Direito penal de emergência e a base constitucional do sistema jurídico penal e processual penal

Introdução

A escolha política de um Estado Democrático de Direito faz com que o sistema penal e processual penal tenha sua base na Constituição, conferindo um conjunto de garantias ao cidadão contra excessos por parte do Estado. Contudo, a sociedade contemporânea, que vive um constante medo da violência urbana passou a demandar, cada vez mais, a atuação do Estado no âmbito penal, de modo a violar muitas dessas garantias, inclusive com a elaboração de leis penais de emergência.

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1. Verificação constitucional das bases do sistema jurídico penal e processual penal 

As normas de Direito Processual Penal e de Direito Penal estão relacionadas à opção política do Estado, de modo que a escolha por um Estado Democrático de Direito enseja uma série de consequências, especialmente em matéria processual.

A Constituição Federal de 1988, no art. 1º, estabelece que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito  e tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, bem como a cidadania.

De acordo com as lições de Lenio Luiz Streck e José Luiz Bolzan de Morais, “são princípios do Estado Democrático de Direito: A – Constitucionalidade: vinculação do Estado Democrático de Direito a uma Constituição como instrumento básico de garantia jurídica; B – Organização Democrática da Sociedade; C – Sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos, seja como estado “de distância”, porque os direitos fundamentais asseguram ao homem uma autonomia perante os poderes públicos, seja como um Estado “antropologicamente amigo”, pois respeita a dignidade da pessoa humana e empenha-se na defesa e garantia da liberdade, da justiça e da solidariedade; D – Justiça Social como mecanismos corretivos das desigualdades; E – Igualdade, não apenas como possibilidade forma, mas, também, como articulação de uma sociedade justa; F – Especialização de Poderes ou de Funções, marcada por um novo relacionamento e vinculada à produção dos “resultados” buscados pelos “fins” constitucionais; G – Legalidade que aparece como medida do direito, isto é, através de um meio de ordenação racional, vinculativamente prescritivo, de regras, formas e procedimentos que excluem o arbítrio e a prepotência; H – Segurança e certeza jurídicas[1]”.

Como se vê, no Estado Democrático de Direito, o princípio da legalidade possui especial destaque, tratando-se de princípio fundante. No entanto, cumpre observar que não basta simplesmente a existência de uma lei a tratar do tema, a lei deve ser voltada à realização da justiça e da igualdade.

Acerca deste tema, José Afonso da Silva ensina que “deve, pois, ser destacada a relevância da lei no Estado Democrático de Direito, não apenas quanto ao seu conceito formal de ato jurídico abstrato, geral, obrigatório e modificativo da ordem jurídica existente, mas também à sua função de regulamentação fundamental, produzida segundo um procedimento constitucional qualificado”.[2]

Desse modo, é possível concluir que do Estado Democrático de Direito se depreende a necessidade de um procedimento justo e adequado de acesso e concretização de direitos.

Hermínio Alberto Marques Porto ensina que da escolha política do Estado “decorre a opção ideológica de determinado Estado para dar prevalência ou não aos direitos fundamentais dos indivíduos. Como reflexo da democratização de determinada Nação o processo passa a ser tido como um instrumento posto ao cidadão com o status de garantia constitucional. Em uma sociedade democrática o processo é visto como um dos modos de atuação política[3]”. 

Assim sendo, o Direito Penal e o Direito Processual Penal são subsistemas de controle social formal e, como tal, são condicionados ao modelo social que, no caso brasileiro, é o Estado Democrático de Direito.

Pode-se afirmar, portanto, que as normas de processo penal, no Estado Democrático de Direito, possuem um sentido meramente instrumental, servindo apenas para indicar o procedimento que será seguido, o qual deve estar em perfeita consonância com os direitos e garantias constitucionais, sempre buscando proteger o acusado de eventuais arbitrariedades estatais.

Marcelo Augusto Custódio Erbella ensina que “disso extrai-se que, num Estado Democrático de Direito, o Direito Penal e o Direito Processual Penal não podem ser desenfreados, arbitrários, ilimitados, como não o são, principalmente porque o direito fundamental atacado é a liberdade[4]”.

