O Tribunal de Contas, sua natureza e a impossibilidade de produzir coisa julgada.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Controle Interno. 2. Controle Externo. 3. O Tribunal de Contas. 4. O Tribunal de Contas e a Coisa Julgada. Considerações finais. Bibliografia.

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Introdução

O Direito está intimamente ligado à idéia de Poder. Deve, portanto, haver, dentro dessa estrutura de poder, um mecanismo que gere a fiscalização. A própria Administração deve estabelecer formas de controle interno, embora seja inegável que um controle exógeno possa ser mais eficiente; sem prejuízo do primeiro, ambos concorrem para que haja a observância dos princípios regentes da Administração Pública.

Para categorizar o objeto de estudo, é necessário traçar antes uma linha divisória entre controle interno e controle externo, abrangendo-os, inclusive, na sua ampla acepção. Assim sendo, a Administração Pública, direta, indireta ou fundacional, subordina-se à lei, é, pois, suscetível de um controle que designa um sistema de fiscalização consoante o princípio da legalidade, razão de ser do Estado de Direito.

Com o advento da República e a sua intrínseca separação dos Poderes fundamentada por Montesquieu, cada Poder passa a ter a incumbência de acordo com a sua peculiaridade, ou seja, ao Judiciário cabe julgar, ao Executivo, administrar e, ao Legislativo, criar leis e fiscalizar o cumprimento delas pela Administração Pública. É, portanto, saliente conquista do Legislativo a titularidade da tarefa de inspecionar a administração financeira e orçamentária, ratificando sua autonomia através deste controle externo, sem que se exclua o autocontrole, o denominado controle interno, do qual é titular cada um dos Poderes onde ele é exercido (art. 70 da CF). ^[1]

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1. Controle Interno

O controle interno, como se mencionou, é o controle exercido por órgãos da própria Administração, que integram o aparelho do Poder Executivo. Tem como finalidade avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução de programas e do orçamento, verificar a legalidade e resultados quanto à eficácia e eficiência da gestão orçamentária, financeira e patrimonial, controlar operações de crédito, avais e garantias, apoiar o controle externo e observar o que dispõe a Constituição Federal no que concerne à União (art. 74). Como se pode notar, é um controle realizado intra-órgão, a ele circunscrito, de natureza meramente administrativa, exercido pelos superiores hierárquicos sobre os funcionários encarregados da aplicação de dinheiro público e de executar os programas orçamentários. Segundo José Afonso da Silva, "(...) se a Constituição alarga a autonomia administrativa dos outros poderes, é coerente que também exija, de cada um deles, o exercício do controle interno, que tem como uma de suas finalidades, apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional". ^[2] Nos Estados, Municípios e Distrito Federal, o escopo do controle interno é o mesmo, apenas cabe a ressalva de que a estrutura administrativa nesses entes federativos oscila de acordo com a legislação local. O controle externo, por sua vez, é realizado por órgãos alheios à Administração, de cunho inter-órgão. É subdividido entre controle parlamentar direto, controle exercido pelo Tribunal de Contas (órgão auxiliar do legislativo nessa matéria) e controle jurisdicional ^[3]. Ater-se-á a este segundo.

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2. Controle Externo

Testemunha-se, nele, uma coesão com o Estado Democrático de Direito, que exige esse caráter fiscalizador do Poder Executivo, visto que se lida com o "orçamento votado pelo povo através dos seus legítimos representantes". ^[4] O art. 70 da CF estabelece que o controle externo da Administração direta e indireta cabe ao Legislativo, competindo realizar fiscalização contábil, financeira, orçamentária, patrimonial e operacional, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncias de receitas, para o quê contará com o auxílio do Tribunal de Contas da União (art. 71, caput). O controle externo é, pois, função do Poder Legislativo, sendo de competência do Congresso Nacional na Federação, das Assembléias Legislativas nos Estados, da Câmara Legislativa no Distrito Federal e das Câmaras Municipais nos municípios com o auxílio dos Tribunais de Contas estaduais. Ainda assim, configuram exceção os Tribunais de Contas dos municípios do Rio de Janeiro e São Paulo, únicos que precederam o advento da presente Constituição. Esta função do Legislativo consiste, assim, num atuar fiscalizador, num controle de essência estritamente política, mas sujeito à apreciação prévia do Tribunal de Contas competente, que figura como um órgão auxiliar daquele Poder, cumprindo ressaltar que suas decisões não são vinculativas, tampouco são definitivas, extirpando-se, assim, o caráter jurisdicional de seus pareceres, que são meramente técnico-administrativos.

