Arbitragem de investimento e o cálculo do dano indenizável
Arbitragem de investimento e o cálculo do dano indenizável
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A arbitragem de investimento exige uma abordagem mais detalhada e coerente para calcular os danos, considerando aspectos econômicos e jurídicos.
Resumo: A arbitragem de investimento na atualidade tem sido encarada de modo diferente de alguns tempos atrás. Os danos chamam a atenção tanto no foco legal como também nos documentos escritos. Em vez da criaçção de novas doutrinas legais dá-se a prioridade identificar os apsectos financeiros e econômicos dos montantes reclamados ou concedidos aos clientes. Neste aspecto, está a expropriação ilegal, a violação dos BITS dentre outros direitos preconizados no âmbito das leis internacionais. A reparação ou dano ocorre devido ao não cumprimento deses acordos. Nesta pesquisa será tratada também as funções do dano e as consequencias para o cálculo, as punições feitas às partes infratoras como também as juridições que tem se recusado em aceitá-las. Assim também pontuar a data de avaliação e seus métodos de escolha. Quanto aos juros e a imputação de custos destacar a sua valorização em detrimento do crédito. O Centro Internacional de Resolução de Investimento (CIRDI/ICSID) norteará o estudo quanto a Arbitragem de Investimento aqui abordada. Trata-se de uma pesquisa de investigação científica de caráter revisão bilbiográfica e para sua construção foram utilizados livros, artigos e sites especializados da internet.
Palavras-chave: Arbitragem de Investimento. Cálculo. Dano Indenizável. Juros. Centro Internacional de Resolução de Investimento (CIRDI/ICSID).
Sumário: Introdução. 1. Arbitragem de investimento e o cálculo do dano indenizável. 1.1. Arbitragem de investimento em um breve relato. 2. Tratados bilaterais e a doutrina Chorzów. 2.1. Tratados bilaterais de investimento. 2.2. Direito internacional consuetudinário. 3. Expropriação. 3.1. Expropriação direta e indireta. 3.2 Expropriação legal e ilegal. 4. Compensação e/ou dano? 5. As funções do dano. 5.1 A função do dano. 6. Avaliação. 6.1. Avaliação objetiva ou abstrata. 6.2. Avaliação subjetiva ou concreta. 7. Data de avaliação. 8 Padrão de avaliação internacional. 9 Abordagens de avaliação internacional. 10. Danos consequenciais. 11. Juros. 11.1. Pré-adjudicação e pós-adjudicação. 11.2. Juros na pós-adjudicação. 11.3. Certas variáveis. 11.4. Taxa de juros. 12. Taxa de juros aplicáveis. 13. Juros compostos. 14. Intervalos compostos. 15. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
Na arbitragem de investimento, a questão dos danos tem atraído recentemente mais atenção na escrita e na prática legal. Enquanto no passado, os advogados, estavam mais interessados em questões jurídicas para a criação de novas doutrinas legais porexemplo, os mesmos não se disponibilizavam a dedicar tempo e análise aprofundada com relação ao “quanto”. Viu-se necessário a compreensão de princípios coerentes sobre os aspectos financeiros e econômicos dos montantes a serem reclamados ou concedidos, para que o interesse principal dos clientes que esperam a solução mais favorável, principalmente quanto ao montante a ser recebido ou pago, fosse atendido de forma fundamentada.
Será abordado, a questão do cálculo do dano (indenização) na arbitragem de investimento sob um prisma econômico e legal. No entanto, os princípios tanto econômicos quanto jurídicos não são pragmáticos, vistos com clareza, ou até mesmo aceites.
Falaremos sobre princípios jurídicos gerais sobre os danos em Arbitragem de investimento internacional. Estas incluem a questão da expropriação ilegal, bem como a violação dos BITs ou outras obrigações decorrentes do direito internacional no âmbito da lei da responsabilidade do Estado.
Será abordado que, a reparação ou danos são as conseqüências de um ato ilícito e as consequências para as diferentes datas de avaliação se dão em decorrência desta distinção.
Será tratado também, a respeito das funções do dano e as consequências para o cálculo. Dos danos punitivos e sua rejeição na maioria das jurisdições. Com menção à data da avaliação e os métodos de escolha da mesma.
Nas questões relativas aos juros e à imputação de custos, podemos contemplar o quanto foram ainda mais negligenciadas do que a própria valorização do crédito. Mesmo que as melhorias possam ser observadas na prática recente, o raciocínio das decisões é geralmente parco. Isso é ainda mais surpreendente, visto que, do ponto de vista financeiro e da perspectiva das partes, essas questões são quase tão importantes quanto a avaliação do principal.
Será mostrado também que não existe uma fórmula exata, ou uma lei específica, ou algum modelo único a ser seguido para o cálculo. Através dos princípios, das premissas de valoração, dos métodos e abordagens, tendo em vista o ponto de partida da data das avaliações, observando a questão dos juros e suas particularidades é que se pode chegar à alguma conclusão relativa ao cálculo do dano.
Como se torna evidente, uma variedade de propostas sobre a questão da avaliação são citadas neste trabalho. Às vezes elas chegam a ser contraditórias e isso mostra e reflete a realidade da prática atual na arbitragem internacional. Com relação à Arbitragem de Investimento o foco será em arbitragens iniciadas sob os auspícios do Centro Internacional de Resolução de Disputas de Investimento (CIRDI/ ICSID).
Será abordado sobre os padrões e critérios de avaliação mais importantes que podem ser identificados, também será introduzido alguns dos padrões e abordagens de avaliações reconhecidos internacionalmente, assim como uma combinação de abordagens e a observação dos métodos de avaliação e como ela reflete e se aplica na jurisprudência. Também alguns problemas de juros endereçando ambos, os juros pré e pós-adjudicação.
A metodologia de pesquisa aplicada nesse trabalho de investigação científica trata-se de uma revisão bibliográfica, onde foram utilizados livros, artigos e sites especializados da internet como fonte de informação para o desenvolvimento do presente trabalho acadêmico.
1. ARBITRAGEM DE INVESTIMENTO E O CÁLCULO DO DANO INDENIZÁVEL
1.1. Arbitragem de investimento em um breve relato
O investimento estrangeiro é um fator importante em todo o desenvolvimento econômico da maioria das nações, podendo proporcionar acesso ao capital, a infra-estrutura central, como estradas, aeroportos, etc.
O termo Investimento como uma transação refere-se a "uma despesa para adquirir bens ou ativos que produzem receita e qualquer uso de recursos destinados a aumentar a produção futura ou renda. O compromisso de capital ou outros recursos, a espera pelo lucro e a roboração de risco caracterizam o investimento como uma transação.
Sumariamente o termo ativo é usado no mercado financeiro para definir os bens e direitos que uma empresa possui. Investimentos Ativos em geral significam patrimônio. Em litígios de investimento o termo “investimento” se refere a um ativo ou conjunto de ativos, que podem ser de propriedade ou controlados por investidores estrangeiros. Os investimentos que constituem empresas, trata de compras de equipamentos, instalações, ações por exemplo, é considerado como um Investimento Direto, enquanto os que tratam de formas de financiamento são considerados como um Investimento Indireto. (LEW et all, 2003)
Muitos tratados de investimento contêm uma ampla definição de investimento baseada em ativos que inclui "todo tipo de ativos" detidos ou controlados direta ou indiretamente por um investidor "sugerindo que o termo abrange tudo de valor econômico, praticamente sem limitação.”1
Vivemos em uma era de globalização econômica em que implica uma crescente atividade de investimento estrangeiro.2 Consequentemente essa atividade transfronteiriça acarretou em um número substancial de litígios internacionais relativos a estes investimentos, envolvendo alegações em Estados de acolhimento. A possibilidade de um investidor estrangeiro processar um Estado de acolhimento é uma garantia para o investidor estrangeiro.
O investidor estrangeiro está exposto a ingerência do Estado anfitrião que pode ser afetado por uma série de fatores, sejam eles políticos, econômicos e até mesmo pelo quadro legal dentro do país anfitrião e que podem acarretar um sério conflito de interesses gerando um litígio.
A arbitragem de investimento fornece uma forma de resolução de litígios internacionais, removendo a resolução de litígios dos tribunais nacionais, permitindo que a controvérsia possa ser resolvida de acordo com diferentes proteções oferecidas por tratados internacionais.
De acordo com o Professor Luís de Lima Pinheiro:
“A atração do investimento estrangeiro e a internacionalização das empresas nacionais tem de conciliar a prossecução dos interesses públicos do Estado de acolhimento do investimento com uma adequada proteção do investidor estrangeiro. A arbitragem assume a maior importância para este equilíbrio” (PINHEIRO, 2017).
A imparcialidade da arbitragem tem sido relevante como forma de resolução de litígios. Do ponto de vista do investidor estrangeiro, a garantia de um órgão imparcial para a solução de uma possível controvérsia e para o Estado anfitrião, uma forma de estimular o investimento estrangeiro.
No que se refere à arbitragem de Investimento Internacional e aos problemas por ela levantados, variadas ferramentas tem sido suscitadas. Assim, temos as arbitragens iniciadas sob os auspícios do Centro Internacional Para a Resolução de Diferendos Relativos a Investimentos (CIRDI/ICSID) e como os Estados de acolhimento podem ter reservas quando assinarem no CIRDI, o que significa que apenas certos tipos de reivindicações podem ser submetidos à arbitragem no âmbito do CIRDI, também temos arbitragens sob as regras da UNCITRAL, entre outras como as arbitragens ad hoc.
A competência do CIRDI encontra-se definida no art. 25.º, n.º 1, da Convenção de Washington, nos termos do qual:
“A competência do Centro abrangerá os diferendos de natureza jurídica diretamente decorrentes de um investimento entre um Estado Contratante (ou qualquer pessoa coletiva de direito público ou organismo dele dependente designado pelo mesmo ao Centro) e um nacional de outro Estado contratante, diferendo esse cuja submissão ao Centro foi consentida por escrito por ambas as partes”. (MARKET, 2012)
Em decorrência do alto número de estados signatários da Convenção do CIRDI, o que acarreta no fato de que as sentenças proferidas através do CIRDI seriam automaticamente executáveis3 na maior parte do mundo (com algumas ressalvas), que o Centro é considerado uma das instituições mais importantes para as resoluções de litígios no âmbito da arbitragem de investimento internacional.
Nos tribunais de direito consuetudinário as decisões anteriores têm força legal, por sua vez os árbitros na arbitragem de investimento não estão vinculados por decisões passadas, ainda que as decisões sob os preceitos do CIRDI sejam usualmente publicadas. As decisões passadas gera uma espécie de “jurisprudência” em que os tribunais arbitrais tendem a se basear. Entretanto, um tribunal poderá ignorar uma “tendência geral” e tomar uma decisão totalmente oposta de julgados anteriores em casos em que os fatos sejam significativamente similares.
2. TRATADOS BILATERAIS E A DOUTRINA CHORZÓW
Os tratados bilaterais (BITs) conduzem a arbitragem de investimento, onde as regras de compensação estarão delineadas. Ao determinar os danos, se o BIT não fornecer qualquer orientação ou se fornecer alguma orientação mas deixar lacunas, o direito convencional, ou o direito Internacional consuetudinário pode orientar o Tribunal, especificamente a doutrina Factory at Chorzów4 , determinando assim o cálculo e a dimensão dos danos.
Deve-se notar que a arbitragem de investimento também é possível sob tratados multilaterais de investimento (como o Tratado da Carta da Energia, o NAFTA, o CAFTA, etc.) ou um tratado de investimento individual entre um investidor e um Estado anfitrião.
2.1. Tratados Bilaterais de Investimento
Um Tratado Bilateral (BIT) é um acordo celebrado entre dois Estados em que os Estados concordam em conceder certas proteções ao investimento estrangeiro direto do outro Estado. Visa promover os investimentos realizados, conferindo uma segurança mutuamente benéfica tanto para o investidor quanto para o Estado anfitrião.
Versa o Professor Dário Moura Vicente:
“Para tanto, conferem-se aos investidores estrangeiros certas garantias fundamentais, entre as quais avultam tipicamente: (a) O tratamento nacional e da nação mais favorecida; (b) A proibição de expropriações e nacionalizações com caráter discriminatório e sem indenização; (c) A livre transferência do capital e dos rendi- mentos do investimento; e (d) A resolução dos diferendos entre as partes por negociações e, caso estas não bastem, por arbitragem.” (VICENTE, 2011)
O investidor tem o direito de agir, em um cenário em que o governo de um Estado anfitrião venha a interferir substancialmente na operação do investimento em causa, sem ter de recorrer aos tribunais locais do Estado anfitrião, ou invocar a proteção diplomática.
É importante que aos investidores estrangeiros no Estado de acolhimento, seja concedido um tratamento igual ou superior ao padrão mínimo das normas internacionais e que o país anfitrião tenha o dever de indenizar o investidor estrangeiro em caso de expropriação direta ou indireta dos ativos que são objeto do investimento. Por exemplo, a cláusula de expropriação do NAFTA Art. 1110.º diz:5
“2. A compensação será equivalente ao justo valor de mercado do investimento expropriado imediatamente antes do local de expropriação ("data da expropriação") e não deve refletir qualquer alteração de valor ocorrida porque a expropriação pretendida tenha sido conhecida anteriormente. Os critérios de valorização devem incluir o valor da empresa em curso, o valor do activo, incluindo o valor do imposto declarado dos bens corpóreos, e outros critérios, conforme o caso, para determinar o justo valor de mercado.
