Controle Difuso de Constitucionalidade – Da Filosofia Política Axio-Deontológica à Filosofia Institucional Ontológica e a matriz metafísica do Estado

Capítulos:

I – Normatividade Institucional

II – Questão Constitucional

III – Do Controle Difuso de Constitucionalidade – Identitário-constitutivo (positivo) e o Não-Contraditório-construtivo (negativo)

IV – Da Autotutela Institucional

V – Do Bloco de Institucionalidade – Constitucionalidade

VI – Da Questão Implicacional

VI – Da Filosofia Política Axio-Deontológica (Ordenação da Metaética)

Da Normatividade Institucional

A partir da análise da Legitimidade Institucional tem-se o controle de constitucionalidade, em temporalidade institucional primária, e de institucionalidade, em temporalidade institucional secundária, no sentido de necessidade de análise da Legalidade Institucional (Institutionelle Legalität)[1].

Sem análise da Normatividade Institucional, qualificada como uma unidade-totalidade racional-institucional sintética, na qual abrange a constitucionalidade (bloco de constitucionalidade) e a legalidade (Legalidade Institucional), não é possível realizar a fenomenologia do controle constitucional difuso em face da Lei Constitucional – Carl Schmitt) na extensão necessária, uma vez que há de ser realizada a interpretação analítica da conglobalidade jurídica, mas a circunstancialidade juspolítica da totalidade na qual está inserida.

Questão Constitucional

No controle difuso de constitucionalidade há de ser especificada a existência da denominada questão constitucional em face da Normatividade Institucional e, principalmente, a margem analítica possível pelo Poder Judiciário em sede de controle difuso de constitucionalidade (não-contraditório-negativo), que se transmutará em controle difuso de institucionalidade (identitário-positivo), em razão da dúvida imediata da constitucionalidade de ato estatal, que poderá distender a Legalidade.

A questão constitucional abrange o Estado de Direito – Rechtsstaat, Tripartição dos Poderes Instituídos de Estado, Legitimidade e Legalidade Institucionais, constituindo-se uma conglobalidade jurídica unitária sintética, não sendo possível destacar-se o ato estatal de forma isolada, como se fosse um ente jurídico despido de contextualização normativa e política.

A margem analítica é dilatada em razão da necessidade que o Poder Judiciário pode realizar para manutenção de integridade-unidade (Princípio metafísico da identidade), coerência (Princípio metafísico da não-contradição – Simone Goyard-Fravre [2]) e organicidade da Rechtsordnung (Normatividade Institucional constitucional, que se estabelece no universo intelectível institucional do Estado, Nomos [3] (Carl Schmitt [4])) no seu aspecto dinâmico, no sentido de afirmação de sua Constitucionalidade e Legitimidade Institucional, decorrente da dúvida da constitucionalidade do ato estatal.

O controle difuso de constitucionalidade não é de natureza negativa, mas identitária-positiva, de afirmação constitucional do ato estatal questionado, na imediatidade cognoscível, que será transmutada em natureza afirmativa institucional (questão implicacional).

Não é uma questão pura e singela de análise de pertinência, necessidade e utilidade de aplicação ou não do ato estatal, mas de exercício do controle de constitucionalidade, não sendo suficiente em-si que se alegue singelamente que o ato estatal é inconstitucional.

Há de existir um contexto institucional e político, em simultaneidade, para que ocorra no mundo concreto e um fator contraditório ostensivo.

Prova-se que existe margem legítima de análise pelo Poder Judiciário e sinergia institucional para o início da análise de constitucionalidade, sendo pertinente a análise de integridade da Normatividade Institucional e sua coerência simétrica e sincrética com a realização do Estado (matéria e forma).

A sinergia institucional decorre da própria dinâmica processual na realidade do mundo concreto e da geração de dúvida da Legitimidade Institucional do ato estatal.

Do Controle Difuso de Constitucionalidade – Identitário-constitutivo (positivo) e o Não-Contraditório-construtivo (negativo)

Controle de constitucionalidade de natureza difusa, de natureza identitária-constitutiva (positiva), não pode ser realizado sem análise crítica da Ordem, no sentido de pressuposto iniludível da existência e institucionalidade do Estado.

A Ordem é elemento pré-estatal [5]. Para Peter J. Steinberger [6]  o Estado é estrutura de intelegibilidade e, se a Ordem é pressuposto existencial do Estado, a consciência ordenante de institucionalidade e estatalidade da Sociedade Política está diretamente vinculada à coerência com a pré-institucionalização do Estado.

A Ordem tem a acepção de coexistência, convivência harmônica e possível da Sociedade Política, dentro da evolução histórico-cultural de uma Nação.

Ordem pode ter a acepção diretividade das condutas humanas no sentido coexistencial possível da vida em agregação e aceitação social pela maioria daquele corpo social.

Ordem, Constituição existencial (sentido absoluto de Constituição – Carl Schmitt) e Nomos são vetores axiológicos, que confere densidade à Legitimidade Institucional do Estado.

A Ordem também pode ser vista como fator estruturante dinâmico das Sociedades Civil e Política, no sentido de mantê-la coesa como um todo e propiciar que os plúrimos estratos sociopolíticos possam conviver em uma harmonia possível (unidade na totalidade).

A Ordem é uma existencialidade limitante instituída, tendo o mínimo de coerência e coesão sistêmicas, sendo aquela uma conjunção de conglobalidades sistêmicas entre a Sociedade Civil e a Sociedade Política [7].

Há o sistema social coeso e sobre ele aderido institucionalmente a Soberania Institutcional de natureza política – a auctoritas estatal, daí a coesão e a coerência, que ambos devem ser compreendidos como uma fenomenologia unificada, conglobando áreas do conhecimento humano diversas.

Não há em hipótese alguma submissão de uma por outra, mas metodologia de análise pertinente ao objeto do estudo. Daí é possível observar a governança e a governabilidade estatais da unidade política do Povo (Carl Schmitt).

Em conclusão parcial: A Ordem é elemento partícipe de institucionalidade do controle de constitucionalidade, na qualidade de racionalização da Normatividade Institucional em face da Lei Fundamental, permitindo observar o transcurso da evolução institucional da Constituição existencial e, simultaneamente, da Lei Fundamental, nas suas concreções ao longo do tempo histórico (Ernst Wolfgang Böckenförde [8]).