O Legislativo, então, desenvolve duas atividades típicas: a produção de normas infraconstitucionais (legislativa), prevista no art. 59, e a já esboçada inspeção contábil, financeira e orçamentária (fiscalizadora). Atipicamente, este Poder administra quando dispõe sobre sua organização, polícia e provimento de cargos de seus serviços; e julga quando apreciador dos crimes de responsabilidade do Presidente da República, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Procurador-Geral da República, também dos Ministros de Estado nos crimes de responsabilidade conexos com aqueles praticados pelo Chefe do Executivo. ^[5] É de particular interesse do estudo proposto a função típica fiscalizadora. Esta se biparte. Há uma geral, oriunda da idéia de que os atos da Administração devem ser vistoriados pelo povo, o que lhe permite questionar todos os atos do Executivo, inclusive da Administração indireta. Diga-se, porém, que não lhe cabe contestar os juízos de conveniência e oportunidade, o que deixaria de ser mera fiscalização para ser subordinação, ferindo o princípio da independência dos poderes. E uma específica, prevista no art. 70 da CF, que atribui ao Congresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas da União o ônus da fiscalização financeira e orçamentária. Todas unidades administrativas estão sujeitas a esse controle, inclusive o Executivo, o Judiciário e o próprio Legislativo. No mencionado artigo, em seu parágrafo único, preceitua-se que qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos prestará contas ao referido órgão auxiliar. Proceda-se, portanto, à sua análise.

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3. O Tribunal de Contas

O Tribunal de Contas tem uma peculiar trajetória do Direito brasileiro. A Constituição Imperial não tratava de tal Corte, mas previa a apresentação dos orçamentos à Câmara dos Deputados. Já a primeira Constituição republicana, de 1891, previu, expressamente, a criação de um Tribunal de Contas para "liquidar as contas da receita e despesa e verificar a sua legalidade, antes de serem prestadas ao Congresso". As demais foram, gradativamente, ampliando a competência fiscalizadora desta Corte e, explicitamente, atribuíram-lhe a qualidade de auxiliar.

Sua composição é análoga à dos Tribunais (órgãos do Poder Judiciário), é um órgão composto por nove membros, que recebem a designação de Ministros, requer-se para investidura nestes cargos idade entre 35 e 65 anos de idade, idoneidade moral e reputação ilibada, disposição de notórios conhecimentos jurídicos ou contábeis, econômicos, financeiros ou de administração pública e que se tenha mais de dez anos de exercício de função ou efetiva atividade profissional exigente da espécie de conhecimentos referidos (art. 73 e § 1º). São atribuídos aos titulares destes cargos as mesmas prerrogativas, impedimentos e vencimentos dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça (art. 73, § 3º), gozam, inclusive, de vitaliciedade. Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos de acordo com o disposto no § 2º do art. 73, já os membros das Cortes estaduais serão, uniformemente, sete.