Desse modo, conclui-se que o Estado possui o poder-dever de punir aqueles que infringem a lei penal, no entanto, tal poder-dever está submetido ao devido processo legal. Neste cenário, em decorrência da necessidade de garantir os direitos fundamentais dos cidadãos, afastando arbitrariedades por parte do Estado, foi desenvolvido o modelo garantista de direito.

Hermínio Alberto Marques Porto e Roberto Ferreira da Silva ensinam que “são incontestáveis os axiomas postos pela ideologia do garantismo a fim de tutelar os indivíduos contra possíveis arbítrios do poder estatal persecutório penal, mas são insuficientes para tornar o processo penal eficiente, sob os aspectos da defesa social e dos bens jurídicos mais importantes da humanidade (tutelados constitucionalmente), como a vida, a integridade física e moral, a honra, a liberdade, o patrimônio e a segurança[5]”.

Ocorre que o mundo moderno passou por diversas modificações, principalmente em virtude da globalização, as quais geraram efeitos também nas práticas criminosas, que passaram a ser caracterizadas pela transnacionalidade, com uma pluralidade de agentes praticando crimes, escondidos atrás de estruturas organizacionais e aparatos organizados de poder. 

Diante destas alterações, os Estados Democráticos de Direito, além de terem que tutelar os direitos e garantias individuais, passaram a ter o desafio de combater uma criminalidade cada vez mais organizada, que demanda novos meios de enfrentamento.

A fim de darem efetividade ao combate à criminalidade organizada, os Estados de Direito passaram a prever regras especiais de investigação e processamento deste tipo de crime, muitas vezes com mitigação a direitos e garantias individuais, como é o caso das interceptações telefônicas, quebras de sigilo bancário e fiscal, bem como de infiltração de agentes.

Sendo assim, o grande desafio posto aos juristas modernos consiste exatamente em conciliar a proteção aos direitos fundamentais pautados na dignidade da pessoa humana com a defesa da sociedade, tornando o processo penal eficiente.

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2. Subsistemas: Direito Penal comum e liberal

O Direito Penal possui dois pilares de sustentação, consistentes no caso e na lei, de modo que um deve ser analisado sempre à luz do outro, a fim de se evitar distorções.

Não há dúvidas que o saber jurídico do penalista incidirá sempre sobre pessoas, que estão submetidas ao Direito Penal, podendo-se afirmar que autor e vítima são a realidade com a qual lida o Direito Penal.

Por isso, é de suma importância que os operadores do Direito Penal não tenham somente conhecimento doutrinário, mas que também conheçam a realidade sobre a qual estão atuando, ou seja, que possuam conhecimento acerca daqueles que delinquem, bem como sobre as vítimas. Somente desta maneira, o Direito Penal será orientado pelas consequências que produz.

Winfried Hassemer ensina que “a orientação pelas consequências pressupõe que sejam realmente conhecidas as consequências da legislação, da jurisprudência e da execução e que elas sejam pelo menos avaliadas (como desejadas ou indesejadas). A orientação pelas consequências no sistema jurídico-penal pode significar que o legislador penal, a justiça penal e a execução penal não se veem (apenas) diante da tarefa de perseguir o injusto criminal e compensar pela expiação do autor, mas que elas perseguem pelo menor o objetivo de corrigir o autor e conter por completo a criminalidade”. [6]

A orientação do Direito Penal pelas consequências que produz afeta, principalmente, o legislador penal, uma vez que à ele é posto o problema de quais tipos de comportamento devem ser criminalizados e quais os efeitos da tipificação da conduta.  

A infração à uma regra moral ou ética não se mostra suficiente a ensejar a tipificação da conduta, sendo indispensável demonstrar que a conduta causa lesão aos interesses de outros homens, ou seja, bens jurídicos.

Conforme ensina Winfried Hassemer, “a repreensão à violação de uma norma (moral ou ética) não pode ser suficiente ao legislador como fundamento da conduta humana merecedora de pena. Ele precisa antes provar a lesão de um bem jurídico: apresentar uma vítima desta conduta e indicar quanto a esta lesão de bens, interesses[7]”. 