3. A compensação deve ser paga sem demora e ser totalmente realizável.
4. Se o pagamento for efectuado numa moeda do G7, a compensação deve incluir juros a uma taxa comercialmente razoável para essa moeda, a partir da data da expropriação até à data do pagamento efectivo”.
Estas condições de compensação mencionadas na cláusula acima são comuns em cláusulas de expropriações legais, enquanto que para a expropriação ilegal as mesmas não se aplicariam, assim o BIT não engloba todas as variáveis possíveis, por exemplo, em uma determinação de remuneração.
O BIT é muitas vezes limitado como fonte de orientação na determinação do dano, pois mesmo no caso de expropriação legal, apesar de determinar que a compensação deve corresponder ao valor do investimento, não menciona como calcular o justo valor de mercado do investimento, tendo como exemplo a cláusula acima.
2.2. Direito Internacional Consuetudinário
O Direito Internacional Consuetudinário é usado como orientação pelo Tribunal quando o BIT não tratar das questões da compensação pela violação das obrigações de um Estado anfitrião.
Os artigos da Comissão de Direito Internacional (CDI) tem quatro partes, das quais a Primeira e a Segunda Parte são Importantes para a concessão de compensação aos investidores estrangeiros.
Os Tribunais raramente fundam-se dos artigos da CDI para cálculos específicos na determinação de danos, embora os mesmos sejam usados com freqüência como orientação quando o BIT é inadequado para determinar a compensação. O CDI seria assim considerado uma autoridade secundária, um meio subsidiário. (CARON, 2002)
Na arbitragem de investimento as decisões de casos passados, como mencionado anteriormente, são citados com frequência, gerando assim uma espécie de jurisprudência. Estes casos são tidos como parte do direito internacional consuetudinário (RIPINSKY; WILLIAMS, 2008)
O julgado da Fábrica de Chorzów (Factory at Chorzów) pela Corte Permanente de Justiça Internacional (CPJI) é de grande autoridade quando se trata de indenização de danos, de acordo com o padrão de direito internacional consuetudinário. Os fatos do caso envolve uma fábrica de propriedade de uma empresa alemã, que foi expropriada pelo governo polonês. De acordo com o Tribunal polonês, agindo em conformidade com uma lei de liquidação, a propriedade da empresa alemã era nula, registrando posteriormente a fábrica como propriedade do governo polonês. Entretanto a CPJI considerou que a aplicação da lei de liquidação para a tomada da propriedade constituía uma expropriação ilegal.
Em Factory at Chorzów a vítima de um ato ilegal deveria ser restituída a uma posição hipotética como se o ato não tivesse acontecido. Dessa forma deveria haver uma presunção de como o investimento teria operado levando em consideração as condições econômicas prevalentes, assim como as questões específicas como a gestão de negócios. (SABAHI, 2011) Entretanto, esta norma pode ser interpretada de várias maneiras.
3. EXPROPRIAÇÃO
Expropriação é a modalidade de desapropriação forçada por lei. É tomar posse, especialmente para uso público pelo direito de domínio eminente, desvinculando assim o título do proprietário privado. A maioria dos litígios de investimento foram em decorrência de expropriações, e por esta razão encontramos uma significativa quantia de jurisprudências sobre a compensação pela expropriação, mas que continua longe de ser uma questão pacífica entre os estudiosos deste tema.
3.1. Expropriação Direta e Indireta
Ao transferir para um Estado, a posse física de um imóvel ou outros ativos de um investidor estrangeiro dá-se a chamada Expropriação Direta. Estas expropriações e as nacionalizações6 tem cedido lugar para as Expropriações Indiretas.7Considera-se expropriação indireta quando uma medida ou medidas tomadas por um Estado têm um efeito semelhante ou equivalente a expropriação direta mesmo que a propriedade não seja apreendida e o título legal da propriedade não seja afetado.(OECD, 2004)
A consequência expropriatória, ou a ausência de um edito expropriatório define a expropriação indireta de forma genérica. As consequências podem ser a perda efetiva da administração, uso ou controle, ou uma queda dramática do valor dos ativos de um investidor estrangeiro.8 O direito internacional consuetudinário e a maioria dos tratados de investimentos inclui o termo expropriações indiretas (REISMAN, 2004). No presente estudo o termo expropriação será usado de forma a englobar em sentido mais genérico, salvo quando especificado.
3.2. Expropriação legal e ilegal
No caso ADC contra Hungria, o Tribunal apontou para a necessidade de distinguir as expropriações ilegais e legais:
“Existe uma autoridade geral para a visão de que um BIT pode ser considerado como uma lex specialis cujas provisões prevalecerão sobre as regras do direito internacional consuetudinário (ver, por exemplo, Phillips Petroleum Co. Irã c. Irã, 21 Iran-US Cl. Trib. Rep . Em 121). Mas, no caso em apreço, o BIT não estipula quaisquer regras relativas aos danos devidos no caso de uma expropriação ilegal. O BIT apenas estipula o padrão de remuneração a pagar em caso de expropriação legal e não pode ser usado para determinar a questão dos danos devidos no caso de uma expropriação ilegal, uma vez que isso seria combinar compensação por uma expropriação legal com Danos por expropriação ilegal. Isso teria sido possível se o BIT expressamente providenciasse tal posição, mas isso não existe no caso presente.”9
Esta distinção foi reafirmada pelos tribunais arbitrais em litígios relativos a tratados de investimento como por exemplo Factory at Chorzów,10Siemens contra Argentina11 e Vivendi contra Argentina.12 É relevante também na prática do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos.13 Porém a prática internacional e a escrita acadêmica não forneceram uma resposta clara sobre qual deve ser a diferença e como ela deve ser calculada e há contudo, várias decisões arbitrais que ignoraram a diferença entre Compensação para Expropriação Legal e Ilegal.
A distinção entre “expropriação legal e ilegal” é relevante porque no caso da compensação, a compensação a ser concedida para a expropriação legal e a ilegal não deve ser a mesma, pois em todo sistema jurídico o comportamento legal e ilegal deve ser tratado de forma diversificada, para que não haja implicações negativas com relação à função preventiva do direito.
Se a expropriação preencher os requisitos de conduta que são: para um fim público, não discriminatória e realizada de acordo com o devido processo legal e ainda preencher a exigência de compensação (SHEPPARD, 2008). Ou seja, acompanhada do pagamento de uma indenização, de acordo com o direito internacional a expropriação será considerada lícita. Essas condições estão incorporadas na maioria dos tratados de investimento e também são consideradas parte do direito internacional consuetudinário14
4. COMPENSAÇÃO E/OU DANO?
Os conceitos de "compensação" e "danos" podem ser diferentes nas normas legais nacionais e internacionais aplicáveis em litígios internacionais de investimento. Os danos são tradicionalmente entendidos como um recurso legal disponível para assegurar um ato ilegal, incluindo atos antagônicos ao direito internacional (WHITEMAN, 1937). Os danos remetem o "dever de pagar pelas consequências prejudiciais que a vítima sofreu em decorrência de um ato ilícito" (WALDE; SABAHI, 2007). O termo "compensação" havia sido utilizado anteriormente no Direito Internacional para se referir às conseqüências do exercício legal pelos Estados de seus direitos soberanos, especificamente o de expropriar propriedade estrangeira (AMERASINGHE,1992).
Uma severa distinção entre compensação e danos se torna uma missão complexa, pois podemos encontrar diferenças entre os termos legais em razão de dialetos diferentes, sistemas jurídicos diferentes e até mesmo tradições históricas trazem abordagens diferentes. Os mesmos costumam ser usados também como sinônimos e para explicar a terminologia mutuamente. Empenharemos neste trabalho em tentar distinguir a função entre Compensação e Danos, pois com relação ao cálculo as diferentes finalidades dos recursos legais no direito do investimento se afigura necessário. Assim no contexto da expropriação relacionaremos a compensação com o exercício legítimo da soberania de um Estado, um montante em que o Estado deve pagar em caso de expropriação, e o montante devido após uma violação de uma obrigação legal será referido como “dano"(WHITEMAN, 1937-1946). Assim, o critério de cálculo dos danos será diferente.
A função de compensação e danos é definida pelas normas legais aplicáveis. A obrigação de pagar uma indenização por danos pode basear-se nas diferentes reivindicações legais. No Direito Internacional do Investimento, geralmente podem ser identificadas três causas de ação: expropriação, violação do direito internacional e violação de contratos.15
A análise a seguir identificará a função do dano que é o objeto deste estudo no contexto de litígios internacionais de investimento e servirá de base para o desenvolvimento de critérios para o cálculo de indenizações e danos por tribunais internacionais de investimento.
5. AS FUNÇÕES DO DANO
5.1. A Função do Dano
Reparação
O pedido de indenização tem como principal missão a reparação do dano causado por um ato ilícito na maior parte dos sistemas jurídicos nacionais.
O ideal do pagamento de uma quantia em dinheiro, seria ressarcir a parte lesada de tal forma em que ela se encontrasse em um estado tal, como se o ato prejudicial não houvesse ocorrido, mas sem gerar enriquecimento da parte lesada e por esta razão são impostas limitações à concessão de indenizações.
Violações do Direito Internacional.
Nos termos do artigo 31 da Comissão de Direitos Internacionais, o Estado responsável é obrigado a "reparar integralmente o prejuízo causado pelo acto ilícito”. O prejuízo neste contexto denota qualquer dano causado pelo ato internacionalmente ilícito (Art. 31 (2) na parte dos Artigos sobre a responsabilidade dos Estados por atos Internacionalmente Ilícitos da CDI.)
De acordo com o artigo 36 da CDI, o Estado é obrigado a reparar qualquer dano, desde que não seja feito por restituição. O cálculo deve obedecer a critérios meramente compensatórios, pois deve-se atentar cuidadosamente para que não ocorra o enriquecimento da pessoa lesada(SCHWARZENBERGER, 1957). Argumenta-se que o custo de uma violação de uma obrigação pode ser apreciado antecipadamente através do cálculo dos prejuízos com base apenas em critérios de compensação.
Quebras de Contrato
Em caso de incumprimento do contrato, a menos que seja concedida uma execução específica, os requerentes são indenizados por uma indenização que visa colocá-los na mesma situação pecuniária em que teriam estado se o contrato tivesse sido executado. Há uma busca que objetiva a indenização para remediar o prejuízo financeiro que foi causado pela violação do contrato.
O Tribunal do CIRDI no processo Amco Asia contra Indonésia procedeu a uma análise comparativa do direito nacional dos contratos e das iniciativas de codificação internacionais que reforçam essa ideia.16 A jurisprudência dos EUA também perseguiu o objetivo de deixar a parte em uma situação como se o contrato tivesse sido executado.
O artigo 74 da Convenção sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG) dispõe:
“Os danos por quebra de contrato por uma das partes consistem num montante igual ao prejuízo, incluindo o lucro cessante, sofrido pela outra parte em consequência da violação. Esses danos não podem exceder ao valor do prejuízo que a parte em infração causou ou possa ter causado em relação ao futuro (…)”17
O Artigo 7.4.2 do UNIDROIT também enfatiza os princípios da plena reparação e o mesmo vale para o Artigo 9: 502 dos Princípios do Direito Europeu dos Contratos.
Porém, não serão concedidos danos que não sejam previsíveis ou que sejam demasiado remotos. Como afirmado por Edward Hall Alderson no famoso caso de Hadley contra Baxendale:18
"Se duas partes tiverem celebrado um contrato que um deles tenha quebrado, os danos que a outra parte deve receber em relação a tal quebra de contrato devem ser tais que possam consideravelmente e razoavelmente serem considerados originários naturalmente, isto é, de acordo com o curso normal das coisas, a partir de tal quebra de contrato próprio, ou que possa razoavelmente ser suposto ter sido na contemplação de ambas as partes, no momento em que eles fizeram o contrato, como o provável resultado da violação do mesmo”.
Entre os danos diretos que podem ser recuperados e os danos remotos, imprevisíveis ou especulativos, que não podem, deve existir uma observância meticulosa.
Por conseguinte, pode concluir-se que a função de indenização em processos contratuais é também a reparação integral dos danos reais e concretos sofridos. Por conseguinte, de acordo com a opinião geral, o objeto da indenização consiste em colocar a parte a quem é concedida, na mesma situação pecuniária que ela estaria se o contrato tivesse sido executado da forma prevista pelas partes no momento da conclusão.19
(b) Punição
Às vezes têm-se a visão de que a função da reparação dos danos não é somente a reparação do dano causado, mas também uma forma de punição do perpetrador. No entanto, na maioria dos países o conceito de "danos punitivos" não é aceite. Porém a nível acadêmico, devido à ausência de sanções penais no direito internacional público a aceitação de danos punitivos tem sido algumas vezes considerada.
A prática internacional20 não apóia as respectivas considerações, a Lei de Responsabilidade do Estado adota como parte da obrigação de reparação integral o conceito de “satisfação.”
Já houveram concessões de indenizações superiores aos danos efetivamente sofridos pelos tribunais internacionais, mas como compensação por danos imateriais e não sendo considerados como danos punitivos ( MARBOE, 2012).
6. AVALIAÇÃO
Ao se falar de avaliação voltada para arbitragem de investimento, se faz necessário entender que essa não é uma ciência exata, logo, essa pode conter incertezas e imprecisões no exercício do julgamento, podendo obter como resultado, na maioria das vezes, resultados por aproximação, aumentando a responsabilidade dos tribunais internacionais.