Compete-lhe, consoante o art. 71: emitir parecer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República; julgar contas dos administrados e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da Administração direta e indireta, inclusive contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público ^[6]; apreciar, para fins de registro, a legalidade de atos de admissão de pessoal, a qualquer título; realizar, por iniciativa própria, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira e orçamentária; fiscalizar contas nacionais de empresas supranacionais de cujo capital social a União participe; fiscalizar a aplicação de recursos repassados pela União; prestar informações de ordem contábil, financeira e orçamentária; aplicar as sanções previstas em lei aos responsáveis em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas; assinar prazo para que órgão ou entidade em que foi verificada ilegalidade adote as providências cabíveis; sustar, se não atendido, a execução de ato impugnado, comunicando a decisão ao Congresso Nacional e; relatar ao Poder competente acerca de irregularidades ou abusos apurados. O Constituinte, entretanto, atribuiu certas prerrogativas que visam, irrefutavelmente, à presteza do exercício da Corte e ao caráter injuntivo das decisões acerca de débito ou multa, a saber: segundo o art. 71, § 2º, o Tribunal de Contas poderá decidir a respeito da sustação de contrato, que é de competência do Congresso Nacional, se este não tomar as medidas necessárias no prazo de 90 dias. Já o § 3º do mesmo artigo, prevê que as decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa, terão eficácia de título executivo. Não se deve furtar-se à menção de que o dispositivo constitui nítida dissonância à regra não-vinculativa, típica dessa Corte. O posicionamento do Tribunal de Contas da União acerca de irregularidades que importem em multa ou débito tem se adstrito ao seu peculiar traço; primeiramente, detecta-se a irregularidade, em seguida, inclui-se o nome no CADIN (Cadastro Informativo dos débitos não quitados de órgãos e entidades federais) e, finalmente, autoriza-se a cobrança judicial da dívida. Homologa-se a possibilidade de postular a dívida em juízo, não a imediata conversão em título executivo, pois, como já se afirmou, suas decisões não têm força judicante ^[7]. No caso do parecer prévio, pode acompanhar ou não o posicionamento do Poder Legislativo, segundo José Afonso da Silva, quando este está sufocado pelo autoritarismo ou pela perda de atribuições básicas, a Corte de Contas sofre as conseqüências em grau mais profundo. In verbis: "Ora, o princípio da prestação de contas da administração pública, direta e indireta, constante do art. 34, VII, "d", só tem eficácia de princípio do Estado democrático enquanto as demais instituições de apuração dessas contas gozarem de autonomia e prestígio para o cumprimento dessa elevada missão, do contrário tudo não passará de mero exercício de formalidades vazias de resultados práticos" ^[8].

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4. O Tribunal de Contas e a Coisa Julgada

A impossibilidade de que o Tribunal de Contas venha a produzir coisa julgada não decorre de outro aspecto senão da essência deste órgão, de sua peculiar natureza. Afirmou-se que é um órgão incumbido de controlar externamente a Administração Pública, auxiliar do Poder Legislativo, realiza uma função típica deste Poder, qual seja, fiscalizadora, e que suas decisões têm cunho técnico-administrativo, ou seja, não exerce função judicante, apenas julga o Congresso Nacional atipicamente nos casos já mencionados em outra oportunidade. De outro lado, tem-se a coisa julgada, que, nas palavras incisivas de Ovídio A. Baptista da Silva "(...) é um fenômeno peculiar e exclusivo de um tipo de atividade jurisdicional. Se nem todo ato, ou processo jurisdicional, produz coisa julgada, é certo que não a produzem os atos dos demais poderes do Estado (Executivo e Legislativo)." ^[9], está, portanto, em total conformidade com princípio da inafastabilidade do controle do poder jurisdicional (art. 5º, XXXV), segundo o qual não será excluída de apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito, mencione-se, ainda, complementarmente, o inciso XXXVII do mesmo artigo, em que se veda a existência de tribunal de juízo ou exceção. O posicionamento do Tribunal de Contas da União a respeito do instituto acompanha a sua natureza. Assim, "(...) 7.Claro está, portanto, que o Tribunal não apreciou definitivamente o mérito das questões tratadas nestes autos. Indiscutível, nesse sentido, que não se faz coisa julgada sobre aquilo que não se julgou em definitivo. 8.Aliás, ainda que assim não o fosse, restariam sinceras dúvidas acerca da possibilidade de invocação do instituto da "coisa julgada" em processos de auditoria deste Tribunal" ^[10]. Ainda: "2. Não seria demais lembrar, nesta oportunidade, que ganha relevo na doutrina pátria corrente administrativa que sustenta que o Tribunal de Contas da União não exerce jurisdição judicial, mesmo quando no exercício do julgamento das contas. Nesse sentido, mestres como José Cretella Júnior, Celso Antonio Bandeira de Mello e José Afonso da Silva, dentre outros, defendem possuir esta Casa jurisdição meramente técnico-administrativa. 3. E assim sendo, força convir que a denominada ''coisa julgada administrativa'' não tem o alcance da ''coisa julgada judicial''. Nesse mister, a ''coisa julgada administrativa'' limita-se ao caso apreciado e extingue-se com o encerramento deste. Ou seja, apenas não se pode reabrir processo para julgá-lo de forma diferente, com arrimo nos mesmos fatos já conhecidos" ^[11].

