Interpretação de normas legais tributárias. Exclusão de regime tributário (Simples).

            Uma empresa de prestação de serviços de coleta de materiais para exames laboratoriais foi excluída do "SIMPLES", sob o fundamento de que "...a coleta de material para exame laboratorial deve ser feita por técnico em enfermagem, profissão que, para ser exercida, requer diploma, assim entendido o documento ou o conjunto de documentos que, com essa designação, certificado ou outra, permita verificar que o seu titular concluiu, com aproveitamento, um ciclo de estudos que o dotou de qualificação profissional requerida para o exercício de uma profissão regulamentada".

            Segundo a empresa, constitui-se ela "em um simples posto de coleta, competindo única e exclusivamente ao Laboratório Lâmina Ltda. fazer toda a análise, e, conseqüentemente, os exames laboratoriais do material coletado, nos termos e para todos os fins do contrato de prestação de serviços firmado entre as partes". Assim, não se lhe seria aplicável o disposto no inciso XIII do art. 9^o. da Lei no. 9.317/96, "pois a expressão – "assemelhados" – ou – "de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação legalmente exigida" – não se enquadra com a atividade pela mesma exercida", não emitindo a Impetrante "qualquer tipo de laudo, não necessitando, desta forma, que os seus coletores tenham qualquer habilitação e/ou inscrição em Conselho Regional e/ou Sindicato", como, de resto, salientado quando do Parecer da 6^a. Região Fiscal proferidos nos autos da Consulta no. 128, de 8.8.2003, publicada no DOU Seção 1 de 09.9.2003.

            Alegou, também, que suas Declarações Anuais Simplificadas sempre foram no enquadramento de empresa de pequeno porte, na forma simples, "tendo faturamento bem diminuto, estando dentro do limite fixado para as microempresas".

            Por fim, que o indeferimento de sua reinclusão no SIMPLES representaria violação ao disposto nos arts. 150, II e 179 da CF/88.

            A autoridade impetrada alegou, em síntese, que era caso de aplicação do disposto no art. 9^o., XIII da Lei no. 9.317/96, e que "a assertiva" de que "a Impetrante não poderia trazer aos autos comprovação de que seus empregados não possuem nenhuma habilitação para coleta de material para os laboratórios de análises clínicas" "beira o absurdo".

            Este o caso ora sob comento.

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II – COMENTÁRIOS

            A decisão atacada seguiu duas premissas, quais sejam: a) a atividade de operação de coleta de material para exame laboratorial necessita de profissional especializado na área de enfermagem, "sob pena de, atuando um leigo no desempenho de tal função, tornar a indigitada coleta imprestável para os fins a que se destina"; b) "a existência de inscrições em dívida ativa teriam impedido" a "manutenção" da Impetrante "no SIMPLES, por decisão prolatada em 09.01.1999 e somente definitivamente mantida em 11.02.2005, após superar todas as instâncias administrativas".

            A empresa alegou que seus empregados "que realizam coleta de material", "registrados na função de flebotomista, possuem, todos, os respectivos certificados a título de 2^o. grau, nos cursos de técnico de enfermagem, auxiliar de enfermagem, e técnico em laboratório médico; que, pelos conhecimentos técnicos desses empregados terem sido adquiridos no 2^o. Grau, "não necessitam de nenhum registro e/ou inscrição em Conselho ou Sindicato para o exercício profissional, não aplicando-se destarte à Impetrante a parte final do inciso XIII do art. 9^o. da Lei no. 9.317/96, pois aquele independe de qualquer "habilitação profissional legalmente exigida""; e invocou textos de dissídios coletivos nos quais os coletores de materiais destinados a exames laboratoriais foram substituídos processualmente pelo SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ESTABELECIMENTOS DE SERVIÇOS DE SAÚDE NO RIO DE JANEIRO.

            O Conselho de Contribuintes, embora tenha relatado a juntada de Certidão Negativa de Débitos Fiscais pela empresa, não extraiu desta juntada qualquer conseqüência, seja no sentido de que a Impetrante estaria em dia com suas obrigações fiscais, seja de que estaria em situação de inadimplência, quando não já constituída em mora, administrativa ou judicialmente.