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3. Bem jurídico

A ideia de bem jurídico é construída a partir da teoria da lesividade social, a qual remete às necessidades e interesses do sistema social, de modo que nem toda lesão ao interesse do homem deve constituir crime, sendo indispensável que a conduta tenha um caráter socialmente prejudicial.

Dessa forma, sendo o Direito Penal um meio de proteção de bens jurídicos, não há dúvidas que sua expansão ocorre por causa do surgimento de novos bens jurídicos.

Jesús-María Silva Sánchez ensina que “as causas da provável existência de novos bens jurídicos penais são, seguramente, distintas. Por um lado, cabe considerar a conformação ou generalização de novas realidades que antes não existiam – ou não com a mesma incidência -, e em cujo contexto há de viver o indivíduo que se vê influenciado por uma alteração daquelas; assim, a mero título de exemplo, as instituições econômicas de crédito ou de inversão. Por outro lado, deve aludir-se à deterioração de realidades tradicionalmente abundantes que em nossos dias começam a manifestar-se como bens escassos, aos quais se atribui agora um valor que anteriormente não lhes correspondia, ao menos de modo expresso; por exemplo, o meio ambiente. Em terceiro lugar, há que contemplar o incremento essencial de valor que experimentam, como consequência de evolução social e cultural, certas realidades que sempre estiveram aí, sem que se reparasse nas mesmas; por exemplo, o patrimônio histórico artístico”. [8]

Neste ponto, cumpre observar que é indispensável uma adequada determinação do conceito de bem jurídico, de modo que não pode ser considerado como bem jurídico qualquer realidade valorada, sob pena de se aceitar a criminalização de determinadas condutas somente para atender os interesses da classe detentora de poder.

De acordo com Jesús-María Silva Sánchez, “a ideia central é, portanto, que só podem ser bens jurídicos aqueles objetos de que o ser humano precisa para sua livre autorrealização (que evidentemente ocorre na vida social); determinados objetos se convertem em bens jurídicos, portanto, conforme estejam dotados de um conteúdo de valor para o desenvolvimento pessoal do homem em sociedade[9]”.

Sendo assim, somente pode ser considerado como bem jurídico aquele que estiver afeto ao indivíduo e que possua repercussão danosa, o que exclui, consequentemente, a criminalização de condutas unicamente imorais. Isso não exclui, contudo, a proteção penal de bens supra-individuais, os quais podem repercutir na autorrealização do homem, ainda que atinja o indivíduo de forma indireta.

No entanto, tendo em vista a gravidade da sanção penal que, em grande parte dos casos, enseja restrição de direitos fundamentais, como a liberdade, imprescindível se mostra que o dano à sociedade seja qualificado, que atinja valores protegidos pela Constituição.

 Jesús-María Silva Sánchez ensina que “assentada a consagração constitucional, é necessário seguir no trabalho de concreção das características dos objetos que podem ser penalmente protegidos, para o qual será preciso levar em conta os princípios político-criminais que devem inspirar de modo geral o exercício do jus puniendi do Estado. Em particular, como logo se verá detalhadamente, será necessário atender a considerações sobre o merecimento da pena (derivado do significado atribuído ao bem e da gravidade das diversas formas de ataque a ele) e sobre a necessidade de pena, derivada da ineficácia de outros meios menos lesivos que os penais[10]”.

A delimitação dos bens jurídicos que devem ser tutelados pelo Direito Penal é questão que assume grande relevância, principalmente na atualidade, quando se convive com processos de criminalização e descriminalização de condutas.

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4.  Os fins do Direito Penal

Inicialmente, cumpre se questionar quais as razões valorativas para a existência do Direito Penal, tendo em vista as graves consequências advindas de seus mecanismos de coação.

Não existe um único fim a legitimar o Direito Penal, na visão de Jesús-María Silva Sánchez, “o Direito Penal estaria legitimado em razão de sua capacidade de reduzir ao mínimo possível o grau de violência – em sentido amplo – que se produz numa sociedade[11]”.