O controle difuso de constitucionalidade na realidade experiencial da Constituição existencial permite-se afirmar que há uma extensão de racionalização da Ordem, Estado de Direito (Rechtsstaat [9]), Normatividade Institucional (Constituição existencial, Lei Fundamental, Legalidade Institucional, Rechtordnung e Nomos), Democracia Institucional e amplitude da interpretação atual da situação jurídica questionada, no sentido de avaliação pela Jurisdição constitucional difusa e respectiva margem analítica da questão constitucional, no sentido de sincronia dos tempos histórico e evolutivo (Zeitgeist) e a densidade normativa, em análise de parametricidade: tempos históricos e evolutivo em desenvolvimento em específico plano inteligível de realização e a densidade normativa em outro plano, de qualidade racional diversa, especificando-se cada qual em ordenação paralelas um perante outro, em implicação vocacionalmente convergentes.

A questão constitucional se puntua no sentido declaratório de constitucionalidade e legitimidade constitucional do ato estatal, em razão da projeção do exercício do Poder Regulatório do Poder Executivo e do Poder Normogênico do Poder Legislativo, formando um bloco institucional de normatividade institucional, de natureza legítima, a qual o Poder Judiciário não tem legitimidade constitucional para negá-lo na extensão questionada.

A Constituição é expressão da Sociedade Política que vive no mundo concreto [10], gerando a Legitimidade Institucional de se dar e se determinar constitucionalmente (Carl Schmitt [11]).

A Constituição existencial é a realidade concreta do mundo, que se amolda à Sociedade Política e à Ordem racionalizante da Normatividade Institucional, acompanhando o Espírito do Tempo (Zeitgeist).

A Constituição existencial há de harmonizar-se com a Lei Fundamental/Constitucional no sentido de integração e interrelação dinâmica, buscando realização e securitização do Rechtsstaat e Staatsrecht [12].

Sem a análise interrelacionante, integrativa e harmônica entre ambos os estamentos de institucionalidade do Estado (existencial e o transcendental – formal), o controle de constitucionalidade difuso, via interpretação analítica da recepção constitucional, de natureza negativa, remanesce insuficiente em-si.

A análise de sincronia e simetria constitucionais (forma e matéria – sentido relativo e absoluto de Constituição) há de passar pela tríade “Realidade – Possibilidade – Necessidade” (Peter Häberle) no sentido de harmonização da realidade existencial (Constituição existencial) e realidade formal (Lei Constitucional – Lei Fundamental), visando a equalização de toda Normatividade Institucional e a possibilidade do processo normogênico (extensão da interpretação da Norma – John Rawls [13]) para a efetividade da aplicação constitucional, sob referência, parâmetro ordenador normativo elencado na contextualidade da ordenação institucional.

Sem a possibilidade de delimitação do Homem em relação ao tempo histórico e ao Espírito do Tempo, a aplicação constitucional remanesceria estática e puntualizada no tempo métrico, logo o tempo histórico, na qualidade de temporalidade histórica há de ser o fator impulsivo, de ordenação da interpretação (a Ordem na temporalidade) e respectiva mutação constitucional existencial [14], que se há de fazer no controle difuso de institucionalidade positivo, de natureza identitária-positiva, declarando constitucional o ato estatal impugnado.

Prova-se que há uma relação direta e imediata entre ato estatal e Normatividade e Legalidade Institucionais, sendo passível de conhecimento e decisão em sede de controle difuso de institucionalidade de natureza identitária-constitutiva.

O esforço da jurisdição é possibilitar a sincronia entre:  Constituição existencial, a Lei Fundamental/Constitucional, o Espírito do Tempo e a temporalidade histórica, no sentido de interpretação analítica para fins de identificação e perfectibilização da mutação constitucional, de natureza ontológica.

Da Autotutela Estatal

O controle difuso de institucionalidade de natureza identitário-constitutiva (positivo) e o difuso de constitucionalidade não-contraditório-construtiva nada mais são que a Autotutela do Estado em sede jurisdicional (Garantia Institucional do Estado), visando manter a unidade e coerência da Normatividade Institucional constitucional e legal (princípios metafísicos da identidade e da não-contradição), utilizando-se o Estado da autorreferibilidade, autossuperatividade e auto-integratividade ordenantes.

O Estado não busca em outro ordenamento racional o conhecimento, justificação e legitimação do exercício do controle difuso de institucionalidade de natureza identitário-constitutiva ou o de constitucionalidade não-contraditório-construtiva, mas a si próprio, na qualidade racional de uma atividade injuncional a-si.

O controle identitário-construtivo visa confirmar natureza confirmar e configurar a Legitimidade Institucional da Soberania Institucional do Estado, no sentido de afirmar na presente data (Espírito do Tempo – Zeitgeist) a Legalidade e Legitimidade Institucionais do Poder Regulatório do Poder Executivo, na amplitude contextual global, e do Poder Normogênico do Poder Legislativo.

Em síntese, o que o ato estatal realiza é conferir organicidade, harmonia e sincronia de seu Eu em relação ao Espírito do Tempo (Zeitgeist – G.W.F. Hegel), à atualidade da realidade existencial do mundo real que se encontra no torvelinho da História Universal, em dialeticidade de integração e constituição da essência da Normatividade Institucional constitucional, puntualizada nos princípios constitucionais explícitos e implícitos.

Apesar da pré-cognição de que os atos estatais são dotados de fé pública, leia-se Legitimidade Institucional, o Poder Judiciário poderá, em sede de processo subjetivo no exercício do controle difuso de constitucionalidade e institucionalidade, conferir ao ato estatal melhor densidade institucional e filosófica.

No controle de institucionalidade difuso identitário-positivo há clara autorreferibilidade do Estado. O Estado volta-se organicamente para-si no sentido integracionista em unidade analítica normativa de decisão, cuja matriz logística de racionalidade (Logos Institucional) é o processo jurisdicional, que confere o aporte de Normatividade Institucional legal para que haja o desenvolvimento decidendo do ato estatal.

O Estado realiza as Garantias Institucionais da Autorreferibilidade e do Controle de Institucionalidade, cujo vórtice é o controle difuso de constitucionalidade, visando a efetivação dualógica dos princípios metafísicos da Identidade e da Não-Contradição.

O Estado busca em-si um padrão de ordenação racional de sua própria Normatividade Institucional, cujos parâmetros são a Constituição existencial e a Lei Constitucional (Lei Fundamental), matendo-se a integridade, coerência e autenticidade normativas.

O exercício do controle difuso de constitucionalidade de natureza não-contraditória-construtora não tem pauta sinérgica dentro da Filosofia Política do Estado, no sentido daquele ser a matriz concreta para o início da integridade do sistema normativo-político, logo insuficiente em-si e por-si.