            Mas, a partir do momento em que a empresa produziu prova que, a seu ver, forçosamente levaria à conseqüência de concluir-se pela regularidade de sua situação fiscal, o entendimento contrário que viesse a ser acolhido, também forçosamente, deveria ter explicitado os motivos fáticos e jurídicos que teriam impedido a Impetrante de ser considerada em situação fiscal regular, em que pese aquela juntada.

            Ou seja, em atenção aos princípios da igualdade das partes nos procedimentos administrativos e nos processos judiciais, ínsito ao devido contraditório e à ampla defesa, e, ainda, da motivação, tanto a Administração Tributária, como a Judicial, quando das respectivas decisões de indeferimento, encontram-se obrigadas a enunciar, claramente, porque aquele documento público não poderia ser considerado bastante em si para estabelecer ao menos a presunção relativa de que a Impetrante estava em situação fiscal regular.

            A fatos contrapõem-se fatos; a argumentos, outros argumentos; a documentos, outros documentos; os produzidos pelo interessado, com a finalidade de demonstrar a procedência de suas alegações e do direito reclamado; os produzidos pela Administração, quando for o caso, tendentes a demonstrar a improcedência das alegações e do direito reclamado pelo administrado; esta a essência do contraditório.

            O Conselho de Contribuintes não enfrentou a questão posta pela empresa como resultado da juntada de Certidão Negativa de Débitos Fiscais; preferiu examinar apenas a questão referente à complexidade das atividades desempenhadas pelos empregados da Impetrante, coletores de materiais destinados a exames laboratoriais; e entendeu que, por se tratar de atividade típica de profissão legalmente regulamentada, apenas por esta razão já não poderia a ora Impetrante beneficiar-se do SIMPLES.

            Conseqüência da omissão quanto às conseqüências da juntada da Certidão Negativa de Débito – se a fundamentação da complexidade da atividade profissional desenvolvida pelos coletores de materiais destinados a exames laboratoriais, empregados da Impetrante, for afastada, não se poderá por em dúvida a regularidade da situação fiscal da empresa.

            Evidentemente, o contrário importaria em quebra do princípio da segurança jurídica, em seu significado de boa fé, de não surpresa do administrado.

            Se a Administração Pública, apesar de provocada a tal, tiver se furtado a decidir quanto a determinada questão, fática ou jurídica, argüida pelo interessado, não poderá, mais adiante, e apenas para escapar de alguma sucumbência, em âmbito administrativo ou judicial, recuar no procedimento e no tempo, ressuscitando aquela questão que não decidiu no momento oportuno, e quando para isto tinha todas as condições.

            Como dito por WILHELM HARTZ:

            "No processo tributário, nenhuma das partes pode ir contra sua própria conduta, na qual a outra parte tenha acreditado. Quem cala onde deve falar e, em conseqüência, parece concordar, perde o direito de, mais tarde, voltar-se contra alguma providência. Se a repartição fiscal reconheceu, por exemplo, uma depreciação feita pelo contribuinte, não pode ela posteriormente mudar, de modo unilateral, a decisão. Se as partes contrataram determinado tratamento objetivo, por exemplo, a propósito da análise de uma empresa, essa análise não vincula os contratantes. (...)". (1)

            É intuitivo que os princípios da boa – fé e da segurança jurídica, ora invocados, partem da premissa de que a empresa, ao tempo do recurso administrativo indeferido, tenha continuado em situação fiscal regular, após aquela decisão, ou que a irregularidade de sua situação fiscal só tenha sido descoberta pela Administração Tributária após aquela data, embora tendo por base atos e fatos pretéritos.

            Como, de resto, é estabelecido no próprio sistema tributário, servindo de ilustração o disposto no art. 149, IV, V, VII, VIII e IX do CTN.

            Remanesce o argumento de que, por ser a atividade dos coletores de materiais destinados a exames laboratoriais objeto de regulamentação legal, a demandar treinamento específico e registro do profissional em Conselho de Fiscalização de Profissão, não poderia a Impetrante ser enquadrada no SIMPLES.