O monopólio do Direito Penal pelo Estado representa uma série de vantagens aos cidadãos, principalmente após o surgimento do Direito Penal liberal, o qual delimita o exercício do jus puniendi estatal, com mecanismos de garantias para os cidadãos, como por exemplo o princípio da legalidade e a redução do âmbito do Direito Penal às lesões de bens jurídicos. No entanto, não há dúvidas que a pena restringe direitos fundamentais dos cidadãos, consistindo em uma violência à pessoa.

Neste cenário, para que uma conduta seja abarcada pelo Direito Penal, é necessário verificar se o mal que se procura evitar é maior do que aquele advindo da pena, se a pena será capaz de afastar este mal, e se não existe uma outra medida, igualmente eficaz, que cause um dano social menor.

No entanto, conforme as lições de Jesús-María Silva Sánchez, “não se pode ignorar que nesse contínuo repensar da própria legitimidade pelo Direito Penal, ou seja, o problema de seguir ou não sendo efetivamente o mecanismo menos lesivo para alcançar as funções de proteção que lhe cabem (critério utilitarista), e, ademais, se cumpre os fins de garantia formal e material que lhe são atribuídos, ocorre um ponto de tensão[12]”. 

Não há dúvidas que, no que diz respeito à aplicação da sanção penal, o Estado Democrático de Direito se vê diante de duas questões. De um lado, há que se analisar a situação daqueles que veem seus direitos individuais ameaçados e violados pela ação de terceiros e que, consequentemente, demandam a proteção estatal. De outro lado, há que se observar a situação daqueles que veem seus direitos e garantias individuais violados em razão de uma ação do próprio Estado. Neste caso, tratando-se de um Estado Democrático de Direito, o indivíduo deve ser protegido de abusos estatais, evitando-se, ao máximo, a utilização do Direito Penal para solucionar a questão.

Trata-se de uma questão extremamente sensível, que não possui fácil solução. Como ensina Jesús-María Silva Sánchez, “ao se pretender atender ilimitadamente à exigência de uma proteção diante de abusos particulares, se revelaria ao final uma extensão ilimitada da pena estatal e da persecução penal. A consequência seria um Estado policial totalitário. Ao se pretender atender ilimitadamente à exigência de proteção diante de intervenções estatais, seria necessária uma completa abolição da pena estatal e da persecução penal. A consequência seria a anarquia no sentido de uma sociedade sem proteção estatal de bens jurídicos[13]”.

Referida questão ganha, ainda, maior relevância quando se tem em mente o modo social pós-industrial e sua crescente demanda pelo Direito Penal.

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5. Prevenção Geral

A doutrina da prevenção geral possui uma visão utilitarista do Direito Penal e leva em consideração seu caráter de intimidação. Com base nesta visão, a norma jurídico-penal, além de realizar um juízo de valor, possui também um conteúdo imperativo, indicando aos cidadãos para não praticarem determinada conduta, mediante a intimidação do mal da pena.

Ainda que a intimidação, normalmente, não ocorra de modo direto, para Jesús-María Silva Sánchez, “a possibilidade de ser descoberto, a existência (e o grau) de outros controles sociais ou o próprio grau de interiorização “moral” dos conteúdos da norma são variáveis que incidem de modo muito relevante na prevenção e explicam, provavelmente, as desigualdades existentes quanto ao êxito preventivo em relação a uns e outros delitos[14]”.

Assim, o poder de intimidação do Direito Penal, além de atuar de forma específica, ou seja, por meio de uma norma que tipifique determinada conduta, atua também de modo genérico, o que significa que o sistema global de normas influi nas decisões que um indivíduo adota a longo prazo, formando seu estilo de vida.

Segundo Jesús-María Silva Sánchez, “estas linhas essenciais na configuração da própria vida podem condicionar-se através da educação (socialização e interiorização de normas). Não obstante, o que interessa aqui é que o Direito Penal pode contribuir para isso mostrando, através da intimidação – que, nestes casos, será também necessariamente indireta -, que a opção pelo delito não vale a pena (crime doesn’t pay): numa palavra, desacreditando, em termos gerais, e desde perspectivas de nulidade, a decisão por uma carreira criminosa, com o fim de conseguir que o sujeito tome a decisão genérica de adequar sua conduta externa às normas penais[15]”.