Do Bloco de Institucionalidade – Constitucionalidade

O bloco de institucionalidade é pautado pela organicidade normativa dinâmica de normas presentes na Normatividade Institucional constitucional e legal, que, por simetria temática e aptas a estarem presentes na questão paramétrica normativa (estamento intelectível de normatividade constituída em estrutura organizada para o desenvolvimento da organicidade), formam uma unidade sintética de identidade de proporção entre a Lei Fundamental, Constituição existencial e Nomos, em simetria, e, por outro lado, uma aparente antiteticidade potencial do ato estatal questionado.

Da Questão Implicacional

A questão constitucional é puntualizada na temporalidade institucional, qualificando-se nesta natureza última, deixando de ser uma especificidade normativa na sua singeleza para densificar-se na implicacional, na complexificação do Estado como Instituição das instituições e demais consectários relativamente à sua genealogia (atual, possível e histórica).

A questão constitucional densifica-se na denominação institucional-ontológica do Estado e Normatividade Institucional, tornando-se questão implicacional, de aplicação dos princípios metafísicos da identidade e não-contradição, aprofundando-se na ontologia do Estado e apreciação de sua futura consistência densificadora filosófica-institucional.

A questão implicacional verifica-se na identidade do Estado para consigo, buscando este em-si um estamento ordenador que lhe confira parâmetro de unicidade, unitariedade, e totalidade, como ente institucional, afirmando a Razão humana na História Universal, o Logos Institucional. Surge a questão identitária-institucional.

O Estado precisa manter a Normatividade Institucional íntegra, racionalmente unitária e que seja apta à referibilidade política a-si, viabilizando a densidade da autotutela, via controle difuso.

A coerência da Normatividade Institucional é reflexo imediato da coesão institucional sistêmica, que confere organização (estrutura, organicidade e funcionalidade) à substância essente do Estado.

Sem a coerência, a Ordnung e a historicidade concreta, partícipes do universo intelectível institucional do Estado, perdem a possibilidade estruturante no Lebensraum e inviabiliza o Nomos à securitização no mundo real de permeabilidade e penetrabilidade do Estado na pragmática, em sua expressão relacional a-si e, mediata, para com o Universo.

Sem a análise da ontologia do Estado, o controle difuso de constitucionalidade torna-se frágil ante à extensão institucional-intelectível do Estado, remanescendo a fragilidade mecânico-formal analítica, de simplória comparação entre gradientes de normatividade.

A reflexão analítica-crítica há de ser feita simultaneamente com a expressão realizante, possibilitante e historicizante do Estado.

O Estado realiza-se na atualidade e no porvir (ontogênese e protogênese, respectivamente), buscando em-si fragmentos de sua essência perenizados na História Universal, como paradigmas práticos viáveis à melhor compreensão de-si e, especialmente, conferir melhor racionalidade à medida institucional-ontológica de-si.

O Estado ordena institucionalmente a racionalização de seu Eu no Universo, em dinâmica dialética expressional relacionante de-si para com o Universo, substancializando sua dimensão jurídica de forma imediata e, mediata, a política.

Controle difuso de constitucionalidade é instrumento político e jurídico, utilizado para autotutela do Estado, qualificada esta como Garantia Institucional do Estado, que precisa ser apta e operativa para a securitização da racionalidade institucional do Estado, mantendo-o unitário-total e coesão sistemicamente (coerência orgânica da Normatividade Institucional).

A matriz racional-organizacional jurídica é a Normatividade Institucional na qual o Estado pauta-se como fator motriz para realizar-se naquela qualidade, indo além de-si, integrando-se ao Universo e instituindo-se ordenadamente no Universo, com a absorção dos elementos práticos, dimensíveis e dimensionados, via consciência ordenante de institucionalidade.

Identidade (unitariedade-totalidade sintética) e não-contradição (coerência institucional sistêmica) são princípios metafísicos que ordenarão a securitização do Estado na sua integridade e autenticidade, pois o Estado busca a reflexão crítica de-si em-si, na sua organização racional jurígena (normogênica) e cratológica (cratogênica), na identificação ontológica como ente institucional íntegro. Surge a necessidade da Normatividade Institucional ser, estar, permanecer e persistir na unitariedade em totalidade sintética e não a analítica, com leis e atos estatais que formam da substancialidade ontológica do Estado.

O controle difuso viabiliza a securitização, densificação e ordenação da totalidade normativa na unidade identificante que o Estado tem para consigo, sem que permaneça com normas existentes e agentes fora de-si, fora da unidade em totalidade.

A unidade pode conviver com o Universo, com a dinâmica imperativa do Mundo da Natureza, pois o Estado e a Normatividade Institucional não são entes no devir encerrados racionamente em-si, mas distensíveis e co-extensionais à realidade do mundo, omniconvivendo em omniexistencialidade dinâmico-dialética no torvelinho da História Universal.

A coesão institucional sistêmica (princípio da não-contradição) exige do Estado a organização orgânica normativa, ordenando a Normatividade Institucional para que a lógica normativa se perenize e dê o suporte securitizável ao Estado à sua realização, na expedição das decisões normativas concretas, logo a existência de normas vigentes destoantes do todo permite a apreciação da qualidade de coerência e da sistematicidade ontológica do todo normativo.

O controle biparte-se na realização ontológica do Estado, configurando-se no negativo, para a extração da normatividade violadora da coerência sistêmica, e o positivo, afirmando a unitariedade identificante do Estado.

No primeiro, tem-se a questão constitucional-normativa. No segundo, a implicacional-institucional, de natureza identitária. Na primeira, questiona-se a Legalidade Institucional e na segunda a Legitimidade Institucional (autenticidade ontogênica do Estado como ente instituído querido pela Sociedade Política (o Povo no status político de Nação-Cultural).

O controle identitário-positivo atinge o em-si do Estado, a constitutividade racional que o Estado ordena-se. No negativo, atinge-se a construtividade do Estado, que este faz por-si. Tem-se fases de realização estatal diversas.

O controle há de ser observado na dinâmica, na temporalidade institucional genealógica do Estado.

 A questão constitucional é um prenúncio, um protótipo, à questão implicacional, pois a primeira atinge uma puntualidade da Normatividade Institucional. A segunda, atinge a ontologia do Estado enquanto ente institucional e na ordenação do Logos Institucional.

Uma questão desenvolve-se na outra. A instabilidade normativa-constitucional se aprofunda politicamente para atingir elementos configuradores do Estado: a Democracia Institucional e o Rechtsstaat.

Quanto à Democracia Institucional, esta configura a eticidade política do Estado na sua configuração e dimensão política (Robert Dahl) e quanto ao Rechtsstaat, atinge o controle na sua densidade estrutural, uma vez que há normatividade existente e vigente além da Normatividade Institucional ou com ela contraditória, atingindo a qualidade racional do Estado submeter-se à Juridicidade que se conferiu.

