Reforma Trabalhista: 11 principais dúvidas de empregadores e empregados

Em vigor desde novembro do ano passado, a reforma trabalhista apresenta uma nova realidade para o cenário jurídico em que o tema está inserido. Com a implantação da medida, o novo período sugere mudança no comportamento e nas relações entre empregadores, colaboradores e sindicatos, com o objetivo de promover uma conexão mais transparente entre todos os envolvidos. Diante de tantas inovações, em muitos casos, será necessário criar um Departamento de Negociação Sindical. De modo prático, as empresas que se prepararam poderão obter ganhos, principalmente, no que se refere ao custo da mão de obra e melhoria na relação com o colaborador.

Por outro lado, há o desafio que atinge também os colaboradores que participam de sindicatos. Com as alterações oriundas da reforma trabalhista, para manter a saúde financeira do sistema que mantém as entidades sindicais, as instituições precisarão intensificar a atuação junto às suas bases, no caso, os trabalhadores. O advogado Reinaldo Garcia, especialista em Direito do Trabalho e sócio da Guirão Advogados, esclarece as principais dúvidas sobre a reforma trabalhista, e como a nova medida impactará no dia a dia. 

1) Quais são as principais mudanças apresentadas nos primeiros meses de implantação da reforma trabalhista?

Reinaldo Garcia: Entre as transformações constatadas ao longo dos primeiros meses de implantação da medida, destaque para a redução do número de ações trabalhistas pendentes de julgamento, que apresentou queda considerável durante o curto período de vigência, e voltou ao índice de 2014. Até maio deste ano, segundo o TST (Tribunal Superior do Trabalho), as varas de todo o país tinham 1,5 milhão de ações à espera de julgamento. No fim de 2017, eram 1,8 milhão. Esta redução contribui para a melhora nos serviços jurisdicionais da Justiça, situação que reflete na sociedade. Podemos considerar, também, o surgimento de novas tecnologias, a regulação do trabalho intermitente, o teletrabalho e a terceirização.

2) Contribuição sindical: a empresa tem ou não tem que descontar do trabalhador e repassar para a Sindicato?

RG: Uma das alterações mais discutidas trazida pela Lei 13.467/2017 diz respeito justamente a contribuição sindical. Antes obrigatória, passou a partir de 11/11/2017 a ser facultativa e mais, deve ser manifestada pelo empregado a vontade em promover o pagamento, sofrendo o desconto em seu salário. Assim, a empresa somente estará autorizada a descontar do trabalhador se este, de forma voluntária e expressa (escrita), autorizar o desconto em seu salário. Já existem várias decisões no Tribunal Superior do Trabalho (TST) afastando a obrigação da empresa em promover o desconto correspondente a 1 dia de trabalho e repassar ao sindicato. Vários sindicatos promoveram assembleias para instituir a obrigatoriedade ao pagamento por parte do trabalhador, mas, também esta estratégia não encontra respaldo legal, pois, infringe norma constitucional e Súmula do TST. Desta maneira a empresa não está obrigada a descontar do trabalhador o valor da contribuição sindical e se o fizer, poderá sofrer ações trabalhistas em que, além da devolução do valor ao empregado, poderá ser condenada em dano moral. Vale destacar que recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF), manifestou entendimento de que o fim da contribuição obrigatória é constitucional, validando este artigo da reforma trabalhista, não deixando dúvidas sobre o poder de decisão do trabalhador em optar se irá ou não autorizar o desconto da contribuição.

3) O que está na convenção continua valendo ou não?

RG: Trata-se de outra questão de relevante importância trazida pela Reforma Trabalhista e que representa quebra de paradigma. A partir da vigência da lei 13.467/2017, o negociado prevalece sobre o legislado, significando dizer, que as partes, trabalhador, sindicatos e empresas poderão negociar regras, condições, benefícios, direitos e obrigações adequando-se cada um a sua realidade local, situação que trará benefícios para os envolvidos. Assim, havendo convenção coletiva ou acordo coletivo vigente, suas regras continuarão valendo, só que agora, com mais segurança jurídica, pois, era comum haver negociação entre sindicato e empresa e posteriormente esta negociação ser objeto de ação judicial, seja por parte do Ministério Público do Trabalho ou em ações individuais movidas por trabalhadores, levando insegurança jurídica para a empresa. Assim, de forma resumida, a orientação é para que as empresas continuem a observar o que foi negociado e encontra-se normatizado através de uma convenção coletiva ou acordo coletivo, desde que vigentes, pois, a Reforma Trabalhista também acabou com a ultratividade das normas coletivas.