6.1. Avaliação Objetiva ou Abstrata
Na avaliação objetiva ou abstrata, o Estado que expropriou substitui o “valor” do objeto expropriado sem a precaução ou o compromisso de ressarcir adequadamente o prejuízo financeiro real sofrido pelo indivíduo, assim a avaliação objetiva ou abstrata pode levar a um montante de indenização inferior ao prejuízo real sofrido pelo proprietário expropriado. No entanto, este é aceite como um compromisso no direito internacional público.
O valor objectivo pode servir de ponto de partida para a apreciação dos danos, uma vez que representa, à primeira vista, a perda dos danos efetivamente incorridos.21
6.2. Avaliação Subjetiva ou Concreta
A PCJI explicou os princípios de cálculo em caso de violação do direito internacional em Factory at Chorzów da seguinte maneira:
“O princípio essencial do conceito de acção de um acto ilegal - um princípio que parece ser estabelecido pela prática internacional e, em particular, pelas decisões dos tribunais arbitrais - é que a reparação deve, na medida do possível, eliminar todas as consequências do acto ilegal e restabelecer a situação que, com toda a probabilidade, teria existido se esse acto não tivesse sido cometido. Restituição em espécie ou, se tal não for possível, o pagamento de uma quantia correspondente ao valor de uma restituição em espécie; uma indenização, se preciso for, dos danos e perdas sofridas que não sejam cobertos pela restituição em espécie ou pelo pagamento em seu lugar - são os princípios que devem servir para determinar o montante da indemnização devida por um acto contrário ao direito internacional”.22
A avaliação subjetiva ou concreta, se preocupa em colocar o investidor lesado em uma posição hipotética como se o ato prejudicial nunca houvesse ocorrido, na tentativa de antever a situação financeira do indivíduo com toda a probabilidade no caso da ausência do ilícito. Para que seja uma avaliação adequada é necessário comparar a situação hipotética com a situação real do indivíduo, sem deixar de levar em conta certas condições necessárias para que essa reparação seja limitada ao ponto de não gerar enriquecimento improcedente da parte lesada.
Pode ocorrer situações em que o ato ilícito possa ter causado uma melhoria na situação financeira da vítima, e nesse caso, contrariando uma avaliação objetiva ou abstrata, esse aumento deve ser levado em consideração em que através de uma avaliação subjetiva ou concreta ocorreria uma diminuição no montante prevenindo o enriquecimento injusto. Esta é a consequência do princípio da plena reparação no seu efeito limitador.
Os artigos da CDI sobre a responsabilidade do Estado referem-se à importância dos danos concretos incorridos dizendo que embora a obrigação de restituição permaneça intacta, o pedido de indemnização nos termos do artigo 36 (1) refere-se ao dano causado pelo ato, "na medida em que esse dano não é compensado pela restituição". O parágrafo (2) acrescenta que isso também inclui "perda de lucros na medida em que é estabelecida" ( MARBOE, 2012).
Nos casos de danos resultantes de violações do contrato, o princípio da plena reparação tem de ser respeitado para que a pessoa lesada seja colocada na posição em que teria estado, se o contrato tivesse sido devidamente executado, a posição do objeto em relação a seus outros ativos deve ser levada em conta, bem como suas necessidades individuais, planos e competências.
A professora Irmgard Marboe com relação à avaliação subjectiva diz que:
“A avaliação subjetivapor uma questão de princípio, exige métodos que reflictam a perda concreta sofrida pela pessoa em causa. Além disso, e não necessariamente ligado a qualquer método de avaliação, os danos consequenciais devem ser levados em conta; nesses podem incluir perda de oportunidades comerciais, perda de condições de crédito ou outros benefícios, estas observações podem ser necessárias para colocar a pessoa lesionada na mesma posição financeira em que se encontrava se o acto ilegal nunca tivesse sido cometido” ( MARBOE, 2012, p. 39).
As avaliações objetivas e subjetiva podem ser reciprocamente úteis, pois a avaliação objetiva pode servir como um mecanismo de controle ou como base para a avaliação subjetiva. Também é possível, no caso em que a pessoa lesada fundamente seu pedido em uma avaliação objetiva, certos elementos individuais podem ser adicionados ou deduzidos através da avaliação subjetiva.
No caso de não haver mercado para o objeto em questão, e por alguma razão não for possível avaliar um valor de mercado justo para o mesmo, ainda que em uma situação de uma norma aplicável exigindo uma avaliação objetiva, uma avaliação subjetiva poderá ser a solução. Dessa forma questiona-se que o dano subjetivo-concreto causado, possa representar uma valoração objetiva-abstrata.
7. DATA DE AVALIAÇÃO
A data da avaliação é um fator muito importante, uma vez que pode alterar expressivamente o cálculo do valor justo de mercado. A data de avaliação para a expropriação ilegal ou outras ilicitudes a diretriz vem da doutrina Factory at Chórzow. De acordo com essa doutrina é importante que a pessoa lesada seja colocada em uma posição hipotética como se o dano não houvesse ocorrido, assim, a data de avaliação não pode ser necessariamente na data da expropriação entende-se então que a mesma deve ser determinada caso a caso.
Em ADC contra Hungria, o tribunal reconheceu que o valor do investimento, após a data da expropriação aumentou consideravelmente naquele caso23, citando Texaco contra a República Árabe, declarou:
“Em consequência da depreciação das moedas e dos atrasos na administração da justiça, o valor de um bem confiscado pode ser maior no momento da decisão judicial do que no momento do acto ilícito. Uma vez que a compensação monetária deve, na medida do possível, assemelhar-se à restituição, o valor na data em que a indemnização é paga deve ser o critério”.24
Neste caso o tribunal considerou que, a data de avaliação arrazoada seria a do momento da adjudicação e não no momento do ato prejudicial, pois se o mesmo não tivesse ocorrido, o requerente teria o investimento ao valor mais elevado no momento da adjudicação.
Existem, em alguns casos, a chamadas “expropriações progressivas”25 em que a expropriação ou a interferência não acontece em uma única data, mas progressivamente como o próprio termo faz menção. No caso Azurix contra Argentina, Azurix, em razão da dificuldade em discernir a data da interferência do Estado-anfitrião no direito do investidor, propôs quatro datas26 possíveis, uma vez que as interferências se deram progressivamente. O tribunal discordou das datas fornecidas pelo demandante e escolheu datas posteriores das datas sugeridas, assumindo que os atos nas datas posteriores em conjunto com as outras violações do BIT, atingiram um divisor de águas.
Em decorrência dos anos que podem se passar entre o momento da expropriação e a sentença a ser proferida em um caso, a diferença resultante entre a escolha das datas de avaliação pode ser astronômica. Pois em certos casos, os eventos que ocorrem durante esse tempo, pode contabilizar um montante considerável a mais ou a menos.
Montante esse acima considerando método diferencial aplicável, que é realizado na expropriação ilegal e que tem como objetivo avaliar a diferença existente entre a situação financeira da pessoa afetada e qual situação ela se encontraria se não houvesse ocorrido a interferência que causou o dano. No momento do julgamento ou sentença é que comparativamente se avalia esta situação, tomando por decisiva a avaliação na data da sentença.
O referido processo também pode ocorrer por expropriação indireta que, determinada a data calculada, muito utilizada em casos tardios pela prática internacional, ou seja, a privação de direitos de propriedade se revelou irreversível. Podemos aqui citar o Tribunal de Reclamação Irã-EUA, realizado em International Technical Products v Irã,
“que determinou que quando a alegada expropriação é realizada por meio de uma série de interferências no gozo do imóvel, considera-se que a violação da causa da ação ocorre no dia em que a interferência amadureceu em uma privação mais ou menos irreversível da propriedade ao invés das datas iniciais dos eventos”27
O exemplo acima tem sido aceito por vários outros tribunais, mesmo que a ação do Estado reduza de forma considerável o valor da propriedade através de suas próprias ações, com ressalva em casos em que a nomeação pelo governo de administradores temporários resulte em uma expropriação, a data de sua nomeação inicial será escolhida como a data da expropriação.
Ainda, para assegurar que seja feita a plena reparação no caso de violação de leis internacionais a data para a avaliação é escolhida o mais tarde possível.
A ressalva também está voltada para os casos de quebra de contrato internacional de investimento, e em casos de responsabilidade do Estado, passa a avaliação, a ser realizada no dia da sentença, com calculo de restituição de dano, em que o valor é o resultado de uma comparação entre os rendimentos da quebra ou a não quebra do contrato, o que é válido é que sejam respeitadas as normas.
8. PADRÃO DE AVALIAÇÃO INTERNACIONAL
A Federação da Europa - The Fédération des Experts Comptables Européens (FEE), tem um guia voltado para a avaliação de negócios que destaca que o valor de um negócio é representado por sua capacidade de ganho, sendo que a medida de valor é o valor presente dos fluxos de caixa líquidos da empresa para o proprietário. Sendo assim segundo a Europa esse deve ser realizado com base em uma metodologia de ganhos capitalizados ou em técnicas de fluxo de caixa descontado 28.
Estados Unidos: Uniform Standards of Professional Appraisal Practice (USPAP), contém uma lista muito útil de definições e uma variedade de padrões diferentes. O padrão de valor de mercado está incluído nesta lista de definições do USPAP e é referido em vários padrões. A posição predominante do padrão de valor de mercado é também refletida pelo Conselho de Normas de Contabilidade Financeira (FASB) em seu Estatuto de Normas de Contabilidade Financeira sobre Informações de Fluxo de Caixa e Valor Presente em Medições Contábeis (SFAS). O Instituto Americano de Contabilidade AICPA considera três abordagens de avaliação mais comuns: a abordagem de renda, a abordagem de ativos e a abordagem de mercado (AICPA, 2007).
Os padrões internacionais - International Valuations Standards Committee (IVSC), tem como entendimento de que o tribunal arbitral tem como responsabilidade a definição das bases de avaliação, identificando de forma clara esta base de avaliação de acordo com a lei aplicável, fornecendo detalhes como o quadro e o escopo de trabalho para os especialista em avaliação.
Enfim, no contexto da arbitragem de investimento, as bases de valoração estão determinadas pelas regras legais aplicáveis. Usualmente o tribunal arbitral emprega peritos que os ajudam a compreender as complexidades envolvidas no cálculo do dano, apesar disto tornar mais caro os custos e ainda pode contribuir para a morosidade do processo29. O que se tem notado é que alguns tribunais, acabam por “eleger” um valor entre o reclamante e o reclamado e isto acarreta no fato de que as partes supervalorizam ou desvalorizam em demasiado suas reivindicações. (MARBOE, 2012)
A professora e pesquisadora Irmgard Marboe sugere que o tribunal deve comparar os relatórios de avaliação das partes envolvidas, avaliar onde os mesmos concordam e/ou discordam de acordo com o Código de Conduta da IVS: “4.4.9 In reviewing another Valuer’s report, a Valuer shall exhibit impartial judgment and justify his or her reason for agreeing with the conclusions of the report”; e baseado nisso, fazer a sua própria avaliação, que pode ser através de um relatório suplementar ou em uma audiência oral. A professora conclui dizendo que esta forma de procedimento é o que melhor corresponde e reflete a dinâmica da arbitragem, mesmo que os resultados não sejam o número exato correspondente ao método de avaliação prescrito pelas bases legais. Porém, é a forma mais apropriada de alcançar um consenso entre as partes, uma vez que a avaliação, de qualquer forma, não é uma ciência precisa. Ela acrescenta que, o tribunal arbitral deve ter um conhecimento básico sobre os princípios e métodos de avaliação mais importantes, que são aplicados na prática de avaliações internacionais, para que assim possa se aproximar da forma mais apropriada possível do resultado, preocupando em aplicar a lei a ao mesmo tempo dar a devida atenção aos princípios econômicos.
9. ABORDAGENS DE AVALIAÇÃOINTERNACIONAL
As abordagens são o núcleo do cálculo, através das mesmas que se pode chegar ao valor final da sentença. Não há uma regra específica, é preciso avaliar caso a caso. E através da necessidade de cada caso, é que se chega à conclusão da melhor forma de abordagem de avaliação, para então cumulados com a decisão da data e se cabe juros ou não, chegar à uma conclusão mais justa do litígio em questão.
Cada abordagem de avaliação possui métodos alternativos de aplicação. Os métodos mais comuns discutidos pelo IVS e nos textos acadêmicos são a abordagem de mercado (abordagem de comparação), a abordagem de capitalização de renda (incluindo análise de fluxo de caixa descontada) e o método de avaliação de valorização de ativos (ou abordagem de custo). E há variantes que são baseadas em abordagem de renda. Os três métodos de avaliação podem, em princípio, ser utilizados tanto para os objetivos de valor justo do mercado padrão, como para os subjetivos, os padrões Factory at Chorzów. A análise da prática internacional demonstrou que as três abordagens foram regularmente aplicadas, muitas vezes em combinação entre si e para testar os resultados. (MARBOE, 2012)
As abordagens podem ser categorizadas em capitalização de mercado; comparação de mercado; negociações anteriores, transações e ofertas para comprar um ativo; interrupção de negócios e diminuição de valor;e Fluxo de Caixa Descontado. Estes métodos foram apreciados na busca de uma estimativa justa, porém ainda encontram-se imperfeições.
(a) Capitalização de Mercado
Na Capitalização de Mercado, os avaliadores buscam o preço das ações de uma empresa de capital aberto, de acordo com as probabilidades relativas das condições econômicas e monetárias futuras. No entanto, como essa avaliação considera a cotação do valor total das ações negociáveis da empresa, os preços das ações podem não refletir o valor real do investimento, pois não são estáveis. Além disso, na maioria dos casos, as propriedades emquestão na arbitragem de investimento não têm ações negociadas em grandes bolsas de valores ou não há ou houve transação suficiente para fazer a avaliação (SABAHI, 2011). Por estas razões, existe uma discussão, na jurisprudência internacional, com relação a esta abordagem.