A questão implicacional refere-se à institucionalização do Estado, na sua realização atual, na sua ontológica questão como ente institucional na dinâmica instituinte.

A questão constitucional atinge uma das expressões da dimensão jurídica do Estado, a constitucionalidade, um momento singelo da Normatividade Institucional, em sincronia, simetria e sincreticidade (matéria e forma) com a Democracia Institucional e Rechtsstaat.

O controle difuso se estabelece e se assenta na logística cratonormogênia processual, pautada pelas lógicas e temporalidades da Política e Direito, pois requer-se qualidade racional-institucional suficiente e necessária para dimensionar racionalmente a extensão das questões implicacional-ontológica (institucional) e constitucional (Legalidade Institucional e Nomos).

O fator matriz, a plataforma institucional de cognoscibilidade, é o processo, que expressa a logística de implantação imediata da Ordnung concreta historicizante e História Universal ordenadora.

O fator motriz é a penetrabilidade vetorizante da Ordnung de forma mediata, conferindo um mínimo denominador intelectível-dinâmico à disciplina do controle, tornando-o passível de governança e governabilidade, de domínio organizacional (estrutural, orgânico e funcional), fatorial (matriz, motriz e histórico) e expressional (concepcional, relacional, decisório e operativo) do próprio Estado, que volta-se para-si, impondo-se o dimensionar de seu Eu em-si, num processo injuncional ordenador autorreferível para fins de autotutela.

A dominialidade governante é expressão do Estado, que se revela a-si, no seu em-si, por-si e para-si (na dualidade de vertentes: integradora e instituidora).

O Estado causa e porta em-si sua genealogia ordenadora e, especificamente, a dimensível de-si, via controle difuso de constitucionalidade na imediatidade primária, e de institucionalidade na secundária, circunscrevendo o gradiente de densidade e complexidade em relação à essência do Estado, da distância mais ostensiva, táctil, visível e objetiva (o Estado como ente institucional objetivado) à mais densa e espiritual (o Estado como Instituição das instituições substancializada).

O controle de constitucionalidade se desenvolve dinamicamente a partir de uma unidade analítica de Normatividade Institucional até ao atingimento da decisão normativa concreta, em unidade sintética de racionalidade decidente, atravessando uma busca legitimante e autenticadora da questão constitucional e, após, implicacional.

Forma-se um transcurso que há de estar num estamento intelectível adimensional, pois na relação razão-razão, há do Estado testar a Normatividade Institucional, em procedimento que componha a decisão nas suas unidades de síntese normativa, buscando traçar parâmetros ordenadores, que componham a suficiência determinante para a solução de antiteticidade aparente, perfectibilizando-se ontologicamente o Estado, respectiva Normatividade Institucional e efetivando a identidade de proporção real-ideal, Ordnung, identidade e não-contradição.

No controle difuso há entre os parâmetros antitéticos aparentes a visibilidade refratária ou reflexiva.

Para a primeira aplica-se o controle negativo-não-contraditório e para a segunda, o controle identitário-positivo, pois para o primeiro falta a coerência com a unitariedade em totalidade e para o segundo há um reflexo, o reflexo do Eu do Estado, só que há um gradiente diverso de densidade e complexidade, sob referência imediata do Espírito do Tempo (temporalidade institucional) e mediata à referibilidade simétrica e sincrética (matéria e forma, Constituição existencial, Nomos e Lei Fundamental) à ordenatividade do Estado.

O controle provoca o realinhamento da ontogênese do Estado ao lhe conferir simetria e sincreticidade (matéria e forma) em relação a-si, sob parâmetro do Zeitgeist.

O Estado realiza, perfaz, com o realinhamento identitário-dinâmico em face do real imediato, fazendo-se o Estado na qualidade intelectível-institucional de constituendo de-si.

O realinhamento intra-logístico da Normatividade Institucional, do controle negativo (construtor-não-contraditório), é também o perfazer o Estado na construtividade de-si, de seu Eu intelectível, em dinâmica.

Ambas as expressões do Estado ocorrem na dinâmica-dialética relacional com o Universo, realizando-se aquele no torvelinho da História Universal.

O controle identitário-constitutivo atinge o núcleo vital primário do Estado, na sua qualidade racional-institucional de substância dualógica (matéria e forma, essência e nominalidade). Será questionada a magnitude estatal como Instituição das instituições, o Estado como organização institucional constituída (estática institucional) e constituendo de-si (dinâmica institucional).

O controle não-contraditório-construtor atinge o Estado no seu núcleo vital secundário, na ontogênese sequencial ao Estado ter sido constituído. A constitutividade ontológica é pressuposto ontológico à construção que o Estado faz por-si.

Primeiro há do Estado ser analisado na sua constitutividade vital como ente institucional, organização institucional, e, após, sua dinamicidade construtora essente de-si. Primeiro analisa-se o que o Estado é em-si (em-si substancial ontogênico) e, após, como ele se constrói (por-si substancial ontogênico).

O critério diferencial entre as expressões de controle difuso é: a temporalidade ontológica de substancialização do Estado.

A dinâmica essente do Estado é fator motriz absolutamente imprescindível à compreensão da totalidade da fenomenologia do controle difuso de constitucionalidade (não-contraditório-construtor) e o de institucionalidade (identitário-constitutivo).

Neste plexo ontogênico do Estado que atinge a Normatividade Institucional (o Estado como Rechtsstaat – controle identitário-constitutivo) e a Democracia Institucional (o Estado na Democracia Institucional – o controle não-contraditório-construtor), há de serem harmonizadas as lógicas e temporalidades do Direito (Norma) e da Política (Poder), sob diretividade axiológica da Ordem, pautada esta na Constituição existencial e Nomos.

O vetor diretivo causa e porta magnitudes e densidades filosófica e institucional, no sentido de autopreservação do núcleo vital do Estado, sua substância ontológica como organização institucional.

A Constituição existencial e Nomos são os valores limites para possibilitar a perfectibilização ontogênica do Estado, em sua curva perfectível evolutiva assintótica, viabilizando a vocação autossuperativa estatal de simetria, sincreticidade e sincronia em relação ao Zeitgeist.

A lógica do Direito preserva a unitariedade da Normatividade Institucional, o Estado como Rechtsstaat.

A lógica da Política preserva a dimensão não-contraditória em pertinência, necessidade e utilidade, realizando o realinhamento ortogênico estatal em relação ao Zeitgeist, à dinâmica do real, experiencial.