4) Há perda de direitos do trabalhador?

RG: De jeito nenhum. O artigo 7º da Constituição Federal elenca todos os direitos básicos do trabalhador e a Lei 13.467/2017 não infringe nenhuma ordem constitucional. Aliás, este discurso foi muito difundido pelos sindicatos contrários à reforma trabalhista, justamente por conta da perda arrecadatória que sofreriam, mas, não encontra nenhum respaldo legal, posto que os direitos básicos dos trabalhadores não foram afetados pela nova norma trabalhista. Outra garantia de que não há perda de direitos trabalhistas está descrita no artigo 611-B da CLT, introduzido pela Reforma Trabalhista que elenca objetos que não podem ser negociados, garantindo também por norma ordinária os direitos básicos dos trabalhadores.

5) Posso negociar a demissão de um empregado?

RG: Sim. Aquela situação muito comum em que o empregado pedia para ser dispensado pela empresa devolvendo a multa do FGTS (40% do saldo do FGTS) e que representava uma infração legal e trazia elevado risco para as empresas, também foi resolvida pela Reforma Trabalhista, que passou a autorizar a extinção do contrato de trabalho por acordo, devendo apenas observar as regras descritas no artigo 484 A da CLT. Assim, empregado e empregador podem encerrar a relação trabalhista por acordo, sem a necessidade de implicar em riscos para as empresas e sem infringir normas legais, inclusive de ordem criminal. Segundo o referido artigo (484-A da CLT), a empresa deverá pagar multa de 20% sobre o saldo do FGTS e o trabalhador poderá sacar 80% do saldo em sua conta de FGTS.

6) Como se dá o trabalho intermitente?

RG: Trata-se de uma nova modalidade de contrato de trabalho, introduzida pela Lei 13.467/2017 – Reforma Trabalhista – previsto no parágrafo 3º do artigo 443 da CLT. O trabalho intermitente é aquele em que não há continuidade, ou seja, haverá alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade. Este período de prestação de serviços ou de inatividade pode se dar em horas, dias ou meses. Este tipo de contrato poderá ser realizado por qualquer empregador, e deverá observar as mesmas regras do contrato de trabalho comum, ou seja, o contrato de trabalho por prazo indeterminado, contudo, com algumas pequenas diferenças, como, dever de ser escrito, não se admite contrato de trabalho intermitente de forma tácita, deve conter o valor da hora de trabalho, o empregador convocará o empregado por qualquer meio de comunicação, informando a jornada de trabalho com antecedência de 3 dias corridos e o empregado poderá no prazo de 1 dia útil responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio sua recusa. Frise-se que o trabalho é subordinado. Outro detalhe da lei é que o não chamamento pelo empregador no período de 12 meses, caracteriza a rescisão do contrato de trabalho. Importante frisar que ao final de cada período trabalhado, o empregado terá direito a receber seu FGTS proporcional, bem como, férias.

7) Posso terceirizar tudo?

RG: Outro tema que causa grande incerteza no meio empresarial é a possibilidade de terceirizar todas as atividades da empresa e não somente aquelas chamadas de atividade meio (segurança, limpeza, jardinagem, etc). Contudo, a Reforma Trabalhista introduziu o artigo 4ºA na lei 6019/74 autorizando a terceirização de todas as atividades da empresa, incluindo aí aquelas denominadas de atividade fim, ou seja, aquelas atividades relacionadas ao objeto social da empresa. Esta mudança representa um grande avanço, pois, a terceirização tem por objetivo a melhoria na prestação de serviços, e, portanto, em melhor qualidade do produto ou serviço. É verdade que os Sindicatos também criticam a terceirização, mas, por outra razão, já que eles podem perder arrecadação uma vez que o empregado de uma empresa terceirizada pode não estar necessariamente na mesma categoria sindical. Mormente as críticas, a terceirização representa mais uma quebra de paradigma trazida pela Reforma Trabalhista. Assim, a empresa pode sim terceirizar qualquer atividade, devendo respeitar o descrito no artigo 4º C da lei 6019/74, que trata das condições de trabalho do empregado terceirizado.

8) Posso demitir e contratar o mesmo trabalhador como autônomo?