Quando se trata de valores e preços justo, se pode exemplificar com a LG&E contra a Argentina em que os requerentes basearam-se no preço e nos grandes valores de compra de ações para determinar o valor justo de mercado de suas perdas, porém esse foi rejeitado pelo tribunal, que segundo ele o impacto no valor do imobilizado não refletiria nenhum tipo de dano naquele caso e que assim não seria um valor digno de base de avaliação apropriada30.
Outro exemplo que se pode citar é CME versus República Tcheca, pois seus preços de ações como indicadores do valor da empresa foi ambivalente, que segundo seu governo Tcheco, esse poderia ser medido com base na queda nos preços das ações da empresa holding, no qual o tribunal não considerou, em contra partida esse considerou a relação de troca de 0,5 para 1 entre as ações de uma empresa com potencial de compra requerente ao seu resultado na avaliação31. Assim se pode considerar que as ações na prática internacional são heterogeneas, parecendo ser uteis em combinação com outras abordagens de avaliação e como resultado positivo no controle se seus resultados avaliativos. (MARBOE, 2013)
(b) Comparação de Mercado
É uma forma de avaliação de propriedade, analisando os preços de imóveis semelhantes vendidos no passado recente reajustando o valor à realidade atual. É importante assegurar de que o mercado seja suficientemente grande e líquido, em que as propriedades comparáveis, são compradas e vendidas32, pois se a propriedade for única, se o tipo de propriedade em questão raramente muda de mãos ou se não houver amostras suficientes no mercado, este método não seria o método indicado. Há também a abordagem de custo e a abordagem de renda.
(c) Negociações Prévias, Transações e Ofertas para a Compra de um ativo
Negociações prévias, transações e ofertas de compra de um ativo também são instrum entos em que os avaliadores podem se apoiar para estimar o valor da propriedade.33 Mas é importante observar a independência das partes na forma de agir para que não haja risco de ferir a justa representação. Ainda, no caso do mercado ser instável e o preço dos bens serem inconstantes, as negociações, transações e ofertas devem ser o mais recentes possíveis, podendo assim citar o caso de Phelps Dodge contra Irã, que foram negociações antecipadas seis anos antes, com investimento original, sendo adjudicado pelo tribunal com base no valor pago pelo investidor sem mudanças, nesse caso foram considerados os efeitos negativos da revolução iraniana, pois a empresa poderia razoavelmente ter se tornado rentável novamente a longo prazo, se entende que nesse caso o valor do investimento, refletiu no valor da propriedade da maneira mais “objetiva” (MARBOE, 2013).
Ao contrário do caso Azurix contra Argentina onde o tribunal não tomou o preço pago em concurso público, concluindo que o preço pago por uma concessão de água e esgoto no valor de 439 milhões de pesos não representava o valor justo de mercado no momento do ato ilegal do Estado, reduzindo para US $ 60 milhões o valor a ser pago à parte vencedora34.
Os tribunais de investimentos consideram os preços evidentemente confiáveis de acordo com o valor do mercado, independente dos preços pagos por empresas ou outros ativos de negócios serem influenciados pelas percepções de compradores individuais e circunstâncias concretas.
No caso das Ofertas, em Sola Tiles contra Irã, o tribunal de reclamações do Irã-EUA não teve como base o cálculo total atribuído ao requerente na avaliação de um comprador que avaliou toda a empresa para fins de investimento um ano antes da expropriação35, apesar de referir-se à mesma.
Muitas vezes os tribunais não aceitam negociações onde as partes apresentam evidências sobre vendas ou ofertas para ações da empresa ou para algum equipamento (MARBOE, 2013).
Uma variante simplificada do mercado ou abordagem comparável é o uso de múltiplos, nesse caso se faz necessário ter uma variável particular do desempenho da empresa, como fluxo de caixa, ganhos, lucros, EBIT ou EBITDA e multiplicá-lo por um determinado fator, esse derivado dos preços de venda de empresas comparáveis entre outros os quais as pode derivar, sendo assim publicados para tipos específicos de empresas e indústrias, mas é válido destacar que esse não é o meio ideal para calcular os danos, por serem anticientíficos e imprecisos, dependendo do ponto de vista do tribunal e considerando seus principais parâmetros do método apropriados e aceitáveis, devido à sua simplicidade e praticabilidade.
(d) Interrupção do Negócio e Diminuição do Valor. - Este método, na verdade, requer encontrar um valor hipotético da propriedade. Pode ser utilizado no caso de expropriação progressiva, pois se aplica nos casos em que um investimento não é completamente expropriado ou destruído sofrendo perdas parciais ou diminuição de rendimentos. Seguindo a doutrina Farctory at Chorzów, o avaliador deve usar um dos outros métodos para encontrar o valor hipotético da propriedade que deve ser atualizado, como se tivesse seguido o curso normal dos acontecimentos sem interferência alguma e compará-lo com o valor deteriorado do investimento (SABAHI, 2011).
(e) Método de Fluxo de Caixa Descontado (FCD)
Se encontra na abordagem de capitalização de renda. A prática mais recente reconhece e aplica cada vez mais a abordagem de renda como um método adequado de cálculo de danos. O Iran-US reivindicam o Tribunal em suas sentenças em Starrett Housing contra o Irã e Phillips Petroleum contra o Irã seguem o mesmo percurso de aceitação de forma prática e arbitral. Sob os auspícios do ICSID, no tribunal de Amco contra a Indonésia foi o primeiro que usou como base a avaliação na abordagem de renda, com intervalo que durou anos e seguiu sentenças, como o CMS contra Argentina, a ADC contra Hungria,Enron contra Argentina, Sempra contra Argentina e LG&E contra Argentina. Em ADC contra Hungria o Tribunal observando a diversidade de opiniões e abordagem de avaliação, com base em renda (MARBOE, 2013).
A base para medir o fluxo de renda futuro nas práticas de avaliação modernas geralmente não é lucro futuro ou lucro líquido, mas fluxo de caixa descontado.
O Fluxo de Caixa descontado éo método mais complexo com o mais amplo escopo de aplicabilidade, mas também o mais especulativo. É um método de avaliação usado para estimar a atratividade de uma oportunidade de investimento. Na avaliação o método de fluxo de caixa descontado estima o valor de uma propriedade com base no valor presente da quantidade de dinheiro que a propriedade poderia gerar para seus proprietários no futuro. Existem casos em que os fluxos de caixa são calculados com base nos ganhos mediante juros e impostos (EBIT) que podem ser os ganhos mediante juros, impostos, depreciação e amortização (EBITDA) (MARBOE, 2013).
Como este método é baseado em premissas pelo avaliador e não se baseia em preços reais, diferentes avaliadores podem chegar a conclusões bem diferentes quanto ao valor do investimento. No açordão Wena contra Egito, por exemplo, o Tribunal assentiu que “[…] o fato de os peritos apresentados por cada uma das partes adotarem variações do conhecido método de cálculo dos fluxos de caixa descontados (FCD), com relação ao montante dos danos sofridos pela Wena, os especialistas chegaram a resultados amplamente variados de seus cálculos".36 Em última instância, o Tribunal não entendeu que este método era apropriado neste caso e optou por medir o valor do imóvel expropriado por "referência aos investimentos reais da Wena nos dois hotéis”.37
Existem situações divergentes como o caso em que o tribunal em CMS contra Argentina discutiu, no desconto do fluxo de caixa aplicado, quando as metodologias apresentadas pelo perito do requerente que favoreceu o cálculo do "valor indireto do patrimônio", o tribunal seguiu o conselho de seu próprio especialista e escolheu o "valor patrimonial direto". O tribunal apresentou as duas alternativas na seguinte forma resumida:
“Pode-se iniciar os cálculos com os fluxos de caixa para a empresa antes dos juros e reembolsos da dívida, descontar esses fluxos pelo custo médio ponderado do capital (o WACC) e adicionar os fluxos de caixa descontados à empresa para estabelecer seu valor, então, o valor da dívida é subtraído e o valor residual é o valor do patrimônio líquido (o valor patrimonial indireto). Alternativamente, pode-se calcular primeiro o fluxo de caixa para o patrimônio líquido (fluxos de caixa das operações, menos juros e reembolsos da dívida), descontá-los ao custo do capital próprio (COE) e adicionar os fluxos de caixa descontados ao patrimônio para estabelecer o valor do capital próprio (o valor patrimonial direto); então adiciona-se o valor da dívida para estabelecer o valor da empresa38.”
Se entende que quando o processo de desconto está ligado aos envios das partes e dos especialistas, se trata de um caso de prática arbitral, onde os tribunais não tem nenhum interesse em estabelecer as próprias taxas de desconto apropriadas, assim, usam como base as propostas já prontas e apresentadas, como, por exemplo, o Tribunal de Reclamações Irã-EUA em Starrett Housing contra Irã:
O Tribunal conclui que este é um assunto envolvendo aspectos complexos da avaliação. (...) O tribunal adota a taxa de desconto de 28 por cento proposta pelo especialista, uma vez que esta está dentro de sua área de especialização e razões suficientes não demonstraram que sua opinião é contrária à evidência no registro ou a práticas de avaliação geralmente reconhecidas39.
A arbitragem de investimento mostra o desconto frequentemente baseado em métodos de avaliação, ou seja, o método FCD usando WACC e CAPM.
Enfim, nenhum dos meios de avaliação são perfeitos, pois mesmo que os peritos escolhidos pelas partes usassem o mesmo método, poderiam chegar a resultados bem diferentes. Como foi demonstrado é necessário muita especulação por parte do avaliador e embora o método de Fluxo de Caixa Descontado seja o método relevante utilizado na arbitragem entre investidores e estados, quando aplicável, outros métodos são usados.
Baseado em especulações, o especialista avaliador do requerente pode ter uma visão otimista em termos do poder de ganho do investimento enquanto o especialista avaliador do demandado pode subvalorizar o ativo em questão. O que se tem observado é que o Tribunal acaba por arbitrar um número entre os dois números sugeridos pelas partes.
Ainda sob a abordagem de capitalização de renda, há o método do Pressuposto da Continuidade (Going Concern) que é uma avaliação refrente ao valor em uso continuado, e considerada uma produção em massa de ativos, pois através dessa se obtém renda continua e lucrativa dos negócios de uma empresa. (PRATT, 2000).
Esta premissa "going concern”, foi reconhecida internacionalmente, na qual o tribunal de Aminoil contra o Kuwait formulou uma descrição do “going concern” que segundo relatos do tribunal, é uma empresa orgânica, uma empresa em si mesma - ou preocupação contínua -, unificada , cujo valor é maior do que as suas partes componentes (...)40.
Em Amco contra Indonesia, o tribunal considerou que os atos ilegais do Estado anfitrião causaram dano, determinando assim que o mesmo causou danos, inclusive na forma de perdas de ganhos ao investidor do hotel, a ser reconhecida como uma perda de um “going concern”. A falta de qualidade de um bem e métodos de desempenho de avaliação baseados na renda, propiciam a rejeição do tribunal.
O principal problema da abordagem de renda é a previsão de fluxos de caixa futuros. Para lidar com a incerteza inerente, geralmente o período de projeção é dividido em fases como: análise de desempenho passado, direcionadores de valor, plano de negócios, circunstâncias econômicas, expectativas legítimas, comparação de dois cenários futuros e fases de avaliação. Podemos também destacar abordagens ocasionais nas arbitragens internacionais como métodos mistos, valores fiscais, contrato e valores de seguro (MARBOE, 2013)
Já existe, um padrão uniforme em desenvolvimento em algumas áreas de avaliação. Há um entendimento geral, por exemplo, de que no caso da expropriação ilegal devem ser usados os juros compostos (juros sobre juros), mais comum no sistema financeiro e nos cálculos do dia a dia, pode determinar o período somados ao capital para o cálculo de novos juros nos períodos seguintes.
O método FCD tem sido o mais relevante entre todos os outros métodos, apesar de ser um conceito recente na arbitragem de investimento, ”recentes concessões de arbitragem entre investidores e estados demonstram convergência teórica em torno do método FCD” (RIPINSKY, 2012). Entretanto, devido à natureza especulativa do método FCD, o tribunal ainda resiste em sua aplicação em alguns casos, por exemplo, como vimos no caso Wena contra Egito.
No entanto, a forma mais frequente tem sido uma taxa aparentemente arbitrária, porém se o sistema convergisse para um único método ou teoria, como no caso do juro composto, não só facilitaria, como também padronizaria relativamente as avaliações.
10. DANOS CONSEQUENCIAIS
Os danos consequenciais são importantes na avaliação objetiva e subjetiva, que de acordo com a primeira, visa substituir apenas o valor da propriedade privada, prejudicada ou destruída, já a segunda, a abordagem na avaliação subjetiva também considera futuras consequências e danos resultantes do ato ilegal. É importante frisar que as cortes e tribunais internacionais estão seriamente preocupadas em evitar decisões baseadas em especulações e incertezas, porém os danos consequenciais tem sido muitas vezes considerados como tal. (MARBOE, 2013).
11. JUROS
Na arbitragem de investimento, os juros são geralmente concedidos tanto na expropriação legal, onde o BIT pode fornecer a taxa de juros aplicável, quanto nos atos ilícitos que geralmente é dirimido pela doutrina Factory at Chorzów.41 É certo que “a resolução de danos não é uma ciência exata”42 e os Tribunais têm uma margem considerável de apreciação43no que diz respeito à concessão de juros, ainda assim o Tribunal não está eximido de ser coerente e de fundamentar a sentença.