O Estado dinamiza a autotutela institucional, conferindo a-si certeza e segurança identitárias e coerência sistêmica normativa a-si. O Estado assim procede utilizando específico parâmetro ordenador de referência, que é a própria Normatividade Institucional, logo uma autorreferibilidade, buscando específica referência ordenadora-racional para que a penetrabilidade da Ordem seja suficiente para dimensionar a qualidade normativa. Faz-se uma objetivação da endogeneidade do Estado, provando-se que o gradiente referível há de ser a-si, em razão de sê-lo o Universal e apresentar a qualidade filosófica-institucional mais densa e complexa, mais abstrata e distante do subjetivo do Homem, Sociedades Civil e Política e Metamercado, que tem seu espectro ontogênico especificado no mundo, nos seus peculiares universos intelectíveis culturais, não são estes bastantes em-si e suficientes em-si para serem fatores matrizes de referibilidade ordenante, tornando-os exógenos, heterodoxos.

A reflexão analítica-crítica da questão implicacional se densifica institucionalmente na apresentação do plexo de ordenatividade, pois expõe a complexidade filosófica e institucional que está contida no controle e repercussões orgânicas e funcionais do Estado, atingindo-o na sua espiritualidade (Staatsgeist).

A relação das questões constitucional e implicacional não é topológica, reflexiva, mas sim distensível na análise crítica da temporalidade.

Primeiro, há de serem analisadas a substância do Estado, o em-si da Instituição, o Estado como constituendo racional de-si (especificação da Razão humana na História Universal – Logos Institucional), ressaltando a identidade do Estado perante-si e seu gradiente racional como Universal. Após, o Estado na sua genealogia diferida na dinâmica dialética institucional, em simultaneidade com seu universo intelectível cultural histórico-concreto (Ordnung, Nomos e Lebensraum), que é a expressão do ser do Estado no devir, o por-si, o expressional construtor de-si, a partir da idéia que o Estado faz de-si (é o em-si constituído).

Ambas expressões de controle difuso se apresentam na temporalidade e não da topologia contraposicional de sentido ‘negativo-positivo’, tendo sido exposta esta última como fator pedagógico e finalidade expressional de aclarar posições, mas se for aprofundada encontra-se a análise metafísica e respectiva relevância institucional.

O controle viabiliza ao Estado observar-se no Universo e em seu universo intelectível cultural, como sendo a medida racional de-si, que estabelece pelo controle a visibilidade transparente de-si, inibitória da refratária (manutenção da coerência e coesão institucional sistêmica da Normatividade Institucional e Democracia Institucional).

O vetor motriz proveniente da Ordem penetra no controle quanto à qualidade intelectível-dimensionante, visando o calibramento harmônico também com a realidade possível (finitude ontológica-material do Universo) e transcendência do possível (finitude espiritual-ontológica do Homem/Logos relativo).

O controle identitário e o não-contraditório são versões significativas como instrumentos para a coesão institucional sistêmica na especificidade orgânica (simetricidade) da unidade política do Povo (nominalidade/sincreticidade), demonstrando um mínimo ontológico de governança e governabilidade políticas.

As expressões do controle não são antitéticas, antinômicas, mas se desenvolvem em utilização na temporalidade institucional do Estado, quanto à Normatividade Institucional, preservando e conferindo consistência, densidade e complexidade ao Estado constituendo de-si e construtor de-si em dinâmica ontogênica.

Ambos os controles confluem para uma convergência diretiva política, no sentido de perfectibilização ontológica do Estado, cada qual daqueles no seu momento pertinente de manobrabilidade ordenadora. Todavia, o tempo métrico e a temporalidade institucional causam e portam a historicidade e o transcurso decidente normativo concreto, situação esta que gera um diferencial temporal e decisório entre a apresentação da dúvida e a decisão. O diferencial transcorre o mundo real. O Zeitgeist também.

A busca sincrônica de perfectibilização do Estado, em unidade institucional numa totalidade ontológica sintética, recebe do próprio transcurso a necessidade autossuperativa de-si, de sua ontologia diferencial, entre o momento da dúvida até à decisão normativa concreta.

Para a autossuperação identitária-não-contraditória variáveis na temporalidade, o Estado há de conferir àquele transcurso densidade e complexidade axio-deontológica suficiente e necessária à sua completude como organização institucional, adensando sua ontologia substancializante institucional-filosófica, na qual o Estado se confere consistência unitária-coerente-sistêmica.

O Estado perfectibiliza-se como ente institucional de forma relativa, pois não atinge a suficiência ontogênica necessária à absoluta sincronia como Espírito do Tempo, uma vez que o Estado há de cumprir o devido processo legal institucional no controle difuso, que é uma formalidade inexorável à Democracia Institucional.

Como efeito imediato do referido transcurso, o Estado se estabiliza em unidade, coesão, coerência e, efeito mediato, aproxima-se um pouco da curva assintótica ontogênica de perfectibilização do Zeitgeist, o que seria uma tentativa de sincronia absoluta e utópica ao Estado, por mais eficiente que seja, resvalando nos seus limites acima expostos.

O calibramento distensional entre os pontos especificados (dúvida e decisão) é feito pelo Estado, que procede na análise política de pertinência, necessidade e utilidade sincrônica.

A análise reflexiva-crítica da governabilidade decidente parte da questão constitucional da Normatividade e Democracia Institucionais para singularizar-se na questão implicacional ontogênica, posicionada nas duas expressões do ser do Estado, não se estando na horizontalidade analítica pura e simplesmente de análise de parâmetros, mas atinge a substância estatal.

O referido atingimento da substância estatal também não é singelo na verticalidade, mas transcorre numa busca desenvolvida no em-si do Estado, no transcurso de natureza helicoidal, hiperbólica, em densidade e complexidade intelectíveis do Estado.

A hipérbole analítica é pautada pela temporalidade, espacialidade e Razão humana na História Universal, em realização dinâmica impositiva deste para com o Estado, e respectiva amoldagem adaptante-pragmática a ele e seu universo intelectível institucional, no qual participam a Ordem e a História Universal em intercambialidade essente, formando estas a matriz concreta intelectível de assentamento e estabelecimento do Nomos e fator motriz projetável em vetor ordenante ao controle, como forma impulsiva-agente para sincronia ao Zeitgeist e conferidora de aproximação à curva assintótica evoluente.

O transcurso decidente há de considerar a exposta concretude historicizante, como elemento que fornece atualidade ao controle difuso e qualidade racional ao Estado, pois para cada estamento de existencialidade ocorrente há um que o corresponde na transcendência, fatores estes que se implicam e se exigem, daí a postura estatal de relatividade assintótica perfectibilizante e hiperbólica evoluente, expressada em densidade-complexidade contenudística à ontogênese estatal.