Neste cenário, o Direito Penal teria como objetivo manter dentro de limites toleráveis o cometimento de crimes e, para atingir tal fim, conta com o efeito de intimidação da norma jurídico-penal, somado ao efeito de moralização e de orientação social, por meio da criação de determinados costumes.

Assim sendo, o Direito Penal possui também um efeito de integração e estabilização da sociedade, uma vez que o sistema global de normas jurídico-penais estabelece diretrizes de vida e, consequentemente, faz com que o criminoso seja visto como infrator das normas, que deve ser isolado da sociedade.

O papel do Direito Penal, para a doutrina da prevenção geral integradora, é fundamental, uma vez que, por meio da aplicação de uma pena, satisfaz o instinto de vingança, que existe no subconsciente social. Contudo, é preciso observar que a pena que tem este caráter estabilizador é a pena justa, a qual nem sempre encontra seus parâmetros em princípios penais.

Como bem salienta Jesús-María Silva Sánchez, para que o Direito Penal tenha o efeito estabilizador, “requer uma interação através da qual o Direito consiga plasmar em suas sanções as aspirações daqueles cuja fidelidade procura conseguir. Isso significa que a determinação da sanção justa para um fato não será orientada por uma reflexão de princípios, mas por uma atenção às demandas da população, que expressam suas necessidades psicossociais[16]”.

Não há dúvidas que a doutrina da prevenção geral integradora é muito mais adequada para tratar de princípios limitadores do Direito Penal, como é o caso do princípio da proporcionalidade e da humanidade, uma vez que estabelece que a pena tem que ser justa, para ter o efeito estabilizador da sociedade. No entanto, conforme ensina Jesús-María Silva Sánchez, “tal inserção das garantias individuais na bagagem da prevenção geral integradora se produz um duplo fenômeno, que em minha avaliação é extremamente negativo. Por um lado, as garantias individuais são tergiversadas, deixando de ser valores com um conteúdo próprio de dever ser – certamente variável com o transcurso do tempo -, para configurar-se como meras constatações empíricas a respeito das necessidades sociais num momento concreto[17]”.

Desse modo, em verdade, a ideia de pena justa é somente uma forma de encobrir os instintos irracionais da sociedade por vingança, o que se mostra ainda mais perigoso quando se tem uma sociedade de risco.  

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6. Sociedade de risco

A sociedade atual convive com um avanço tecnológico nunca antes visto, o qual trouxe diversas consequências, como o incremento do bem-estar individual e alterações nos fenômenos econômicos.

Ocorre que os avanços tecnológicos também trouxeram grandes consequências ao campo do direito, vez que o manejo dos avanços técnicos, muitas vezes, pode representar riscos para os cidadãos, como é o caso do uso da informática e da energia nuclear.

Contudo, como ensina Jesús-María Silva Sánchez, “a sociedade pós-industrial é, além da sociedade de risco tecnológico, uma sociedade com outras características individualizadoras que contribuem à sua caracterização como uma sociedade de “objetiva” insegurança”[18]. 

Neste cenário, é preciso observar que a própria convivência entre as pessoas, individualmente consideradas, é uma fonte de problemas para a sociedade pós-industrial. Após a industrialização, cresceu a necessidade de vender as mercadorias produzidas em escala global, dando início ao fenômeno da globalização e à criação de bolsões de excluídos do mercado de consumo.

De acordo com a lição de Marcio Pugliesi, “cada ciclo de acumulação de capital começa com o investimento e acaba com a venda do produto, ainda que virtual, a mercadoria. Essa, a mercadoria, por força da segmentação, deve ser vendida globalmente para grupos específicos e isso acentua a exclusão, vez que os pobres de todo o mundo estarão unidos, não para desconstruir  as estruturas, mas por essa exclusão crua e dura: os ricos de todo o mundo fruirão os prêmios da civilidade e para os excluídos – desse universal banquete – restarão a revolta e a violência[19]”.