            Desde logo, saliento que a Lei no. 7.498, de 25.6.1986, em seu art. 2^o., parágrafo único, é clara ao estabelecer a obrigação de Enfermeiros, Técnicos em Enfermagem, Auxiliares de Enfermagem e Parteiras de registrarem-se no Conselho Regional de Enfermagem com jurisdição na área onde exercerem suas atividades profissionais.

            Na técnica deste diploma legal, só podem ser Enfermeiros: o titular do diploma de Enfermeiro conferido por instituição de ensino (art. 6^o., I); o titular do diploma ou certificado de Obstetriz ou de Enfermeira Obstétrica, conferido nos termos da lei (art. 6^o., II); o titular do diploma ou certificado de Enfermeira e a titular do diploma ou certificado de Enfermeira Obstétrica ou de Obstetriz, ou equivalente, conferido por escola estrangeira segundo as leis do país, registrado em virtude de acordo de intercâmbio cultural ou revalidado no Brasil como diploma de Enfermeiro, de Enfermeira Obstétrica ou de Obstetriz (art. 6^o., III); e aqueles que, não abrangidos nos incisos anteriores, obtiverem título de Enfermeiro conforme o disposto na alínea "d" do art. 3^o. do Decreto no. 50.387, de 28.3.1961.

            Os Técnicos de Enfermagem são: o titular do diploma ou do certificado de Técnico de Enfermagem, expedido de acordo com a legislação e registro pelo órgão competente (art. 7^o., I); o titular do diploma ou do certificado legalmente conferido por escola ou curso estrangeiro, registrado em virtude de acordo de intercâmbio cultural ou revalidado no Brasil como diploma de Técnico de Enfermagem (art. 7^o., II).

            Os Auxiliares de Enfermagem possuem titulação técnica equivalente ao de ensino básico, de 1^o. grau; as Parteiras são aquelas titulares do certificado previsto no art. 1^o. do Decreto – lei no. 8778/46, observado o disposto na Lei no. 3640/59 (art. 9^o., I) ou de diploma ou certificado de Parteira, ou equivalente, conferido por escola ou curso estrangeiro, segundo as leis do país, registrado em virtude de intercâmbio cultural ou revalidado no Brasil até dois anos após a publicação daquela lei, como certificado de Parteira (art. 9^o., II).

            No fundo, a Administração Tributária estabeleceu a premissa de que toda atividade profissional sujeita a registro em Conselho de Fiscalização de Profissão é, só por isto, "complexa", não podendo fazer parte do regime do SIMPLES.

            A empresa, por sua vez, entendeu que não é o registro no Conselho de Fiscalização de Profissão, mas a "complexidade material" da atividade profissional, identificada por ela com os conhecimentos e técnicas ministrados apenas no nível do 3^o. grau, que poderia justificar a exclusão de uma empresa cujo faturamento se enquadre no SIMPLES, deste regime.

            E invocou, em reforço dessa sua interpretação, a finalidade constitucional das normas protetivas das pequenas e microempresas (CF/88, arts. 170, IX e 179) e decisão proferida pela 6^a. Região Fiscal nos autos da Consulta no. 128, de 08.8.2003, publicada no DOU, Seção 1, de 09.9.2003. (fls. 04, item 05)

            Acredito que nem tanto ao mar, nem tanto à terra.

            Ainda é válida a premissa de que toda atividade laboral, ao ser reconhecida e regrada em lei, tem reconhecida pela sociedade em geral certo grau de complexidade de conhecimentos técnicos e de especialização que legitimam a intervenção do Estado no exercício do seu poder de polícia, em benefício da sociedade.

            Mas aquilo que for praticado em benefício, se demasiado, pode redundar em prejuízo – mais especificamente, às liberdades públicas.

            Daí porque, e não à-toa, um dos limites para o exercício do poder de polícia é o de não se estender para além daquilo que necessário para proteger os interesses da sociedade, sob pena de menoscabar-se o princípio da livre iniciativa, nuclear em nosso sistema constitucional econômico.