Este estudo é baseado no exame de um número considerável de julgamento de méritos publicamente disponíveis na prática do ICSID e inclui alguns dados estatísticos úteis.
Existem fatores variáveis com relação à data em que os juros começariam a acumular-se, embora o geralmente esperado, seja começar a acumular juros à partir da data do ilícito. Mas, por exemplo, não haverá cálculo de juros pré-sentença se a data da avaliação for fixada na data da adjudicação. Em alguns casos os juros começam a acumular a partir da data do pedido de arbitragem, se o Tribunal decidir que a responsabilidade internacional do Estado se tornou comprometida na data do pedido de arbitragem.44
Todos os tribunais que lidam com uma reivindicação de juros devem decidir sobre quatro questões principais: as datas relevantes para o cálculo dos juros, a taxa, juros compostos e a metodologia para calcular os juros.
Não há uma previsibilidade na concessão de juros, uma vez que não existe uma metodologia clara que facilite a sua concessão, assim se faz necessária uma norma objetiva e coerente que vise uma concessão de juros clara e correta., No art. 38 da ASR, (dos atos ilegais por parte do Estado), dispõe sobre expropriação ilegal e indireta voltadas para a violação de normas do Tratado. Assim o referido artigo deixa claro que os juros têm que ser aplicados segundo normas, de forma justa e equitativa de acordo com os tribunais do ICSID como uma codificação do direito internacional consuetudinário.
Diante, de tudo que foi mencionado, o que se ressalva é que não existe uma metodologia que determine o juros, e assim os tribunais não diferenciam a natureza legal / ilegal do ato, mesmo fazendo uso do tratado bilateral de investimento (BIT) sobre a expropriação legal para um caso envolvendo violações do tratado em questão, não sendo possível estabelecer uma relação clara entre a natureza da violação e a taxa de referência escolhida.
11.1. Pré-adjudicação e Pós-adjudicação
Na Arbitragem de investimento, existem os juros da pré-adjudicação e pós adjudicação.
As datas relevantes para o cálculo dos juros, a taxa, juros compostos e a metodologia para calcular os juros são questões relevantes para as decisões dos tribunais que lidam com uma reivindicação de juros. 45
Juros na Pré-adjudicação
Os juros na pré-adjudicação, segundo o Tribunal de Primeira Instância das sociedades Aguas del Aconquija SA e Vivendi Universal SA / República Argentina declarou que a atribuição de juros tem o papel de formar e compensar o prejuízo que foi resultado do não pagamento pelo devedor, fazendo com que o credor fosse privado do uso e da disposição da quantia que devia receber 46. Assim, os juros na pré-adjudicação garante de forma plena reparar de acordo com o princípio da Factory at Chorzów,47 levando em consideração o valor do dinheiro, atualizado de acordo com o poder de compra.
Segundo o artigo 38 dos artigos da ICL sobre responsabilidade do Estado contém a seguinte disposição: "Os juros passam da data em que o montante principal deveria ter sido pago até a data da obrigação de pagamento"48. Vale destacar que as taxas de juros na pré-adjudicação variam consideravelmente. De acordo com a professora Irmgard Marboe o inicio dos juros deve ser determinado para alcançar uma reparação completa de acordo com as formas em que o valor do principal foi calculado e estabelecido.
A violação do direito internacional fez com que de forma decorrente os tribunais arbitrais considerassem de forma lógica e correta o princípio da reparação completa , fazendo com que o ponto de partida fosse de acordo com a data em que o dano ocorre devendo essa ser tomada segundo a obrigação de pagamento que de forma correta e segundo a lei não pode acontecer antes do dano. A data da ocorrência do dano deve, portanto, ser a data mais precoce em que os juros possam começar a acumular.
Segundo destaca a professora Irmgard Marboe o Artigo 15(1) da ILC determina que o tempo do ato ilegal em que ocorre a ação ou omissão são suficientes para constituir o ato ilícito, podendo em alguns casos a referida ocorrência de danos coincidir com a data de reposição do Estado, sendo válido ressalvar que em caso de juros compostos a escolha do intervalo de composição poderá sofrer uma maior impacto financeiro sobre a quantidade de dinheiro, mas normalmente acontece de forma anual, trimestral, mensal, diária ou continua, ou seja, não existe uma regra pré determinada em relação ao intervalo dos juros compostos, mas depende do tipo de produto financeiro e respectivos contratos entre outros fatores que são considerados.
Abaixo os casos em que apenas os juros simples foram concedidos, estão explicitamente mencionados. Onde nada é indicado significa que os juros foram combinados.
Quadro 1- Juros referenciados para a Taxa de Depósito de seis meses dos depósitos de 2,66 % (2 casos)
Azurix Corp v Argentine Republic, ICSID Case Nº ARB/01/12, Sentença em 14 de Julhode 2006 § 440; Siemens AG v Argentine Republic, ICSID Caso Nº ARB/02/8, Sentença em 6 de Fevereiro de 2007) § 396. |
Quadro 2 - Os juros referentes à taxa do US Treasury variando de 2,51 % a 4.188 % (7 casos)
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Quadro 3 - Os juros referentes à margem Libor mais a margem variante de 1.4925 % a 6.16 % (14 casos)
(1) LIBOR ANUAL MTD |
Equity Sdn Bhd e MTD Chile SA / República do Chile, Caso ICSID nº ARB / 01/7. Sentença em 25 de maio de 2004) § 250; |
Swisslion DOO Skopje contra Macedónia, antiga República Iugoslava do caso ICSID n. ° ARB / 09/16. Sentença em 6 de julho de 2012. § 359. |
(2) LIBOR MÉDIA DE SEIS MESES MAIS 2 POR CENTO |
PSEG Global Inc e Konya Ilgin Elektrik U ̈ retim contra Ticaret Limited Sirketi / República da Turquia, Caso ICSID n. ° ARB / 02/5. Sentença em 19 de janeiro de 2007 § 348; |
Enron Creditors Recovery Corporation (anteriormente Enron Corporation) e Ponderosa Assets, LP contra a República Argentina, Caso ICSID nº ARB / 01/3. Sentença em 22 de maio de 2007) § 452; |
Sempra Energy International contra República Argentina, Caso ICSID n. ° ARB / 02/16. Sentença em 28 de setembro de 2007. § 486; |
Rumeli Telekom AS e Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri AS contra República do Cazaquistão. Caso ICSID n. ° ARB / 05/16, Sentença em 29 de Julho de 2008. § 818; |
Continental Casualty Company contra República Argentina.Caso ICSID nº ARB / 03/9. Sentença em 5 de setembro de 2008. § 314; |
Waguih Elie George Siag e Clorinda Vecchi / República Árabe do Egito, Caso do ICSID, ARB / 05/15. Sentença em 1 de junho de 2009. § 597-598; |
Empresa El Paso Energy International contra República Argentina. Caso ICSID n. ° ARB / 03/15. Sentença em 31 de outubro de 2011. § 745; |
(3) TAXA LIBOR PARA DEPÓSITOS DE SEIS MESES DENOMINADOS EM USD MAIS 4% |
Ioannis Kardassopoulos e Ron Fuchs contra Geórgia. Caso ICSID Nos ARB / 05/18 e ARB / 07/15. Sentença em 3 de março de 2010. §§ 661, 668. |
Federação da República da Guatemala, Caso ICSID n. ° ARB / 07/23. Sentença em 29 de junho de 2012 §§ 278-279. |
(4) TAXA LIBOR PARA DEPÓSITOS DE SEIS MESES DENOMINADOS EM USD MAIS 2% |
Joseph C Lemire contra Ucrânia, Caso ICSID n. ° ARB / 06/18. Sentença em 28 de março de 2011. §§ 353-354. |
(5) MÉDIA DA TAXA LIBOR DE USD 30 DIAS MAIS 1% |
SGS Socie te Ge ne rale de Surveillance SA contra República do Paraguai, Caso ICSID n. ° ARB / 07/29. Serntença em 10 de fevereiro de 2012. §§ 186, 188 (juros simples, conforme solicitado pelo Requerente). |
(6) TAXA LIBOR PARA A PESETA ESPANHOLA |
Emilio Agust e Maffezini contra Reino de Espanha, Caso ICSID n. ° ARB / 97/7. Sentença em 13 de Novembro de 2000. § 96. |
(7) UM TRIBUNAL CONCEDEU JUROS SIMPLES À TAXA EURIBOR |
Sr. Franck Charles Arif contra República da Moldávia. Caso ICSID n. ° ARB / 11/23. Sentença em 8 de abril de 2013. §620. |
Quadro 4 - Os juros concedidos a uma taxa de 5% (2 casos)
Desert Line Projects LLC contra República do Iémen, Caso ICSID n. ° ARB / 05/17, Sentença em 6 de fevereiro de 2008. § 298 (juros simples) a uma taxa de 5% sem fundamentação; |
Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH e outros contra Ucrânia, Caso ICSID nº ARB / 08/8. Serntença em 1 de março de 2012) § 430. |
Quadro 5 - Juros concedidos a uma taxa de 6 % (6 casos)
Metalclad Corporation contra Estados Unidos Mexicanos, Caso ICSID No. ARB (AF) / 97/1. Sentença em 30 de agosto de 2000) § 128; |
Middle East Cement Shipping and Handling Co SA contra República Árabe do Egito. Caso ICSID n. ° ARB / 99/6, Sentença em 12 de abril de 2002) § 175; |
Tecmed Medioambientales Tecmed, SA contra Estados Unidos Mexicanos. Caso ICSID No. ARB (AF) / 00/2. Sentença em 29 de maio de 2003) § 197; |
Sociedade de Aguas do Aconquija SA e Vivendi Universal SA contra República Argentina. Processo ICSID n. ° ARB / 97/3 (Procedimento de submissão) em 20 de agosto de 2007. § 9.2.8; |
OKO Pankki Oyj e outros contra República da Estónia. Caso ICSID n. ° ARB / 04/6. Sentença em 19 de novembro de 2007. §§ 350, 355; |
Impregilo SpA contra República Argentina, Caso ICSID nº ARB / 07/17. Sentença em 21 de junho de 2011. § 383. |
Quadro 6 - Os juros referenciados a uma taxa preferencial atingindo 6,85 % (1 caso)
Cargill, Incorporated contra Estados Unidos Mexicanos, Caso ICSID No. ARB (AF) / 05/2, Prêmio (18 de setembro de 2009) § 544. |
Quadro 7 - Os juros concedidos a uma taxa maior a critério do tribunal ou levando em consideração os riscos de investir no estado em particular (3 casos)
Wena Hotels Limited contra República Árabe do Egito. Caso ICSID nº ARB / 98/4. Sentença em 8 de dezembro de 2000. § 128: 9 por cento; |
Bernardus Henricus Funnekotter e outros contra República do Zimbabwe, Caso ICSID n. ° ARB / 05/6. Sentença em 22 de abril de 2009. §144: 10%; |
Alpha Projektholding GmbH contra Ucrânia. Caso ICSID n. ° ARB / 07/16. Sentença 8 de novembro de 2010.§ 514: 9,11 por cento. |
Quadro 8 - Os juros concedidos de acordo com a lei aplicável (4 casos)
Autopista Concesionada de Venezuela, CA contra República Bolivariana da Venezuela, Caso ICSID nº ARB / 00/5. Sentença em 23 de setembro de 2003) §383 (juros simples); |
Duke Energy Electroquil Partners e Electroquil SA contra República do Equador, Caso ICSID n. ° ARB / 04/19, Prêmio (18 de agosto de 2008) para 457 (juros simples) A lei equatoriana era aplicável; |
Duke Energy International Peru Investments No 1 Ltd contra República do Peru. Caso ICSID nº ARB / 03/28. Sentença em 18 de agosto de 2008. § 488 (juros simples), conforme determinado pela autoridade fiscal nacional; |
Saipem SpA contra República Popular do Bangladesh. Caso ICSID n. ° ARB / 05/7. Sentença em 30 de junho de 2009.§ 212 (juros simples) a uma taxa de 3.375 por cento conforme solicitado pelo Requerente. |
Na Companhia del Desenvolvimento de Santa Elena SA contra República da Costa Rica. Caso ICSID n. ° ARB / 96/1. Sentença em17 de fevereiro de 2000. § 107, o Tribunal não especificou a taxa de juros aplicável. |
Existem casos em que os juros da pré-adjudicação estão excluídos:
(a) Nos lucros cessantes os juros da pré-adjudicação não podem ser atribuídos se não forem descontados de volta a uma data anterior à adjudicação49. Da mesma forma, o Tribunal, no processo Autopista contra Venezuela, considerou que, "como resultado das conclusões sobre os lucros cessantes, a presente discussão limita-se aos juros das despesas correntes”.50
(b) Se a sentença já contabilizar as taxas de inflação51 não deve haver os juros da pré-sentença. Nestes casos são usados juros de mercado como a LIBOR52 que já contabiliza a inflação.