Ainda, com base nas lições de Jesús-María Silva Sánchez, “a sociedade pós-industrial europeia é uma sociedade que expressa a crise do modelo do Estado do bem-estar, uma sociedade competitiva com bolsões de desemprego ou marginalidade – especialmente juvenil – irredutíveis, de migrações voluntárias ou forçadas, de choque de culturas. Uma sociedade, em suma, com importantes problemas de vertebração interna. Entre outros efeitos, que não precisamos analisar neste momento, o certo é que todos esses elementos geram episódios frequentes de violência (em sua acepção mais ordinária de criminalidade de rua individual e em outras manifestações) mais ou menos explícita”[20].

Com efeito, não há dúvidas que a sociedade atual convive com uma grande desigualdade social, especialmente nos países com menor índice de desenvolvimento humano, de modo que existem grandes bolsões de excluídos, os quais não conseguem acessar o mercado de consumo, sequer em relação aos itens que constituem o mínimo existencial. Esta exclusão da sociedade fez crescer o número de crimes e episódios de violência, especialmente de uma criminalidade ordinária de rua, trazendo uma grande sensação de insegurança.

Neste cenário, a segurança pública se tornou uma demanda crescente da sociedade, que acredita que o Estado e, especialmente, o Direito Penal têm que dar uma solução para o problema.

Sobre  a sensação de insegurança da sociedade contemporânea, Jesús-María Silva Sánchez ensina que “a solução para a insegurança, ademais, não se busca em seu, digamos, lugar natural clássico – o direito de polícia -, senão no Direito Penal. Assim, pode-se afirmar que, ante os movimentos sociais clássicos de restrição do Direito Penal, aparecem cada vez com maior claridade demandas de uma ampliação da proteção penal que ponha fim, ao menos nominalmente, à angustia derivada da insegurança. Ao questionar-se essa demanda, nem sequer importa que seja preciso modificar as garantias clássicas do Estado de Direito: ao contrário, elas se veem às vezes tachadas de excessivamente rígidas e se apregoa sua flexibilização[21]”.

A grande questão que se põe é que este anseio social por segurança cada vez mais distancia o Direito Penal das garantias e limitações estabelecidas pelo Direito Penal liberal.

Ao tratar da moderna tendência de ampliação dos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal, Winfried Hassemer afirma que “o Direito Penal desenvolve-se aí de um instrumento de controle do crime em um sistema de orientação global e em uma organização de atuação social. Isto vale como resposta às exigências da moderna sociedade de risco, a qual não mais compreende os bens jurídicos sob o ponto de vista de um perigo individual, mas sob o ponto de vista de um grande transtorno colocado em perigo[22]”.

A verdade é que o Estado contemporâneo, não conseguindo mais solucionar os problemas postos, muitos ligados à sua insuficiente atuação em áreas como a assistência social e educação, a fim de dar uma resposta para a sociedade, passou a usar medidas meramente simbólicas, consistentes na elaboração de leis penais de emergência.

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7. Leis de emergência

A sociedade de risco, portanto, leva à existência de um “Estado vigilante” ou “Estado de Prevenção”, de modo que a expansão do Direito Penal não pode ser atribuída, de forma exclusiva, à vontade do Estado de aumentar o seu poder punitivo.

Não há dúvidas que, muitas vezes, a elaboração de leis penais consiste na forma mais fácil encontrada pelo Estado para dar uma resposta à população, diante de um determinado problema social, mesmo quando a produção legislativa não se mostra de forma alguma eficaz.

Para Jesús-María Silva Sánchez, “mesmo havendo em vários casos reações distintas da penal ou reações penais de menor intensidade, o que parece inegável é que a autocompreensão da sociedade em que vivemos dirige demandas significativas de intervenção punitiva ao Direito do Estado[23]”.

A grande questão é que tudo isso coloca o Direito Penal em uma difícil situação, uma vez que deve dar respostas as situações postas, sem atrapalhar o regular funcionamento da sociedade, mas, por outro lado, não pode ser a solução de questões sociais sem maior relevância.