Da autotutela constitucional (questão normativa constitucional) à autotutela institucional (questão implicacional-ontogênica), há da parte do Estado a objetivação expressional ao mundo, uma co-extensão do expressional da organização institucional em dinâmica-dialética, que puntualiza o permanecer e persistir na experiência.

O controle de constitucionalidade transmuta-se em densidade e complexidade, causando e portando em-si e por-si a substancialização essente do Estado, enquanto unidade política do Povo no Universo e diante dele, fomentando uma reflexão analítica-crítica do próprio Estado quanto à qualidade intelectível de sua horizontalidade de Fortuna e a maneira de instituí-lo.

No controle de constitucionalidade, o Estado parte de-si em realização no mundo para integrar-se a ele, absorvendo elementos práticos para instituir-se no Universo, sob nova reconfiguração ontogênica, nos limites jurídicos e políticos expostos.

Sem a insersão da dinâmica dialética como metodologia, os controles de constitucionalidade e institucionalidade remanesceriam à estática nominal, com aplicação mecanicista normativa, num bloco de constitucionalidade (Legalidade Institucional) e utilizando hermenêutica filosófica como instrumento de poder para redimensionamento ético (proporcionalidade e razoabilidade). O espectro do controle circunscreve-se à nominalidade axiológica vazia de conteúdo e assimétrica para com a extensão ontológica do Estado.

Nos controles de constitucionalidade e institucionalidade, o Estado há de ser homométrico a-si (princípio da identidade) e heterométrico para com o Universo (não-contradição e Zeitgeist), expressando do dimensional/dimensível de-si no espectro de referibilidade dúvida-decisão.

Para que a qualidade dimensional efetivada pelo Estado seja feita, o Estado há de realizar a cognoscibilidade e recognoscibilidade de-si e do Universo, numa interrelacionalidade perene em processo nomotético, absorvendo elementos concretos e ideais para inseri-los ou não no conteúdo decidente, formando ao longo do processo jurisdicional unidades de análise para o atingimento final na decisão normativa concreta em unidade sintética.

Na distensão reflexiva crítica analítica em desenvolvimento dos controles, há a condensação de elementos expostos, visando conferir organicidade-funcionalizante à decisão normativa concreta, estabelecendo-se no Nomos.

A construtividade ontológica que o Estado desenvolve exige um mínimo securitário de legitimidade, de autenticidade a-si, de referibilidade ordenante a partir do seu Eu em dinâmica. O plexo desenvolvido dúvida-decisão transcorre no sentido aproximativo máximo da ontologia essente estatal, densificando de veracidade e significado a dinâmica essente.

A referência homométrica é autorreferibilidade constituenda ontogênica que o Estado faz, ao utilizar o controle de institucionalidade e a heterométrica é a referibilidade não-contraditória a-si, que se encontra dissociada com a coerência e coesão institucional sistêmica, que hão de ser conhecidas como elementos potencialmente inapropriados a ontogênese, tornando esta uma esquizogênese.

Homometria e heterometria são dimensíveis pelo Estado, leia-se espectro agente dinâmico das expressões do controle, entre os pontos de dúvida-decisão.

O critério contenudístico e a dinâmica são pautados pela lógica e temporalidade da Política, que testará a extensão da Democracia Institucional na Constituição existencial e Nomos, averiguando se são idôneos e permeáveis àquela decisão normativa concreta, quer para legitimar a identidade estatal, quer corrigindo-a, via expurgo de ato estatal da Normatividade Institucional.

O Estado não só testa a empiria de-si na dinâmica inflexora ‘dúvida-decisão’, mas agrega-a à meditação e o quão dimensível politicamente são os transcursos dos controles, recalibrando eventualmente sua ontogênese.

O Estado testa em-si a qualidade intelectível dos controles, de dinâmica do Logos Institucional, buscando em-si a melhor ordenatividade institucional (Filosofia Política Ontológica).

O Estado dimensiona racionalmente o controle no referido ponto inflexor (dúvida-decisão) entre o mínimo e máximo denominador comum entre a constitucionalidade (Normatividade Institucional) e a institucionalidade (o Estado em ontogênese dinâmica), tendo a Metaética [15], a construção existencial e Nomos (Ordnung) como padrões dimensionais diretivos-retores e denominadores implicacionais, na referida dinâmica política.

Os denominadores são funcionalizados no máximo e mínimo comum, eleitos como estamentos intelectíveis referíveis, na qualidade de camada planimétrica institucional para dinâmica organicizante da decisão normativa concreta (unidade intelectível sintética).

Da Filosofia Política Axio-Deontológica (Ordenação da Metaética)

Se Ordem, Constituição existencial e Nomos são os conteúdos dos vetores motrizes axiológicos [16], a Metaética hegeliana os completam como densidade ética de sentido, pois a ordenação jurídica e política da Normatividade e Democracia Institucionais são fatores constituendos primários do Estado, que, por serem legítimos afirmam-se eticamente na Ordnung concreta historicizante e na História Universal ordenante, estando estas em implicação biunívoca dinâmica no universo intelectível do Estado.

O controle difuso de ambas as naturezas possui mais complexidade e densidade filosófica e institucional que se supõe, pois atinge a qualidade intelectível-institucional do Estado, na sua realização e possibilitação ontogênica no Universo, expondo objetivamente no devir seu gradiente espiritual (Staatsgeist) e concreto (Rechtsordnung), em dinâmica dialética no torvelinho da História Universal.

A dinâmica institucional do Estado expressa-o como organização institucional objetivada no devir e gradiente evolutivo, qualificando-o politicamente como ente impulsionador da eticidade para-si, Sociedade Civil e Metamercado.

O núcleo do controle difuso de ambas as naturezas é conferir simetria, sincreticidade e sincronia com o Zeitgeist [17], tornando-se legítimos os atos estatais postos em dúvida e afirmando-os no universo intelectível do Estado num estamento de atualização, com ou sem mutageneticidade endógena.

O que está no núcleo do controle difuso é a qualidade intelectível institucional dos referidos conteúdos e densidade ética dos atos estatais na sua disjunção e co-extensão ao concreto-histórico, configurando a Filosofia Política Axio-Deontológica em última instância de reflexão crítica.

O Estado determina e dimensiona a qualidade da temporalidade institucional ortogênica de-si, configurada na densificação-complexiva do ato estatal questionado, dinamicizando politicamente o instrumento institucional para assim proceder (controle difuso).