            Trata-se, ainda e sempre, do velho e conhecido problema – que somente pode ser resolvido caso a caso – da fixação das fronteiras entre as liberdades individuais e a intervenção de polícia do Estado, no campo das profissões.

            Intervenção esta que, na esfera administrativa, há que se limitar às "condições de capacidade para as profissões em geral" e para o "exercício das profissões liberais" (2), sendo defeso à Administração, "a pretexto de discricionariedade, estabelecer quaisquer outras restrições que não aquelas de capacitação profissional, contempladas na lei" (3).

            Enfim, há que se ter os olhos não só nos textos legais, mas também na realidade social.

            Assim, por exemplo, e seguindo esta ordem de considerações, veja-se a decisão proferida quando do julgamento da AC no. 2000.70000284648-PR, TRF-4^a. Região, 3^a. Turma, Rel. Juíza Marga Inge Barth Tessler, dec. un. pub. DJU 04.6.2003, p. 557, cuja respectiva ementa passo a transcrever:

            "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MÚSICOS. INSCRIÇÃO NA ORDEM DOS MÚSICOS DO BRASIL. INEXIGIBILIDADE. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. DESNECESSIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

            A garantia constitucional do art. 5^o., IX da CF/88 resguarda a qualquer um o direito de, livremente, manifestar a arte.

            A atividade a ser fiscalizada deve ser potencialmente lesiva, justificando a atuação no sentido de proteger a sociedade. Compreendida assim a função dos conselhos profissionais, transparece a inadequação de sua atuação na fiscalização dos músicos.

            A Constituição Federal permite restrições pela lei ordinária, todavia não é toda e qualquer restrição. O legislador não poderá impô-las indiscriminadamente, devendo observar outros princípios constitucionais, preponderantemente o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, com suporte material na cláusula do devido processo legal.

            A inscrição na OMB deve ser exigida somente dos músicos diplomados com curso superior e que exerçam atividade em razão dessa qualificação, bem como dos que exerçam função de magistério, sejam regentes de orquestras ou delas participem como integrantes.

            Os músicos que simplesmente apresentam-se para sobreviver, e que representam a cultura popular, não podem sofrer qualquer exigência que configure restrição à manifestação artística.

            Dispensável a argüição de inconstitucionalidade da Lei no. 3857/60 perante o Plenário desta Corte, pois segundo o entendimento do STF (p. ex., ADIMC-5/SP e ADIMC-381/DF) a incompatibilidade entre lei infraconstitucional e a Constituição, quando aquela é anterior a esta, se circunscreve ao âmbito da revogação e não da inconstitucionalidade. (...)".

            E é mais do que oportuno chamar a atenção para as campanhas de saúde pública promovidas pelo Ministério da Saúde e por ONGs, que treinam pessoas leigas, não raro analfabetas, para prestarem serviços de assistência médica, de primeiros socorros e, até mesmo, de realização de trabalhos de parto.

            A Política Nacional de Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos, lançada pelo Ministério da Saúde em 22.3.2005 e que tem como base o documento – "Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos: Uma Prioridade de Governo", prevê ações voltadas ao planejamento familiar para o período de 2005 a 2007, em relação à saúde sexual e reprodutiva.

            Integrando essas ações, foi prevista a formação de uma Comissão Nacional de Monitoramento e Avaliação de Implementação do "Pacto pela Redução da Mortalidade Materna e Neonatal", o qual, lançado há um ano, vem sendo firmado pela União, Estados, Municípios e organizações da sociedade civil, dentre as quais, a Rede Nacional de Parteiras Tradicionais. (4)

            Ora, a denominação – "Parteiras Tradicionais" – é uma contradição em seus próprios termos, na medida em que, como visto, o art. 9^o. da Lei no. 7.498/86 atribui a qualidade de – "Parteira" – apenas à titular de certificado ou diploma, conferido por escola ou curso equivalente.

            Mas a denominação não é contraditória com a realidade social.