Para Juarez Tavares, “podemos entender que a criação de novas incriminações se desenvolve na medida em que a ampliação do poder sancionador não possa, por si mesmo, através dos processos de sua justificação, garantir a estabilidade da norma. Quer dizer, trabalhando-se exclusivamente com o princípio da estabilidade da norma, como fundamento simbólico de poder, o descompasso entre essa pretendida estabilidade e os problemas que a realidade apresenta força necessariamente a adoção de soluções normativas para esses problemas. Os conflitos que a realidade social oferece, como por exemplo, dentre tantos, o dos sem-terra com a política oficial do governo ou os distúrbios ocasionados pelas greves de serviços de segurança pública, deixam de ser resolvidos através de mecanismos de atuação real e passam a servir de motivo para acentuar-se a sanha legislativa[24]”.

Neste contexto, surgem leis de emergência, tendentes a lidar com situações postas pela realidade social. Para Daniel Laufer, “sob a alcunha de Direito Penal de emergência se abarca toda e qualquer medida legislativa (criminalização primária) ou aplicação do Direito Penal em ordem prática (criminalização secundária) que não respeite as garantias fundamentais estabelecidas na carta constitucional ou ainda na legislação infraconstitucional[25]”.

Na visão de Jesús-María Silva Sánchez, o direito penal de terceira velocidade, ou seja, aquele que “o Direito Penal da pena de prisão concorra com uma ampla relativização de garantias político-criminais, regras de imputação e critérios processuais[26]” só pode se manifestar como instrumento de abordagem de fatos de emergência.

Assim sendo, é possível afirmar que o Direito Penal de emergência é aquele que tem como fundamento um fato novo, para o qual a opinião pública reclama uma solução. É certo que a lei penal não irá resolver o problema em questão, contudo, a opinião pública terá a sensação de que o problema foi atacado, mesmo que a nova normatização não encontre guarida no Direito Penal liberal.

No ordenamento jurídico brasileiro, fartos são os casos de legislação penal de emergência. Um bom exemplo ocorreu no Estado do Rio de Janeiro.

A grave crise de segurança pública vivida pelo Rio de Janeiro é notória e já se arrasta há anos, contudo, passou a ser ainda mais acentuada nos anos de 2017 e 2018, tendo em vista a forte crise econômica enfrentada pelo poder público.

Neste contexto, após uma forte pressão da opinião pública, o Presidente da República Michel Temer editou decreto, em 28 de julho de 2017, por meio do qual ficou autorizado o emprego das Forças Armadas para a Garantia da Lei e da Ordem, em apoio às ações do Plano Nacional de Segurança Pública, no Estado do Rio de Janeiro, no período de 28 de julho a 31 de dezembro de 2017.  

Esta não foi a primeira vez que as Forças Armadas foram usadas para conter a onda de violência que se instalou no Estado do Rio de Janeiro, esta medida já tinha sido adotada na Copa do Mundo, nas Olimpíadas, nas eleições e na ocupação do complexo de favelas da Maré, demonstrando uma banalização da medida que deveria ser excepcional.

Quando da edição do decreto já não havia qualquer dúvida de que o uso das Forças Armadas na segurança pública não resolveria o problema, sendo somente uma forma de mostrar para a opinião pública que a questão estava sendo enfrentada pelos governantes.

A falibilidade da medida foi confirmada durante o período do carnaval de 2018, período em que o Rio de Janeiro tornou a vivenciar uma forte onda de violência, levando à edição do decreto 9.188, de 16 de fevereiro de 2018, por meio do qual foi decretada a intervenção federal no Estado do Rio de Janeiro até 31 de dezembro de 2018, no que tange à área de segurança pública, com o objetivo de pôr termo a grave comprometimento da ordem pública no estado.

Desse modo, o uso das Forças Armadas na segurança pública foi banalizado, a fim de dar uma resposta aos anseios da sociedade e da opinião pública, muito embora a medida jamais tenha se mostra efetiva para restabelecer a paz social.

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8. Conclusão

A expansão do Direito Penal ensejou o crescimento de uma corrente doutrinária que defende o retorno ao Direito Penal liberal, com a proteção de bens jurídicos pessoais e de patrimônio, com observância ao garantismo. Muito embora, o que se vê no Brasil e no restante do mundo seja uma expansão do Direito Penal, para tutelar direitos difusos, bem como mitigações à proteção de garantias e direitos fundamentais em determinados casos, como o combate ao terrorismo.