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[1] A Legalidade Institucional é a apresentada tal como se observa no julgamento do recurso extraordinário nº 638.115, com repercussão geral deferida, o Sr. Ministro-Relator Gilmar Mendes, expõe em seu voto de admissibilidade do recurso naquela qualidade repercussiva a acepção de Legalidade – Normatividade Institucional – Rechtsordnung (Carl Schmitt): “RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.115 CEARÁ VOTO: O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Em primeiro lugar, atesto a presença dos requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário e ressalto que a questão nele discutida teve repercussão geral reconhecida por esta Corte (decisão de 27.4.2011). O parecer da Procuradoria-Geral da República sugere que o presente recurso extraordinário não seria cabível contra a decisão do Superior Tribunal de Justiça que, mantendo o entendimento fixado pelo Tribunal Regional, não debateu questão constitucional nova. Dessa forma, não havendo prequestionamento, a oportunidade para invocar matéria constitucional estaria preclusa, pois não teria sido interposto o recurso extraordinário contra a decisão da Corte regional. Para tanto, cita a consolidada jurisprudência desta Corte sobre o tema (AI-AgR 145.589, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 24.6.1994). De fato, a jurisprudência desta Corte é no sentido de ser inadmissível o recurso extraordinário interposto contra decisão do STJ que, em recurso especial, fundamenta-se em matéria constitucional já apreciada e decidida na instância inferior e não impugnada diretamente no STF mediante recurso extraordinário. Assim, não interposto o recurso extraordinário contra a decisão de segunda instância dotada de duplo fundamento (legal e constitucional), fica preclusa a oportunidade processual de questionar a matéria constitucional. Novo recurso extraordinário somente é admissível para suscitar a questão constitucional surgida originariamente no julgamento do recurso especial pelo STJ (AI-AgR 155.502, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 27.5.1994; RE-AgR 365.989, rel. Min. Celso de Mello, DJ 10.02.2006). Ocorre, porém, que o caso apresentado nos presentes autos é deveras peculiar. O tema referente à incorporação de quintos, por suscitar a interpretação da legislação aplicável a essa matéria (leis 8.112/90, 8.911/94, 9.624/98 e MP 2.225-45/2001), costuma ser tratado como de índole estritamente infraconstitucional. Assim, ele tem sido enfrentado pelos tribunais e também pelo Superior Tribunal de Justiça. No entanto, essa forma de abordar a matéria representa apenas um dos enfoques possíveis quanto à questão da legalidade. Nada impede que a questão debatida em todas as instâncias inferiores, inclusive no âmbito do STJ, seja abordada desde outra perspectiva no Supremo Tribunal Federal, mesmo porque a causa de pedir do recurso extraordinário é aberta (RE 298.695, rel. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 6-8-2003, Plenário, DJ de 24-10-2003). A mesma questão debatida, devidamente prequestionada, pode ser apreciada desde outro enfoque pelo Supremo Tribunal Federal, o qual poderá enfrentar o tema desde o enfoque constitucional, inegavelmente presente nesta matéria. Nessa hipótese, é cabível o recurso extraordinário, tendo em vista que, apreciada a questão novamente pelo STJ, apenas resta a via do recurso extraordinário para que o STF possa analisá-la sob outra perspectiva, a constitucional. E, no caso, a matéria, apreciada de forma adequada, é visivelmente constitucional. Destarte, não há, aqui, mera questão de ilegalidade, por ofensa ao direito ordinário, mas típica questão constitucional consistente na afronta ao postulado fundamental da legalidade. Embora a doutrina ainda não tenha contemplado a questão com a necessária atenção, é certo que, se de um lado, a transferência para o Superior Tribunal de Justiça da atribuição para conhecer das questões relativas à observância do direito federal acabou por reduzir a competência do Supremo Tribunal Federal às controvérsias de índole constitucional, não subsiste dúvida de que, por outro, essa alteração deu ensejo à Excelsa Corte de redimensionar o conceito de questão constitucional. O próprio significado do princípio da legalidade, positivado no art. 5.º, II, da Constituição, deve ser efetivamente explicitado, para que dele se extraiam relevantes consequências jurídicas já admitidas pela dogmática constitucional. O princípio da legalidade, entendido aqui tanto como princípio da supremacia ou da preeminência da lei (Vorrang des Gesetzes), quanto como princípio da reserva legal (Vorbehalt des Gesetzes), contém limites não só para o Legislativo, mas também para o Poder Executivo e para o Poder Judiciário. A ideia de supremacia da Constituição, por outro lado, impõe que os órgãos aplicadores do direito não façam tabula rasa das normas constitucionais, ainda quando estiverem ocupados com a aplicação do direito ordinário. Daí porque se cogita, muitas vezes, sobre a necessidade de utilização da interpretação sistemática sob a modalidade da interpretação conforme à Constituição. É de se perguntar se, nesses casos, tem-se simples questão legal, insuscetível de ser apreciada na via excepcional do recurso extraordinário, ou se o tema pode ter contornos constitucionais e merece, por isso, ser examinado pelo Supremo Tribunal Federal. Ainda, nessa linha de reflexão, deve-se questionar se a decisão judicial que se ressente de falta de fundamento legal poderia ser considerada contrária à Constituição, suscitando uma legítima questão constitucional. Na mesma linha de raciocínio seria, igualmente, lícito perguntar se a aplicação errônea ou equivocada do direito ordinário poderia dar ensejo a uma questão constitucional. Tal como outras ordens constitucionais, a Constituição brasileira consagra como princípio básico o postulado da legalidade segundo o qual “ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5.