            Transcrevo, ainda com propósito meramente exemplificativo, parte do artigo – "Maternidade – Parto Normal e Sem Trauma", de 07.12.2001, publicado pelo jornal "Gazeta Mercantil" e disponível em http://geocities.yahoo.com.br/comunidade_kalunga/parto.htm, colhida em 29.4.2005:

            "Pegar criança é a profissão de muitas mulheres da zona rural brasileira. O conhecimento e as técnicas são geralmente herdados de família. Outras aprenderam na prática, pressionadas pela necessidade de fazer vir ao mundo os bebês de mães sem condições de enfrentar as longas jornadas até o hospital mais próximo. Estas mulheres estão sempre à disposição. Elas andam quilômetros, a pé, no lombo de cavalos, de canoa, sob sol, sob chuva, de dia ou de noite. Criança não marca hora para nascer. Tanto sacrifício tem motivo: as parteiras, em vários casos, são a única assistência que as mães normalmente têm na hora do nascimento.

            "Os centros urbanos também têm as suas "parteiras", enfermeiras diplomadas em universidades, com especialização em enfermagem obstétrica. Na rede pública de saúde, não são raras as vezes em que elas assumem o parto. Na rede particular, até alguns anos atrás, elas eram mais atuantes, mas nas últimas décadas estas profissionais passaram a exercer funções administrativas. Como estas tarefas não exigiam conhecimentos específicos, a maioria das universidades deixou de oferecer estes cursos. Entre 1940 e 1970 foram formadas apenas 1740 enfermeiras obstetras.

            "(...) Mas nem sempre esta experiência transmitida por gerações foi suficiente. O índice de mortalidade infantil era bastante alto. Muitas crianças morriam pelo "mal dos sete dias", o tétano, facilmente evitado com pequenos cuidados. Assim, com a dificuldade em fixar médicos em regiões isoladas, a Secretaria de Saúde de Goiás decidiu capacitar as parteiras Kalungas.

            "Sem verbas, o projeto só pôde ser levado adiante com fundos da Fundação McArthur. Uma equipe formada por médica, enfermeira, antropóloga e assistente social durante meses trabalhou com estas mulheres, dando a elas condições de perceber quando uma gestante tem condições de ter um parto normal sem assistência médica. Foram orientadas, mesmo analfabetas, com apostilas com muitos desenhos e mesmo por aulas com bonecos de argila, já que é muito mais fácil compreender a partir do concreto. O programa inclui ainda um estágio de uma semana no Hospital Pio X, uma experiência marcante para elas, que não apenas aprendem, mas também trabalham com os médicos.

            "O exemplo das parteiras Kalungas não é o único do gênero do país. O próprio Ministério da Saúde apóia programas como este. O Amapá é o Estado onde esta questão está mais avançada. Lá, o Estado desenvolve há seis anos o projeto Parteiras Tradicionais e desde então treina e oferece a elas kits – parteiras, que incluem não apenas materiais clínicos, como luvas, mas até sombrinhas e lanternas para ajudá-las nas longas caminhadas. Uma das conquistas do projeto talvez seja o fato de conseguir remunerá-las. "Aquelas cadastradas e treinadas no Amapá – até agora 1200 – foram incluídas no Bolsa Família Cidadão e recebem meio salário mínimo por mês", diz a deputada estadual Janete Capiberibe. Mas ela admite que esse pagamento é temporário. (...)".

            Poder-se-ia ainda apontar outros projetos de treinamento das "parteiras tradicionais", como o desenvolvido pela ONG Cais do Porto – Centro Ativo de Integração do Ser, que promove cursos nas regiões Norte e Nordeste, para um público de mulheres que, em sua "maioria", "é analfabeta". (5)

            A idéia de – "complexidade" – no exercício de atividades profissionais está sendo relativizada por necessidade da sociedade e por imposição da realidade mesma, da vida.

            Excetuando-se ocupações profissionais que, evidentemente, requerem profundos conhecimentos técnicos e especialização, como é o caso dos médicos, engenheiros, arquitetos, e outros, há um espectro de outras ocupações que, mesmo regulamentadas por lei, permitem a transmissão de conhecimentos técnicos e o exercício de suas atividades por leigos, até certo ponto.