RG: A Reforma Trabalhista em seu artigo 442-B trouxe e a possibilidade de a empresa contratar trabalhador autônomo, mas, ressalta-se que o trabalhado autônomo não existe subordinação. Aqui reside a principal dificuldade de muitos empresários e uma barreira para a dispensa de empregado e sua contratação como autônomo, pois, facilmente poderá ser demonstrada a subordinação, o que afasta a qualidade de autônomo, trazendo o reconhecimento do vínculo empregatício e suas consequências. É preciso cuidado neste tipo de contratação. Outro aspecto relevante que deve ser  observado é que o empregado demitido somente poderá firmar contrato de trabalho autônomo após o período de 18 meses, conforme artigo 5º C da lei 6019/74 introduzido pela Lei 13.467/2017. Tal exigência foi reflexo de pressão por parte dos sindicatos.

9) A nova lei já vale para os contratos em curso?

RG: Esta questão também foi muito debatida, surgindo na época três correntes doutrinárias, sendo que a primeira informava que a reforma trabalhista somente valeria para os novos contratos de trabalho, ou seja, somente para aqueles contratos de trabalho firmados a partir da vigência da lei (11 de novembro de 2017), por respeito ao direito adquirido. Outra corrente informava que a lei deveria ser aplicada para todos os contratos de trabalho independentemente da data da contratação, ou seja, de forma imediata, e como explicação demonstrava-se que o contrato de trabalho é contrato de trato sucessivo que significa dizer renova-se a cada dia, justificando a aplicação da nova regra, e ainda existia outra corrente mista, informando que para aplicar a nova regra os contratos de trabalho deveriam ser aditados. Passados os primeiros meses da vigência da Reforma Trabalhista, têm-se que a nova regra vale para todos os contratos de trabalho, inclusive aqueles que já estavam em curso antes da vigência da lei. É o que se extrai da instrução do próprio Ministério do Trabalho e pela recente Instrução Normativa 41 do TST. Assim, sim, a nova lei vale para os contratos de trabalho pré-existentes a sua vigência.

10) A nova lei já se aplica aos processos distribuídos antes da reforma?

RG: Outra questão que suscitou grandes debates. E aqui cabe fazer uma diferença entre regra de direito material e regra de direito processual. A primeira diz respeito, por exemplo, direito a horas extras, a segunda, por exemplo, ao pagamento de perícia por parte do reclamante que possui gratuidade da Justiça. Cabe este esclarecimento para entendermos que as regras de direito material não podem ser aplicadas naquelas situações em que já se tem o direito adquirido quando passou a viger a nova regra. Assim, eventual alteração em regras de direito material no curso de uma ação judicial não afetam a parte, mas, as alterações nas regras processuais no curso de uma ação judicial afetam de forma imediata a parte. Contudo, recentemente o Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou a Instrução Normativa n. 41 que tem o poder de maximizar a segurança jurídica na aplicação das novas regras processuais. Em que pese Instrução Normativa não ser lei ou vinculante, ela demonstra o entendimento do Pleno no TST sobre questões de ordem processual.

11) Trabalhador agora terá que pagar custas?

RG: A gratuidade da Justiça e a obrigação ao pagamento de custas e despesas processuais, como perícias, por exemplo, podem sim ser cobradas do trabalhador. A justificativa para os que defendem esta tese está no abuso de pedidos comuns nas reclamações trabalhistas. Com a gratuidade, realiza diversos pedidos que demandam provas que custam dinheiro, tanto para a empresa demandada quanto para o Governo Federal, e muitos destes pedidos, sequer constituem a realidade do contrato de trabalho, fazendo com que haja grande desperdício de recursos. Estes defensores estão certos em partes, pois, após a reforma trabalhista temos percebido uma significativa redução na quantidade de pedidos formulados por advogados dos reclamantes. Por outro lado, aqueles que são contrários a isto, afirmam que a obrigação ao pagamento de custas processuais e honorários periciais e de advogados resultam no impedimento de acesso à Justiça, ferindo garantia constitucional. Ao judiciário caberá encontrar este equilíbrio. Mas, frise-se o trabalhador que ingressar com reclamação trabalhista com pedidos manifestamente infundados, poderá ainda ser condenado a pagar multa por litigância de má fé, e esta multa não será afastada caso o juiz da causa lhe conceda a gratuidade da Justiça.