(c) Se a data da avaliação da compensação for a data da adjudicação, os juros da pré-adjudicação não serão devidos. De acordo com a ASR53 art 38, isto é assim, uma vez que, pela sua própria natureza, os juros compensados contrabalançam a perda em relação aos montantes devidos numa data anterior à data da adjudicação. No acórdão ADC Affiliate Limited contra Hungria, o Tribunal considerou que “(…) desde que o cálculo seja baseado no valor dos investimentos expropriados a partir da data da adjudicação, não há juros acumulados antes da outorga.”54
(d) Deve também ser excluído no que diz respeito aos danos morais, pois os mesmos são concedidos à partir da data da adjudicação. E pelo facto de “(…) a quantificação da compensação pelo dano moral se basear necessariamente em considerações equitativas”55. Como tal, trata-se de uma quantia fixa caso em que os juros são excluídos.56
(e) Cautela é imprescindível quando o método de fluxo de caixa descontado for usado para a avaliação de danos, para não correr o risco de ocorrer a dupla contagem. O Tribunal em em El Paso Energy contra República Argentina observou que" “ (…) o juro será contado à partir de 1 de janeiro de 2002, ao qual o montante da compensação é descontado.”57 Os autores têm aconselhado contra as chamadas viagens “inválidas de ida e volta” que representam a atribuição de danos como “fluxos de caixa descontados com taxas ajustadas pela avaliação de risco para a data da valoração, em seguida, voltar a expressá-los para a data de adjudicação a taxas substancialmente mais baixas (sem risco ou similares).” (ABDALA et al, 2011).
(f) Deve também ser levado em consideração o fato de que o tribunal não pode conceder além do pedido, a regra ne ultra petita.58
11.2. Juros na pós-adjudicação
Os juros pós-adjudicação é aquele onde o montante final não está definido, pois o cumprimento da decisão ou arbitragem do tribunal ainda está no futuro, será definido apenas nos juros pré-adjudicados que será agregado ao valor calculado.
Os juros na pós-adjudicação“(…) compensam a abstenção do principal até o pagamento da sentença e influenciam a eficácia da sentença (…)”59 De fato, esta característica é a função mais importante dos juros pós-adjudicação, uma vez que, se for atribuída a uma taxa demasiado baixa, o Estado demandado não será encorajado a pagar prontamente.
Não parece haver obstáculo para reclamar juros pós-adjudicação perante o respectivo Tribunal nacional em que é requerida a execução da sentença. Nos laudos do CIRDI às sentenças nacionais para os fins do Artigo 54 da Convenção do CIRDI60, o requerente tem o direito de solicitar juros pós-adjudicação de acordo com a legislação nacional aplicável.61
11.3. Certas Variáveis
É certo que "a liquidação de danos não é uma ciência exata", e especialmente no que diz respeito a sentença de juros, os tribunais gozam de uma margem de discrição considerável que não substitui a fundamentação de uma sentença, nem, tão pouco, a prática consistente dos Tribunais do ICSID, sendo necessário destacar que os juros pré-adjudicados devem alcançar uma aproximação do "valor real perdido por um investidor" segundo rege as normas62.
Pode-se também discutir se o juro é uma questão de direito substantivo ou processual, pois existem disposições legais substantivas que restringem ou impedem o pagamento de juros e nesse caso surge uma dificuldade a ser superada pelos Tribunais. Neste caso os Tribunais aceitam o argumento de que a questão dos juros é uma questão de discrição processual para o tribunal, baseada em princípios gerais de arbitragem comercial internacional. (RAMSEY, 2010-2011).
Existem países que aplicam limitações na capacidade de recuperar juros. Por exemplo na Arábia Saudita, onde o direito civil é baseado na lei Sharia os juros são considerados uma forma de usura, que é proibida pelo Alcorão, sendo assim totalmente proibido (WAKIM, 2008). No Kuwait, há uma diferenciação entre as responsabilidades civis normais entre indivíduos e as e as transações comerciais. No primeiro, a cobrança do juro é proibida e no segundo, poderá haver a cobrança de juros de acordo com as disposições do Código Comercial. (WARREN, 2017). Ainda que o Tribunal tentar transcender à alegação de que os juros estão à luz de sua sensatez, nos casos em que os juros são proibidos pode causar dificuldades na execução das sentenças. Se uma sentença em que há inclusa a concessão de juros vier a ser executada em um país onde, por questões de ordem pública, as sentenças de juros forem inaplicáveis, então não só a concessão de juros pode ser inaplicável, mas todo o restante do laudo poderá ser considerado inaplicável por estar “eivado” pela violação da ordem pública.63
Existem alguns fatores que merecem destaque na determinação da taxa de juros, os quais foram motivo para a decisão do tribunal como é o caso da natureza do investimento, da natureza da violação, moeda corrente da sentença, montante da sentença e a duração do processo.
A Natureza do investimento foi um fator relevante em Emilio Agust e Maffezini contra Reino de Espanha, responsável pela tranferência irregular de 30 milhões de pesetas espanholas de uma conta realizada no nome do Sr. Maffezini. Caso esse que foi julgado pelo Tribunal decidiu que "uma vez que os fundos foram retirados de uma conta de depósito de tempo do Sr. Maffezini, é apropriado, neste caso, ordenar o pagamento de juros compostos anualmente.”
A Natureza da violação foi outro caso que segundo determinação do Tribunal na Companhia do Desenvolvimento de Santa Elena, SA contra a República da Costa Rica, determinou que os juros simples fosse concedido em casos de prejuízo ou simples violação de contrato.
A Moeda Corrente da Sentença, consdierou o “inter alia”, no caso da Gemplus SA, SLP, SA e Gemplus Industrial, SA de CV e Talsud SA / Estados Unidos Mexicanos, onde o Tribunal declarou que é "um erro fundamental, em princípio, aplicar qualquer taxa de juros derivada de uma moeda para uma moeda bastante diferente.”64
O montante da sentença determinou o período de composição, o Tribunal em Occidental contra Equador teve em conta "o grande montante do Prêmio" e a duração do processo na Railroad Development Corporation contra a República da Guatemala, o Tribunal considerou, entre outros, os "vários adiamentos no calendário processual a pedido do Governo".
11.4. Taxa de Juros
Existem alguns fatores como a natureza do investimento, a natureza da infração, a moeda do laudo, o montante do laudo e a duração do processo que aparentemente tem desempenhado seu papel na determinação da taxa de juros, no entanto existem outros fatores que contribuem para as decisões dos Tribunais.
A Doutrina Factory at Chórzow é geralmente usada para avaliar os juros compostos. O investidor provavelmente argumentaria que certo tipo de uso do investimento renderia juros muito altos, assim como o respondente poderia argumentar que o investidor na verdade perderia dinheiro com o investimento. O Tribunal, ainda que possa usar o benefício da retrospectiva teria dificuldades em determinar acertadamente qual das partes estaria com a razão e assim acaba por determinar uma taxa arbitrária com pouco ou nenhum raciocínio.65
No caso Siag contra Egito66, o Tribunal escolheu a taxa LIBOR utilizando o BIT como orientação e ignorou a taxa elevada de juros proposta pelo requerente e a taxa de 4% proposta pelo requerido. O Tribunal alegou que "se as taxas LIBOR fossem pensadas para compensar adequadamente [...] a expropriação legal, não há motivo para não considerar que são igualmente adequados para compensar em caso de ... expropriação ilegal“. Em Desert Line, o requerente reivindica juros compostos à taxa de 7% ao ano. No entanto, o Tribunal "considera que a taxa de juros apropriada ... é a taxa simples de 5% ao ano".67 Neste caso, não houve a demonstração de qualquer forma de raciocínio pelo qual o juro composto não foi concedido, mas sim o juro simples e tão pouco porque 5% foi concedido em vez de 7%.
O que pode ser observado é que muitas vezes o Tribunal não racionaliza a atribuição de certas taxas de juros e como os processos de arbitragem muitas vezes envolvem milhões, pode não ser a melhor escolha. Aparentemente os Tribunais simplesmente concedem a taxa que está entre os valores sugeridos pelas partes, o que não é necessariamente o valor correto que deveria ter sido arbitrado.
Uma série de abordagens têm sido utilizadas:
(a) Abordagem da taxa de empréstimos
A abordagem da taxa de endividamento exige a aplicação de um teste de razoabilidade. O Estado respondente pode não ser obrigado a pagar juros pré-adjudicados apenas porque, como resultado de sua própria conduta, o requerente tomou emprestado essa mesma taxa de juros. Essa abordagem foi criticada por não poder fornecer um padrão uniforme tendo em vista o fato de que ela varia de acordo com a classificação de crédito de cada parte em particular.68
(b) Abordagem da taxa do Estado anfitrião
Nesta abordagem os juros aplicáveis seriam os do Estado anfitrião, porém de acordo com Ripinsky e Williams "onde [a] responsabilidade internacional do Estado está envolvida, a concessão de juros deve seguir as regras do direito internacional e não a lei interna".69 Porém , a taxa legal no Estado de acolhimento, já foi usada como um ponto de referência, sendo que, a taxa de juros a ser concedida pelo tribunal não deve ser inferior à taxa legal no Estado anfitrião, uma vez que este é o mínimo legal reconhecido pelo próprio Estado.70
(c) teoria do "empréstimo forçado"
Sob esta teoria, o investidor é transformado em "credor involuntário" para o Estado e, portanto, tem direito a juros iguais a "taxa de empréstimos de curto prazo do Estado.”71 Essa abordagem, pode ser útil para prever o enriquecimento do reclamante, no entanto, seria mais apropriada para os juros pós-adjudicação. Os tribunais do ICSID não aplicaram essa abordagem amplamente.
(d) abordagem de "alternativas de investimento"
A abordagem de "alternativas de investimento" tem sido amplamente utilizada pelos tribunais do ICSID. O raciocínio desta abordagem foi colocado pelo Tribunal em Santa Elena contra Costa Rica da seguinte maneira:
“Onde, um proprietário de propriedade já perdeu o valor do seu activo, mas não recebeu o equivalente monetário que se tornou devido a ele, o montante da compensação deve refletir, pelo menos em parte, a soma adicional que o seu dinheiro teria ganho, e os rendimentos gerados por ele, foram reinvestidos a cada ano em taxas de juros geralmente prevalecentes”.72
Com o objetivo de uniformidade e previsibilidade foi acolhido que uma alternativa de investimento de baixo risco atende a necessidade de equidade, transparência da decisão, assim, o US Treasury Bill foi aceito como bem adaptado à arbitragem internacional, uma vez que é uma taxa livre de risco.73
Apesar das críticas referentes às taxas da LIBOR, por suas características “flutuantes”, as mesmas foram usadas como referência especialmente em casos que tratam de violações do padrão de tratamento justo e equitativo. Ainda, dúvidas foram lançadas sobre a objetividade das taxas LIBOR em vista de sua possível manipulação por bancos interessados74
A perspectiva de "um investidor razoável" deve ser levada em consideração e o tribunal não deve atribuir a menor taxa possível, pois também deve-se evitar o enriquecimento injusto do Estado. Se as preocupações com a desvalorização da classificação de crédito dos EUA e o "escândalo LIBOR" forem levadas em consideração, isso prejudicará o arsenal do árbitro, às duas taxas de juros mais amplamente aplicadas.75
Como esses fatores serão levados em consideração na determinação da taxa de juros aplicável é uma missão para os casos futuros.
Em suma, sobre a questão dos juros, o tribunal deve levar em conta as questões do período de juros, a taxa de juros em seus detalhes, se os juros devem ser simples ou compostos, a data de quando os juros deverão ser imputados, se o período de juros deve ser o período até à data da adjudicação com base no fato de uma das partes ter sido privada da utilização do dinheiro e a outra ter tido o benefício, se algum período deve ser excluído como um período de atraso na prossecução do pedido, por exemplo. A missão de saber qual deve ser a taxa de juros e a taxa básica para a moeda na data da adjudicação. Se a taxa LIBOR76, EURIBOR77 ou se a taxa básica de um banco nacional seria a mais apropriada. Se a base de juros será simples ou composta e se a base for composta se será mensal, trimestral ou anual.
Thierry Senechal (2007) defende o uso de uma taxa livre de risco (por exemplo, títulos públicos) mais a taxa de risco de mercado (medido a partir de uma média histórica do excesso do retorno do mercado sobre a taxa livre de risco). Esta poderia ser uma solução a ser aperfeiçoada.
12. Taxa de Juros aplicáveis
Identificar uma abordagem é apenas meio caminho para especificar a taxa de juros aplicável. As taxas de juros aplicaveis é vista como deversificada pelos tribunais passados, voltada para uma taxa mínima ou razoável, que fornece orientação sobre uma reivindicação de juros, ou seja, aquele juros mediano, uma taxa não tão alta nem tão baixa, mas sujeita, à aplicabilidade de qualquer uma das variáveis identificadas e mencionada anteriormente.
a) Taxa de Juros a 6%.
Segundo o artigo 38 da ASR, 6% de juros foram considerados uma taxa de juros razoável e consistente utilizados nos casos da ICSID (CIRDI) que aplicaram 6% como uma taxa de juros razoável e esta taxa representa a média entre as mais baixas e as taxas mais altas aplicadas pelos tribunais passados, mas o que se deve entender é que essa base não pode ser utilizada por todos os tribunais e que se faz necessário uma reavaliação. Por exemplo o Tribunal em Unglaube contra Costa Rica afirmou que "a taxa de juros apropriada é aquela que poderia ter sido obtida com base no produto se tivesse sido investida de forma favorável"78. Em consequência, uma taxa razoável é uma taxa que representa uma alternativa de investimento razoável, mas não inferior a 6%.
b) Juros que representam a real perda do requerente.
Os juros que representam a real perda do requerente, são voltados para situações onde o Estado anfitrião não interfere, ou aproxima o valor que o requerente poderia ter obtido no valor da sentença, como bem destacou o Tribunal em Unglaube contra Costa Rica expressando a prontidão para adjudicar juros a taxas mais altas, se o demandante descarregar o fardo para provar seu histórico de ganhos anteriores. A mesma abordagem é notável na EDF International SA, SAUR International SA e Leo n Participaciones Argentinas SA pela República Argentina.