            Está aí o exemplo das – "Parteiras Tradicionais" – por sinal, mas não por acaso, utilizado para a solução do presente pedido de reconsideração.

            Assim como, no exemplo das – "Parteiras Tradicionais" – não haveria sentido algum em exigir-se registro delas em algum Conselho Regional de Enfermagem – e para a maioria a exigência seria totalmente impossível de ser cumprida, já que são analfabetas – bastando treinamento ministrado por pessoal técnico especializado, e então ter-se-ia atividades que, embora complexas, poderiam ser desempenhadas por qualquer leigo (a), assim também pode se dar em se tratando de Técnicos ou Auxiliares de Enfermagem.

            Se o predomínio das atividades exercidas por esses profissionais for basicamente – "administrativo" – na prática, não haveria porque se reconhecer a existência de complexidade tal que acabasse por excluir a possibilidade de leigos as desempenharem, desde que treinados eficientemente.

            Não estou a dizer que seja exatamente esta a situação em matéria de transporte e manuseio de materiais destinados a exames laboratoriais, atividades desempenhadas pelos coletores empregados da empresa cuja situação jurídico – tributária está a ser comentada.

            Mas o fato é que, para se chegar à conclusão contrária, também não se pode simplesmente partir de uma premissa meramente normativa – legal – positivista.

            É preciso investigar a realidade, os fatos, o que estão os coletores da Impetrante a fazer, no exercício de suas atividades profissionais, e se tais atividades poderiam ser ensinadas a leigos, em treinamentos fora do âmbito formal das escolas e centos de ensino, para então concluir-se, seja pela complexidade em sentido estrito daquelas atividades, seja em sentido lato, este último passível de inscrição no SIMPLES.

            Sempre é válido recordar que "a interpretação do Direito Tributário se subordina ao pluralismo metodológico", como dito por RICARDO LOBO TORRES.

            Nas palavras deste autor:

            "A interpretação do Direito Tributário se subordina ao pluralismo metodológico. Inexiste a prevalência de um único método. Tampouco ocorre a duplicidade imaginada pelo CTN, em que o método sistemático se aplica aos conceitos de estatura constitucional e o teleológico aos conceitos da legislação ordinária. O que se observa é a pluralidade e a equivalência, sendo os métodos aplicados de acordo com o caso, e com os valores ínsitos na norma; ora se recorre ao método sistemático, ora ao teleológico, ora ao histórico, até porque não são contraditórios, mas se complementam e se intercomunicam. No direito tributário os métodos variam de acordo até com o tributo a que se aplicam: os impostos sobre a propriedade postulam a interpretação sistemática, porque apoiados em conceitos de Direito Privado; os impostos sobre a renda e o consumo abrem-se à interpretação econômica, porque baseados em conceitos elaborados pelo próprio Direito Tributário ou em conceitos tecnológicos. Os métodos de interpretação, por conseguinte, devem ser estudados dentro da visão pluralista. Entre eles não existe hierarquia. Têm igual peso, variando a sua importância de acordo com o caso e com as valorações jurídicas na época da aplicação, como sempre reconheceu a doutrina não extremada, seja no Direito em geral, seja nos ramos especializados do Constitucional e do Tributário. O art. 73 do anteprojeto do CTN declarava admissíveis quaisquer métodos ou processos de interpretação; foi, entretanto, excluído da versão definitiva, até porque contrastava com normas como a que se transformou no art. 109." (6)

            A norma contida no art. 9^o., XIII da Lei no. 9.317/96 não é de rigidez ultra-ortodoxa; deve ser compreendida de acordo com os fatos que servirem de substrato para a aplicação das normas-base sobre as quais estende seu campo de aplicação e de eficácia; havendo mudança daqueles fatos, em vista da própria transformação das relações sociais, inclusive incentivadas pelo próprio Governo, haverá forçosamente que se admitir mudança equivalente no significado daquelas normas – base – até mesmo que, de rígidas, tenham se convertido em flexíveis, i.e., tenham passado a conter, em seu núcleo, conteúdo jurídico indeterminado a exigir atividade hermenêutica integrativa do intérprete, administrativo ou judicial – e este é, precisamente, o caso da norma ora sob comento.