Confronte-se a gênese deste instituto com a essência do Tribunal de Contas. A incompatibilidade deles é proeminente: um, encontra sede na seara processual, referente à prestação jurisdicional, o outro, de cunho eminentemente político, fiscalizador dos atos da Administração, posiciona-se na direção diametralmente oposta, no campo administrativo. Ocorre que, na função jurisdicional, o Poder Judiciário atua como terceiro estranho à lide, a relação processual é tripartida, sendo compreendida por autor, juiz e angularizada, finalmente, com o réu. O juiz não é parte na relação, sua função presume imparcialidade, como tal, torna-se definitiva, podendo produzir coisa julgada. Ao se tratar de Tribunal de Contas, a Administração Pública constitui parte na relação apreciada, por isso se diz que a função é parcial, dada a impossibilidade de se constituir parte e juiz simultaneamente. ^[12] A decisão tem caráter provisório, podendo sempre ser apreciada pelo Poder Judiciário, em acordo com o citado art. 5º, XXXV, quando houver lesão ou ameaça de lesão a direito. Portanto, se utilizada a expressão coisa julgada para designar alguma decisão do Tribunal de Contas, entenda-se que a decisão apenas se tornou "irretratável pela própria Administração" ^[13], não possuindo a real acepção do mecanismo, intrínseco do Poder Judiciário.

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Considerações finais

Não seria redundante mencionar, a título de inferência, o entendimento de Gustav Radbruch, para quem o Direito é dotado de auto-regência (Eigengesetzlichkeit) e possui três aspectos: a idéia de justiça, a de finalidade e a de segurança. A coisa julgada – direito formal – figura como exemplo de segurança jurídica, conferindo obrigatoriedade ao caso concreto – direito material –, é auxiliar da sua realização. Apregoa, ainda, a diferenciação entre a ordem política e a ordem jurídica: "Como se sabe, foi por uma medida de sábia prudência que o direito foi cautelosamente separado da actividade política e dos fins do Estado, como a administração da justiça o foi da restante administração. Não é outro, na verdade, o sentido do princípio da independência do juiz. Tal princípio tem, portanto, como pressuposto a concepção de que a ordem jurídica e a ordem política do Estado não são idênticas e de que o direito vem a achar-se em frente do Estado como um mundo que se rege por leis próprias" ^[14] (grifo do autor). Sem dúvida, a existência da coisa julgada está diretamente ligada ao princípio da independência do juiz, pois àquele instituto não se atribuiria segurança se houvesse subordinação do Judiciário a algum outro Poder. Ora, se o Direito é um mundo auto-regente, o que sucede é que a política jamais poderia transladar o instituto para seu cerne, visto que seu arcabouço não possuiria a estrutura necessária para que ele subsistisse, daí provêm a inabilidade da produção de coisa julgada por órgãos alheios à função judicante e a exclusividade deste instituto ao Poder que lhe cabe.

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BIBLIOGRAFIA

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 16ª ed., São Paulo: Malheiros editores, 2003.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª ed., São Paulo: Atlas, 2003.

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Tradução Prof. L. Cabral de Moncada. 6ª ed., Coimbra: Arménio Amado, 1997 (Colecção STVDIVM nº 47).

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª ed., São Paulo: Malheiros editores, 1993.

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil: Processo de Conhecimento. v. 1, 6ª ed., São Paulo: RT, 2002.

TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 19ª ed., São Paulo: Malheiros editores, 2003.

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NOTAS

¹ SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. pp. 632 e 633.

² Idem, ibidem. p. 634.

³ BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. p. 806.

⁴ Alfredo Cecílio Lopes apud José Afonso da Silva. op. cit. p. 635.

⁵ TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. p. 130.

⁶ Julgar, aqui, não chega a ser função jurisdicional, constitui uma avaliação, uma apreciação sem poder vinculativo.

⁷ Para José Afonso da Silva, o dispositivo é uma das dúvidas legadas ao intérprete. Segundo ele, enseja-se a declaração da nulidade do contrato referido nos §§ 1º e 2º do art. 71 e eventual imputação do débito ou multa com eficácia de título executivo, cabendo ao Tribunal de Contas providenciar a cobrança e determinar o ajuizamento da execução à Advocacia-Geral da União, sob pena de responsabilidade. op. cit., p. 639.

⁸ Op. cit. p. 636.

⁹ Curso de Processo Civil: processo de conhecimento. p. 479.

¹⁰ Acórdão 45/1999 – Plenário. Documento AC-0045-16/99-P.

¹¹ Decisão 750/96 - Plenário - Ata 46/96. Processo nº TC 004.846/96-6.

¹² DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. p. 608.

¹³ Idem, ibidem.

¹⁴ RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. pp. 341-342.