13. Juros Compostos
Segundo o Tribunal em Continental Casualty contra República Argentina, "o valor de tempo do dinheiro nas economias de mercado livre é medido em juros compostos” o que se quer dizer é que segundo determinação do tribunal os juros simples não pode ser aplicado na reparação completa da perda de um reclamante causada por atraso no pagamento, mas nos tribunais internacionais o juros compostos são os mais aplicados junto aos juros na pós-adjudicação (MARBOE, 2012).
14. Intervalos compostos
Os intervalos compostos curtos levaram à maiores juros na pós-adjudicação do que os juros pré-adjudicados, fortalecendo e incentivando o pagamento expedicionário e sancionou o incumprimento imediato da sentença (MARBOE, 2012).
O intervalo composto no caso de juros na pré-adjudicação, o Tribunal em Occidental e Equador observou que " não existem regras gerais sobre os intervalos compostos"79. Como exemplo será apresentado um caso de intervalo que segundo o Tribunal aplicou a taxa do Tesouro dos EUA, o período de composição é tipicamente de um ano (com uma exceção). Assim se chegando a conclusão de que a maior parte das sentenças proferidas pelos tribunais ICSID aplicam a mesma taxa de juros e o mesmo intervalo de composição, tanto em relação a pré e pós-adjudicação.
"Dies a quo" quer dizer à data de início da acumulação de juros pré-adjudicação, não sendo uma característica separada dos juros de pré-adjudicação, mas é válido destacar que apenas dois tribunais tomaram a data da sentença como “dies a quo” “o Tribunal no SPP contra República Árabe do Egito “para corrigir o dies a quo a partir da data de apresentação do pedido ou a data da sentença ... encorajaria as partes ... a adiar o processo de indenização. . .”. assim se entende que os juros pré-adjudicados são devidos a partir da data de avaliação, se essa preceder a data da sentença trazendo valores devido ao valor atual, correspondento a data da violação na maioria dos casos. Nos casos em que não existe a possibilidade de determinar o dies a quo, o tribunal seleciona essa data média em vez da data da adjudicação ou a data de mise en demeure.
Tabela 1 - Intervalos Compostos
Rests Anuais | ||
6 por cento |
US Treasury Bills/Títulos |
Exceções: vinculadas a uma taxa de referência de seis mese |
|
Metalclad Corporation contra Estados Unidos Mexicanos, Caso ICSID Nº ARB (AF) / 97/1. Sentença em 30 de agosto de 2000) § 128 Middle East Cement Shipping and Handling Co SA contra República Árabe do Egito, Caso ICSID n. ° ARB / 99/6, Sentença em 12 de abril de 2002) § 175 Tecmed Medioambientales Tecmed, SA contra Estados Unidos Mexicanos, Caso ICSID No. ARB (AF) / 00/2, Sentença em 29 de maio de 2003) § 197 Companhia de Aguas do Aconquija SA e Vivendi Universal SA / República Argentina, Caso ICSID Nº ARB / 97/3. Sentença em 20 de agosto de 2007. § 11.1. OKO Pankki Oyj e outros contra República da Estónia, Caso ICSID nº ARB / 04/6, Sentença em19 de novembro de 2007. § 374 Impregilo SpA contra República Argentina, Caso ICSID n. ° ARB / 07/17. Sentença em 21 de junho de 2011. § 383 |
Gemplus SA, SLP, SA e Gemplus Industrial, SA de CV e Talsud, SA contra Estados Unidos Mexicanos, ICSID Casos Nos ARB (AF) / 04/3 e ARB (AF) / 04/4, Sentença em 16 de junho de 2010. §§ 16-24 Alpha Projektholding GMbH contra Ucrânia. Caso ICSID n. ° ARB / 07/16. Sentença em 8 de novembro de 2010. § 514 EDF International SA, SAUR International SA e Leo n Participaciones Argentinas SA contra República Argentina, Caso ICSID n. ° ARB / 03/23, Sentença em 11 de junho de 2012.§ 1337 Occidental Petroleum Corporation e Occidental Exploration and Production Company contra República do Equador, Caso ICSID n. ° ARB / 06/11. Sentença em 5 de outubro de 2012. § 85 |
Siemens AG / República Argentina, Caso ICSID nº ARB / 02/8. Sentença em 6 de fevereiro de 2007. § 401, utilizando certificados de depósito de seis meses dos EUA Continental Casualty Company contra a República Argentina, Caso ICSID n. ° ARB / 03/9. Sentença em 5 de setembro de 2008. §314, utilizando a LIBOR de seis meses dos EUA Cargill Incorporated contra Estados Unidos Mexicanos, Caso ICSID No. ARB (AF) / 05/2, Prêmio (18 de setembro de 2009) § 544, usando uma taxa mensal precoce dos EUA |
Outros casos específicos com composição anual | ||
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Em Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH e outros contra a Ucrânia, caso ICSID nº ARB / 08/8. Sentença em 1 de março de 2012. § 430. A taxa foi fixada em 5% e foi novamente composta anualmente. Em Emilio Agust e Maffezini contra Reino da Espanha. Caso ICSID n. ° ARB / 97/7. Sentença em 13 de Novembro de 2000. § 96. Uma vez que o processo dizia respeito à retirada ilegal de fundos de uma conta de depósito de tempo determinado do Sr. Maffezini, o Tribunal usou a taxa LIBOR para a peseta espanhola composta anualmente. | ||
Casos em que o tribunal adjudicou juros em rests semestrais | ||
LIBOR de seis meses mais a margem. |
Certificado de depósito de seis meses dos EUA |
Exceções: vinculadas a uma taxa de referência anual |
PSEG Global Inc e Konya Ilgin Elektrik U ̈ retim ve Ticaret Limited Sirketi contra República da Turquia, Caso ICSID n. ° ARB / 02/5, Sentença em 19 de janeiro de 2007. § 348. Enron Creditors Recovery Corporation (anteriormente Enron Corporation) e Ponderosa Assets, LP Contra República Argentina, ICSID. Caso n. ° ARB / 01/3. Sentença em 22 de maio de 2007. § 452. Sempra Energy International contra República Argentina. Caso ICSID n. ° ARB / 02/16. Sentença em 28 de setembro de 2007. § 486. Rumeli Telekom AS e Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri AS contra República do Cazaquistão. Caso ICSID n. ° ARB / 05/16. Sentença em 29 de Julho de 2008. § 818. Waguih Elie George Siag e Clorinda Vecchi contra República Árabe do Egito. Caso ICSID, ARB / 05/15,. Sentença em1 de junho de 2009.§ 598. Empresa El Paso Energy International contra República Argentina, Caso ICSID n. ° ARB / 03/15. Sentença em 31 de outubro de 2011. § 746. |
Azurix Corp contra República Argentina, Caso ICSID n. ° ARB / 01/12, Sentença em 14 de julho de 2006. § 440. |
Marion Unglaube e Reinhard Unglaube contra Costa Rica, Caso ICSID ARB / 08/1 e ARB / 09/20. Sentença em 16 de maio de 2012. § 325, usando taxa de cinco anos do Tesouro dos EUA(Trasury Bill rate). Swisslion DOO Skopje contra Macedónia, antiga República Iugoslava. Caso ICSID nº ARB / 09/16. Sentença em 6 de julho de 2012. §359, utilizando a taxa LIBOR anual. |
Intervalos de composição mais curtos |
Em Wena Hotels Limited contra República Árabe do Egito, Caso ICSID n. ° ARB / 98/4. Sentença em 8 de dezembro de 2000. § 128, onde o Tribunal fixou a taxa de juros em 9%, ordenou também que os juros fossem compostos trimestralmente. |
Outras exceções |
Em Bernardus Henricus Funnekotter e outros contra a República do Zimbábue. Caso ICSID n. ° ARB / 05/6. Sentença em 22 de abril de 2009, a taxa foi fixada em 10%, composto semanalmente, levando em consideração a situação no Zimbábue. |
15. CONCLUSÃO
É importante que não hajam incertezas envolvidas na determinação de sentenças, pois se a arbitragem não puder garantir resultados equânimos, vários ou apenas alguns resultados injustos podem gerar consequências devastadoras em termos de investimento para o Estado investidor ou o Estado de acolhimento e até para a arbitragem de investimento em geral.
O vínculo entre estabelecer a responsabilidade e provar os danos em casos complexos é muitas vezes difícil, envolvendo questões de causalidade e uma avaliação complexa do prejuízo sofrido ou soma devida.
Os princípios por trás das indenizações por danos são bem compreendidos pela maioria. Se um requerente puder provar que sofreu uma perda devido à violação do contrato ou outro ato ilícito do respondente, ele ou ela devem ser colocados na mesma posição pecuniária como se o ato ilícito não tivesse ocorrido. No entanto, colocar o princípio em prática é menos simples.
O cálculo dos danos pode ser mais semelhante a uma ciência em que para determinar complexas questões seria necessário um rigoroso treinamento financeiro e econômico, pois requer conhecimentos especializados em que foge às habilidades de um advogado e por esta razão aspectos do cálculo de danos que são de natureza altamente técnica, muitas vezes são subestimados ou simplesmente ignorados. Portanto, seria melhor que para servir as partes, que os árbitros, assim como os conselheiros de ambas as partes sejam pessoas qualificadas para atender aos problemas técnicos demandados.
Recentemente, observa-se um interesse maior dos Tribunais em discutir sobre o problema do cálculo, aparentemente hoje há uma disposição maior em analisar e refletir sobre a função do dano, assim como encontrar o método apropriado para a avaliação na prática internacional. Os tribunais estão prontos para entrar em discussões detalhadas sobre a questão do cálculo e de acordo com esta preocupação, atentos aos princípios legais relevantes, é possível filtrar diretrizes para o cálculo do dano em litígios internacionais de investimento.
Sem confundir com a decisão sobre a equidade, a prática do poder discricionário será sempre necessária, pois existe uma inviabilidade em transformar reivindicações legais em números concretos puramente matemáticos e exatos.
Pode ser que, se houvesse mais previsibilidade na arbitragem de investimento, no sentido de haver regras de orientações em que as consequências ao celebrar um tratado de investimento fossem esperadas, fosse mais aconselhável, mesmo que isso significasse sacrificar um pouco a flexibilidade da arbitragem em si.
Com o intuito de prevenir que os Estados de acolhimento possam ser confrontados com encargos financeiros indevidos, a existência de regras jurídicas claras e de critérios de avaliação econômica analíticas, contribuiria para encontrar soluções econômicas adequadas, mais compreensíveis e digamos, mais previsíveis. Abarcando assim, as normas jurídicas e as normas de avaliação internacionalmente aceites.
Aparentemente há um longo caminho a ser percorrido, mas seguimos, mesmo claudicantes em busca do direito, pois como dizia o escritor irlandês Oscar Wilde: "Vivemos em uma época onde sabemos o preço de tudo e o valor de nada!"
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Notas
1 UNCTAD, Escopo e Definição.Série da UNCTAD sobre questões relativas aos acordos internacionais de investimento, Nações Unidas, Genebra, 1999, p 18.
2 Cfr. United nations Conference on trade and Development, World investment report,New York/Genebra, 2011.
3 Artigo 54.º Da Convenção de Washington.
4 O caso Factory at Chorzowé citado em grande maioria ou até em todos os casos do CIRDI, assumindo o foco principal, a autoridade, quando discutido o padrão do direito internacional consuetudinário.
5 North American Free Trade Agreement, 12 de Dezembro de 1992, disponível em <https://www.sice.oas.org/Trade/NAFTA/chap-111.asp#A1110> Último acesso em 20 de Maio de 2017.
6 “Nacionalizações” são as desapropriações em todos os setores econômicos ou em uma indústria específica; as “expropriações” geralmente se referem a empresas específicas. (UNCTAD, tomada de propriedade, Nações Unidas, Nova Iorque e Genebra, 2000) p 4)
7 O termo "expropriação indireta" é freqüentemente usado indistintamente com expressões como a expropriação de fato, disfarçada, construtiva, regulatória, consequente ou rastejante. No entanto, pode haver diferenças sutis entre estes termos. As análises das diferenças existentes, no entanto, estão além do escopo deste estudo.
8 UNCTAD, Taking of Property, 2
9 ADC contra Hungria, Decisão Final de 2 de Outubro de 2006, §481. ICSID
10 The Factory at Chorzów Germany v Poland, Claim for Indemnitry. Merits, 1928. PCIJ Rep. Series A Nº 17, 47. a CPJI apontou para a necessidade de evitar a equiparação de expropriações ilegais e legais: “Tal consequência não só seria injusta, mas também e sobretudo incompatível com o objectivo do artigo 6° - isto é, a proibição, em princípio, da liquidação do bem uma vez que equivaleria a tornar indistinguíveis a liquidação lícita e o despojamento ilegal no que diz respeito aos seus resultados financeiros.”