            Ora, o Conselho de Contribuintes não procedeu a qualquer investigação neste sentido, e nem solicitou quaisquer informações ao Conselho Regional de Enfermagem, ainda que apenas para indagar se a autarquia considerava como de pequena complexidade a atividade dos coletores empregados da Impetrante.

            Lícito reconhecer-se à empresa, assim, o direito a ser reincluída no regime tributário do "SIMPLES".

            De forma análoga ao que aqui foi exposto, veja-se a decisão proferida quando do julgamento do A M S no. 77781-RS, TRF-4^a. Região, 1^a. Turma, Rel. Juiz A. Ramos de Oliveira, dec. p. maioria pub. DJU 04.2.2004, p. 336, cuja respectiva ementa transcrevo:

            "TRIBUTÁRIO. SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO VALOR. HOSPITAL. EXCLUSÃO. INADMISSIBILIDADE.

            As proibições de optar pelo SIMPLES, estabelecidas no inc. XIII do art. 9^o. da Lei no. 9.317/96, têm em mira as sociedades de profissionais liberais ou assemelhados cuja constituição, no que tange aos sócios, não prescinda da existência de profissionais legalmente habilitados.

            As atividades dos hospitais extrapolam as que são inerentes às profissões de médicos ou enfermeiros. Na empresa hospitalar, os médicos e enfermeiros não atuam como profissionais liberais, mas como parte, importante, de uma estrutura voltada à prestação de um serviço público de assistência à saúde. A vinculação existente não é societária, mas meramente empregatícia.

            Os hospitais de pequeno porte também podem sim ser beneficiários do regime instituído pela Lei no. 9.317/96. O legislador pretendeu viabilizar a realização de atividades de grande alcance social."

            Se talvez a conclusão poderia ter sido diversa, uma vez que estava a se discutir sobre médicos e enfermeiros empregados de hospital de pequeno porte, acredito que, muito provavelmente, a decisão teria sido unânime, se estivesse a se discutir, como agora, sobre atividades materiais de manuseio e transporte de materiais para exames laboratoriais.

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III – CONCLUSÕES

            As normas jurídicas tributárias – inclusive as relativas à determinação da espécie de regimes simplificados de apuração e determinação de tributos e contribuições -, devem ser interpretadas de acordo com o método que for mais favorável, em cada situação concreta, à realização da justiça fiscal, ou do princípio do devido processo legal tributário.

            Não haverá, aí, heterodoxia hermenêutica; muito ao contrário, assim agindo, estará o juiz exercendo estritamente o papel que lhe cabe, de intérprete-mor e aplicador de todo o Direito, orientado objetivamente pelos grandes princípios constitucionais asseguradores dos direitos fundamentais, e diante de circunstâncias fáticas e de ordem subjetiva que, explicitadas, tenderão a afastar qualquer carga de arbitrariedade, seja no sentido de afastar o contribuinte da legítima imposição tributária, seja para nela incluí-lo, sem que o devesse ter sido.

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NOTAS DE REFERÊNCIA

            (1)HARTZ, Wilhelm, Interpretação da Lei Tributária, trad. Brandão Machado, Ed. Resenha Tributária, Outubro de 1993, p. 68.

            (2)RE 21533-DF, STF, Pleno, Rel. Min. Luiz Gallotti, DJU 02.7.1953; AC no. 89.04.181410-PR, TRF-4^a. Região, Rel. Juiz Hadad Vianna, dec. un. pub. DJU 27.5.1992, p. 14.413.

            (3)REO 92.03.0234543-SP, TRF-3^a. Região, 2^a. Turma, Rel. Juiz Aricê Amaral, dec. un. pub. DJU 11.10.1995, p. 69.505

            (4)http://www.saude.se.gov.br, texto datado de 16.04.2005, colhido em 29.4.2005

            (5) http://premioclaudia.abril.com.br/1998/cais.html, texto colhido em 29.4.2005

            (6) Normas de Interpretação do Direito Tributário, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1994, 2^a. ed., p. 82, "fine"/84