É preciso ter em mente que a organização social contemporânea não mais se assemelha àquela do período iluminista, de modo que evidentemente o Direito Penal terá que sofrer alterações, para que continue tendo efetividade.

Contudo, tratando-se de um Estado Democrático de Direito, o Direito Penal deve ser balizado por princípios como o da exclusiva proteção de bens jurídicos, proporcionalidade e culpabilidade, não podendo ser a pena desnecessária sob o ponto de vista da intimidação e da ressocialização.

No entanto, o que se vê atualmente é uma enorme produção de leis penais de emergência, as quais violam princípios fundamentais de um Estado Democrático de Direito, somente com o intuito de acalmar a opinião pública com medidas meramente simbólicas, que não terão efetividade para solucionar o problema. 

Diante deste cenário, é preciso ter em mente os fins do Direito Penal, bem como as graves consequências advindas da pena, para que o sistema de normas penais não se torne um mal maior do que aquele causado pelo infrator. Este é o grande desafio do Direito Penal contemporâneo.

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Notas

[1] STRECK, Lenio L.  Comentários ao art. 5º, XII. In: CANOTILHO, J.J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W. ____ (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. P. 114.

[2] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 40 ed., São Paulo: Malheiro, 2017. P. 123.

[3] PORTO, Hermínio Marques; SILVA, Roberto Ferreira da. Fundamentação constitucional das normas de direito processual penal: bases fundamentais para um processo penal democrático e eficiente. In: Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. Coordenaçao Jorge Miranda e Marco Antônio Marques da Silva. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 633.

[4] ERBELLA, Marcelo Augusto Custódio. A legitimação do direito processual penal no estado democrático de direito. In: Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais: Visão Luso-Brasileira. Coordenação José de Faria Costa e Marco Antônio Marques da Silva. São Paulo: Editora Quartier Latin, 2006. p. 945/946.

[5] PORTO, Hermínio Marques; SILVA, Roberto Ferreira da. Fundamentação constitucional das normas de direito processual penal: bases fundamentais para um processo penal democrático e eficiente. In: Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. Coordenaçao Jorge Miranda e Marco Antônio Marques da Silva. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 639.

[6] HASSEMER, WINFRIED. Introdução aos fundamentos do Direito Penal. Tradução: Pablo Rodrigo Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2005. p. 53.

[7] Ibidem, p. 56.

[8] SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução da 2ª edição espanhola: Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 33/34.

[9] Id. Aproximação ao Direito Penal Contemporâneo. Tradução: Roberto Barbosa Alves. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. P. 413.

[10] Ibidem, p. 418.

[11] Ibidem, p. 290.

[12] Ibidem, p. 295

[13] Ibidem, p. 296

[14] Ibidem, p. 345

[15] Ibidem, p. 347-348.

[16] Ibidem, p. 359-360.

[17] Ibidem, p. 364.

[18] SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução da 2ª edição espanhola: Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 37.

[19] PUGLIESI, Marcio. Teoria do Direito: Aspectos Macrossistêmicos. São Paulo: Sapere Aude, 2015, p. 242.

[20] SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução da 2ª edição espanhola: Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 39.

[21] Ibidem, p. 51.

[22] HASSEMER, WINFRIED. Introdução aos fundamentos do Direito Penal. Tradução: Pablo Rodrigo Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2005, p. 361.

[23] SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução da 2ª edição espanhola: Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 136.

[24] TAVARES, Juarez. A crescente legislação penal e os discursos de emergência. Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade, Rio de Janeiro, v. 2, n. 4, p. 43-57., 1997. Disponível em: http://201.23.85.222/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=21203. Acesso em: 3 dez. 2017, p. 13.

[25] LAUFER, Daniel. Direito penal e processual penal de emergência: conceituação, compreensão e enfrentamento. Revista justiça e sistema criminal: modernas tendências do sistema criminal, Curitiba, v. 5, n. 8, p. 137-159., jan./jun. 2013. Disponível em: http://201.23.85.222/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=104831. Acesso em: 3 dez. 2017, p. 08

[26] SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução da 2ª edição espanhola: Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.193.