11 Siemens contra Argentina, Decisão final de 6 de Fevereiro de 2007 ICSID caso N.º ARB/02/8
12 Vivendi contra Argentina, Decisão de 20 de Agosto de 2007, parágrafos 8.2.3-8.2.6.
13 O Tribunal Europeu declarou que as consequências pecuniárias de uma expropriação lícita não podem ser equiparadas às de uma desapropriação ilegal (cf. por exemplo, Scordino contra Itália (Nº1), Julgamento de 29 de Março de 2006, §250; Ex Rei da Grécia contra Grécia , Artigo 41.o, Julgamento de 28 de Novembro de 2002, parágrafos 75-76)
14 UNCTAD, Taking of Property 12-13.
15 S. Ripinsky; K. Williams. Damages in International Investment Law (London: BIICL2008) p13.
16 Amco Asia Corp contra Indonesia, Sentença de 20 de novembro de 1984, §266. I ICSID relatório 413.
17 CISG, Convenção das Nações Unidas sobre Contratos para a Venda Internacional de Mercadorias, 1980 p19 ILM 668. No que se refere à utilização do termo "danos" neste contexto.
18 Hadley contra Baxandale, 1854, 156 ER 145.
19 Sapphire Internatonal Petroleum Ltda v NIOC, decisão de 15 de Março de 1963, (1967) 35 ILR 136, 185-6.
20 A Corte Interamericana de Direitos Humanos também destacou que o direito internacional público não inclui o conceito de danos punitivos ou exemplares. Velasquez Rodrigues contra Honduras, (1989) 7 Inter-Am.Ct. H.R. Ser C (Danos Compensatórios) 52. Os poucos casos internacionais normalmente referidos neste contexto não podem ser considerados como prova de que o conceito já faz parte do direito internacional.
21 Caso relativo a Factory at Chorzów, PCIJ 1928 Ser A, Nº 17, 67. (doravante Factory at Chorzów) Este princípio poderia e deveria ser utilizado também para o cálculo dos danos após violações da ECHR.
22 Caso relativo a Factory at Chorzów, PCIJ 1928 Ser A, Nº 17,47.
23 ADC contra Hungria ,Sentença do Tribunal, §496
24 Idem §498.
25 Em “expropriação progressiva”, dá-se quando a ação governamental ou a legislação interfere substancialmente com o investimento, ao ponto que ao longo do tempo as ações passam a equivaler a expropriação real. A data escolhida para avaliação nestes casos é “a data em que a ‘interferência' governamental privou o proprietário de seus direitos ou tornou estes direitos praticamente inúteis”. Compania Del Desarrollo de Santa Helena, S.A. contra República da Costa Rica, ICSID Processo N.º ARB / 96/1 [doravante Santa Elena contra Costa Rica] , Sentença Final, §78 (17 de fevereiro de 2000).
26 "A Azurix propôs quatro datas possíveis para determinar a compensação devida por desapropriação: (A) Julho de 1999, pouco antes da emissão da Resolução 1/99 em 4 de agosto; (B) Dezembro de 2000, quando o Subsecretário do MSP havia prometido que os problemas com a tarifa seriam resolvidas a favor da Azurix e não foram; (C) agosto de 2001, quando a Província negou qualquer violação do Contrato de Concessão, do Regime Tarifário ou do Marco Regulatório e se recusou a permitir à ABA recuperar integralmente o pagamento da Canon; e ( D) Em Novembro de 2001, quando foi emitido o Decreto nº 2598/01, recusando a aceitar a notificação da ABA de 5 de outubro de 2001. A Azurix adota a posição de que "Não importa qual data seja fixada por este Tribunal, à Província não deve ser permitida beneficiar-se de seus próprios atos ilícitos“". Azurix Corp. contra República Argentina, ICSID Caso N.º ARB / 01/12, Sentença, § 417 de 14 de julho de 2006.
27 International Technical Products Corporation contra Iran, 9 Iran- US CTR 1985, 206-240-I.
28 PILTZ, D. Die. Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung. Dusseldorf: Idw. 1994 92, p.3.
29 ICSID Rev.- FILJ 408, 418
30 LG&E Energy Corp. LG&E Capital Corp. LG&E International Inc v Argentine Republic, sentença em 25 de Julho 2007. §34, 36 e 37.
31 CME contra República Tcheca, Sentença Final em Danos em 14/03/03, (2006) Relatórios do ICSID. P 246, §§331 e 620.
32 Id. p. 113.
33 Ibid.p. 117
34 Azurix Corp contra Argentina, sentença em 14/07/06.
35 Sola Tiles Inc contra Iran, 14 Iran-US CTR,1987, p 223, §53 et seq.
36 Wena c. Egito, Sentença, §122.
37 Id. §125
38 PILTZ, D. Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung. Dusseldorf: Idw. 1994 92-3.
39 CMS Gas Transmissions Comp contra Argentina, Sentença de 12/05/05, 44 ILM 1205, §§ 430-3, (Starret Housing Corporation contra Iran, 16 Irão-US CTR (1987) p. 112, §336.)
40 Aminoil contra Kuwait, (1982) 21 ILM 976, §178
41 ADC contra Hungria, Sentença do Tribunal, §§491-99.
42 Compañıa de Aguas del Aconquija SA and Vivendi Universal SA contra Republica Argentina, ICSID Case No ARB/97/3, Sentença Final em 20 de agosto de 2007, §8.3.16.
43 Wena Hotels Limited contra Arab Republic of Egypt, ICSID Cason.º ARB/98/4, ARC / 98/4, Decisão da Comissão ad hoc sobre um pedido de anulação da decisão arbitral em 5 de Fevereiro de 2002, § 96.
44 RIPINSKY & WILLIAMS, nota supra 32, p.377.Citando o Asian Agriculture Product Ltd. contra República do Sri Lanka, ICSID, Processo ARB / 87/3, Sentença Final, §115 em 27 de Junho de 1990.
45 Autopista Concesionada de Venezuela, CA contra República Bolivariana da Venezuela, ICSID Processo ARB / 00/5, Sentença Final em 23 de setembro de 2003, § 367. Ver também Occidental Petroleum Corporation e Occidental Exploration and Production Company contra República do Equador, ICSID Processo ARB / 06/11, Sentença Finalem 5 de outubro de 2012, § 826
46 Compañıa de Aguas del Aconquija SA and Vivendi Universal SA contra Republica Argentina, ICSID Case No ARB97/3, Sentença Final em 20 de agosto de 2007, § 9.2.3.
47 Occidental contra Equador, supra cit 59 §834. ICSID Case No. ARB/06/11.
48 Artigo 38 §2 of the ILC Artigos sobre a responsabilidade dos Estados pelos atos internacionalmente injustificados, Anexo à Resolução da Assembleia Geral 56/83 de 12 Dezembro de 2001, UN Doc A/ Res./56/83.
49 Comissão de Direito Internacional, Artigos sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos, UN Doc A / 56/10, 2001. Relatório da CDI, 53ª sessão ASR Art 36.
50 Autopista v Venezuela, nota supra 69 § 366.
51 WETTER, J Gillis. Interest as an Element of Damages in the Arbitral Process,1986, 5 Int’l Fin. L. Rev.20, em HeinOnline. Bowett (1989, 59(1): 62-63) cita o Governo do Kuwait contra American Independent Oil Company (AMINOIL) em uma Arbitragem ad hoc , Sentença em 24 de Março de 1982 §178(5). Também Autopista contra Venezuela (nota 69) § 380. Marboe (notasupra 45) p 330 porém, que «este ajustamento para a inflação só foi necessário porque foi aplicada uma taxa de juro legal»
52 London Interbank Offered Rate. MARBOE, Irmngard (nota supra 45) p.330
53 Comissão de Direito Internacional, ’Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts’ UN Doc A/56/10 (2001) ILC Report, 53rd session (‘ASR’) Art 38, Comentário 3.
54 ADC Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited v Republic of Hungary, ICSID Casonº. ARB/03/ 16, Sentença em 2 de Outubro de 2006.§ 520.
55 Ahmadou Sadio Diallo (Republica do GuinécontraRepública Democrática do Congo) Sentença de 2012. CIT Rep 324,§ 24.
56 ASR op. cit. p 24 (nota supra 72) Art. 38, Comentário 3
57 El Paso Energy International Company contraRepública Argentina, ICSID Cason.º ARB/03/15, Sentençade 31 de Outubro de 2011.§ 747 (grifo nosso)
58 Ver Occidental contra Equador nota supra 69 §827. TambémSempra Energy v Argentine Republic, ICSID Casonº. ARB/02/ 16, Sentençade 28 de Setembro de 2007 § 485. cf.Occidentalcontra Equador nota supra 69 § 849.
59 Ioannis Kardassopoulos e Ron Fuchs contra Geórgia, ICSID Casos N.ºARB / 05/18 e ARB / 07/15, Decisão da Comissão ad hoc sobre a suspensão da execução da sentença em 12 de novembro de 2010, § 43 (grifo nosso). Confirmado em Autopista v Venezuela (supra cit59), § 380.
60 Convenção sobre a Resolução de Diferendos Relativos a Investimentos entre Estados e Nacionais de Outros Estados (aberta à assinatura em 18 de março de 1965, entrou em vigor em 14 de outubro de 1966) ("Convenção CIRDI").
61 Enron Creditors Recovery Corporation (antiga Enron Corporation) e Ponderosa Assets, LP contraRepública Argentina,CIRDI Casonº. ARB/01/3, Decisão sobre o pedido de suspensão da execução da sentença da República da Argentina em 7 Outubro de 2008) §100.
62 MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA v Republic of Chile, ICSID Case No ARB/01/7, Sentença (25 de Maio 2004) § 251; Occidental v Ecuador (n 3) § 834.
63 WAKIM, Mark. Nota supra 86, em 10, 40-49 (aviso do potencial para riba e gharar para anular sentenças de arbitragem e examinar como a prática de arbitragem internacional desenvolveu para abordar o impacto desses princípios).
64 Gemplus, SA, SLP, SA e Gemplus Industrial, SA de CV e Talsud, SA contra Estados Unidos Mexicanos, ICSID Caso ARB (AF)/04/3 e ARB (AF)/04/4) Sentença em 16 de Junho 2010. §§ 16–23. cf Unglaube contra Costa Rica (n° 6)§ 322
65 Veja por exemplo Siag contra Egito, Sentença §§596-98
66 Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v. The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15
67 Desert Line v. Yemen, Sentença§§293-95
68 RIPINSKY, Sergey; WILLIAMS, Kevin. Damages in International Investment Law, British Institute of International and Comparative Law, 2008, p 369, citando Sylvania Technical Systems, Inc contra Irã, Sentença de 27 Junho de 1985, 8 Iran–USCTR 298, 321.
69 Unglaube v Costa Rica (n 6) para 323, citado em Ripinsky (nota supra 94) p 371
70 MARBOE, Irmgard. Nota supra 45 §6.52
71 MARBOE, Irmgard.op. cit. 343,§§ 6.101 ao 6.103
72 Compañıa del Desarrollo de Santa Elena SA v Republic of Costa Rica, ICSID Caso No ARB/96/1, Sentença em 17 de Fevereiro de 2000, § 104
73 FELLMETH, Aaron. Below Market Interest in International Claims Against States, 2010, 13(2) Jornal Int. Econ L 423, 436.
74 BBC NEWS BUSINESS. Em <https://www.bbc.com/news/business-18671255> último acesso em 04 de Junho de 2017.
75 MARBOE, Irmgard. Op cit 344-349.
76 Taxa Interbancária de Londres (London Interbank Offered Rate).
77 Federação Bancária Europeia (European Banking Federation).
78 Unglaube contra Costa Rica (n 6) § 319).
79 Occidental contra Ecuador (n 3) para 843.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CIRDI/ICSID - Centro Internacional de Resolução de Disputas de Investimento.
BIT – Tratado Bilateral
CDI – Comissão de Direito Internacional
CPJI – Corte Permanente de Justiça Internacional
USPAP – Uniform Standards of Professional Appraisal Practice
AICPA – Instituto Americano de Contabilidade
IVSC – International Valuations Standards Committee
EBIT ou EBITDA – fluxos de caixa calculados com base nos ganhos mediante juros e impostos
FCD – fluxos de caixa descontados
LISTA DE QUADROS
Quadro 1- Juros referenciados para a Taxa de Depósito de seis meses dos depósitos de 2,66 % (2 casos)
Quadro 2 - Os juros referentes à taxa do US Treasury variando de 2,51 % a 4.188 % (7 casos)
Quadro 3 - Os juros referentes à margem Libor mais a margem variante de 1.4925 % a 6.16 % (14 casos)
Quadro 4 - Os juros concedidos a uma taxa de 5% (2 casos)
Quadro 5 - Juros concedidos a uma taxa de 6 % (6 casos)
Quadro 6 - Os juros referenciados a uma taxa preferencial atingindo 6,85 % (1 caso)
Quadro 7 - Os juros concedidos a uma taxa maior a critério do tribunal ou levando em consideração os riscos de investir no estado em particular (3 casos)
Quadro 8 - Os juros concedidos de acordo com a lei aplicável (4 casos)
Abstract: Investment arbitration today has been viewed differently from a few times ago. The damage draws attention both to legal focus as well as to written documents. Instead of creating new legal doctrines, priority is given to identifying the financial and economic aspects of amounts claimed or granted to clients. In this regard, there is illegal expropriation, violation of BITS among other rights advocated under international law. The repair or damage occurs due to non-compliance of these agreements. This investigation will also deal with the functions of the damage and the consequences for the calculation, the punishments made to the infringing parties as well as the legalities that have refused to accept them. So also punctuate the evaluation date and its methods of choice. As for interest and the allocation of costs, highlight their valuation to the detriment of credit. The International Investment Resolution Center (CIRDI / ICSID) will guide the study of Investment Arbitration discussed here. It is a research of scientific investigation of character, and for its construction, specialized books, articles and websites were used.
Keywords: Investment Arbitration. Calculation. Indemnable Damage. Interest. International Investment Resolution Center (CIRDI / ICSID).
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