º, II). O princípio da legalidade contempla, entre nós, tanto a ideia de supremacia da lei (Vorrang des Gesetzes), quanto a de reserva legal (Vorbehalt des Gesetzes). O princípio da reserva legal explicita as matérias que devem ser disciplinadas diretamente pela lei. Este princípio, em sua dimensão negativa, afirma a inadmissibilidade de utilização de qualquer outra fonte de direito diferente da lei. Na dimensão positiva, admite que apenas a lei pode estabelecer eventuais limitações ou restrições (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 5. ed., Coimbra, 1992, p. 799). Por seu turno, o princípio da supremacia ou da preeminência da lei submete a Administração e os tribunais ao regime da lei, impondo tanto a exigência de aplicação da lei (dimensão positiva) quanto a proibição de desrespeito ou de violação da lei (dimensão negativa) (CANOTILHO. Direito Constitucional, op. cit., p. 796-795). A propósito, são elucidativas as lições de Canotilho: “Em termos práticos, a articulação de suas dimensões aponta: (I) para a exigência da aplicação da lei pela administração e pelos tribunais (cf. CRP arts. 206, 266/2), pois o cumprimento concretizador das normas legais não fica à disposição do juiz (a não ser que as ‘julgue’ inconstitucionais) ou dos órgãos e agentes da administração (mesmo na hipótese de serem inconstitucionais); (II) a proibição de a administração e os tribunais actuarem ou decidirem contra lei, dado que esta constitui um limite (‘função limite’, ‘princípio da legalidade negativa’) que impede não só as violações ostensivas das normas legais, mas também os ‘desvios’ ou ‘fraudes’ à lei através da via interpretativa; (III) nulidade ou anulabilidade dos actos da administração e das medidas judiciais ilegais; (VI) inadmissibilidade da ‘rejeição’ por parte dos órgãos e agentes da administração (mas já não por parte dos juízes), de leis por motivo de inconstitucionalidade. Neste sentido pôde um autor afirmar recentemente que o princípio da legalidade era um ‘verdadeiro polícia na ordem jurídica’ (J.Chevallier).” Problema igualmente relevante coloca-se em relação às decisões de única ou de última instância que, por falta de fundamento legal, acabam por lesar relevantes princípios da ordem constitucional. Uma decisão judicial que, sem fundamento legal, afete situação individual revela-se igualmente contrária à ordem constitucional, pelo menos ao direito subsidiário da liberdade de ação (Auffanggrundrecht) (SCHLAICH, Klaus. Das Bundesverfassungsgericht, Munique, 1985, p. 108). Se se admite, como expressamente estabelecido na Constituição, que os direitos fundamentais vinculam todos os poderes e que a decisão judicial deve observar a Constituição e a lei, não é difícil compreender que a decisão judicial que se revele desprovida de base legal afronta algum direito individual específico, pelo menos o princípio da legalidade. A propósito, assinalou a Corte Constitucional alemã: “Na interpretação do direito ordinário, especialmente dos conceitos gerais indeterminados (Generalklausel) devem os tribunais levar em conta os parâmetros fixados na Lei Fundamental. Se o tribunal não observa esses parâmetros, então ele acaba por ferir a norma fundamental que deixou de observar; nesse caso, o julgado deve ser cassado no processo de recurso constitucional” (Verfassungsbeschwerde) (BverfGE 7, 198 (207); 12, 113 (124); 13, 318 (325) ( BverfGE 18, 85 (92 s.); cf., também, ZUCK, Rüdiger. Das Recht der Verfassungsbeschwerde. 2ª ed., Munique, 1988, p. 220). Não há dúvida de que essa orientação prepara algumas dificuldades, podendo converter a Corte Constitucional em autêntico Tribunal de revisão. É que, se a lei deve ser aferida em face de toda a Constituição, as decisões hão de ter sua legitimidade verificada em face da Constituição e de toda a ordem jurídica. Se se admitisse que toda decisão contrária ao direito ordinário é uma decisão inconstitucional, ter-se-ia de acolher, igualmente, todo e qualquer recurso constitucional interposto contra decisão judicial ilegal (SCHLAICH. Das Bundesverfassungsgericht, op. cit., p. 109). Enquanto essa orientação prevalece em relação a leis inconstitucionais, não se adota o mesmo entendimento no que concerne às decisões judiciais. Por essas razões, procura o Tribunal formular um critério que limita a impugnação das decisões judiciais mediante recurso constitucional. Sua admissibilidade dependeria, fundamentalmente, da demonstração de que, na interpretação e aplicação do direito, o juiz desconsiderou por completo ou essencialmente a influência dos direitos fundamentais, que a decisão se revela grosseira e manifestamente arbitrária na interpretação e aplicação do direito ordinário ou, ainda, que se ultrapassaram os limites da construção jurisprudencial (Cf., sobre o assunto, SCHLAICH. Das Bundesverfassungsgericht, op. cit., p. 109). Não raras vezes, observa a Corte Constitucional que determinada decisão judicial afigura-se insustentável, porque assente numa interpretação objetivamente arbitrária da norma legal (Sie beruth vielmehr auf schlechthin unhaltbarer und damit objektivwillkürlicher Auslegung der angewenderen Norm) [BverfGE 64, 389 (394)]. Assim, uma decisão que, v.g., amplia o sentido de um texto normativo penal para abranger uma dada  conduta é considerada inconstitucional, por afronta ao princípio do nullum crimen nulla poena sine lege (LF, art. 103, II). Essa concepção da Corte Constitucional levou à formulação de uma teoria sobre os graus ou sobre a intensidade da restrição imposta aos direitos fundamentais (Stufentheorie), que admite uma aferição de constitucionalidade tanto mais intensa quanto maior for o grau de intervenção no âmbito de proteção dos direitos fundamentais (ZUCK, Rüdiger. Das Recht der Verfassungsbeschwerd. 2.ª ed., Munique, 1968, p. 221). Embora o modelo de controle de constitucionalidade exercido pelo Bundesverfassungsgericht revele especificidades decorrentes sobretudo do sistema concentrado, é certo que a ideia de que a não observância do direito ordinário pode configurar uma afronta ao próprio direito constitucional tem aplicação também entre nós. Essa conclusão revela-se tanto mais plausível se se considera que, tal como a Administração, o Poder Judiciário está vinculado à Constituição e às leis (CF, art. 5.º, § 1.º). Enfim, é possível aferir uma questão constitucional na violação da lei pela decisão ou ato dos poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário. A decisão ou ato sem fundamento legal ou contrário ao direito ordinário viola, dessa forma, o princípio da legalidade. No caso, a decisão judicial que determina a incorporação dos quintos carece de fundamento legal e, portanto, viola o princípio da legalidade. (...)” (negritos e itálicos no original e nossos).

[2] Les principes philosophiques du droit politique moderne. Paris: PUF, 1997, Coleção: Thémis Philosophie, p. 285, nota de rodapé nº 4.

[3] Cf.: STELLA, Giuliana, Postfazione, In: SCHMITT, Carl in I Tre Tipi di Scienza Giuridica ps. 95 e 97, nota de rodapé nº 43, respectivamente: “Lo specifico che contraddistingue istituzionalismo (pensiero dell’ordinamento) e normativismo è, rispettivamente, la presenza o l’assenza cognitiva della distinzione tra diritto e legge: il detto di Pindaro del nomos basileus è stato equivocato in favore di un’interpretazione enfatizzante il significato legalistico di nomos, trascurando, così, la concretezza che è propria del diritto. Invece, “ ‘nomos’, proprio come “law” non significa legge, regola o norma, bensì diritto, que è tanto norma, quanto decisione, quanto, soprattutto, ordinamento; e concetti come re, sovrano, custode o governor, ma anche giudice e tribunale, ci trasportono subito in ordinamenti istituzionali concreti”. (...) “È di grande importanza individuare quale tipo di pensiero scientifico-giuridico s’imponga in un determinato tempo e presso un determinato popolo. I differenti popoli e razze sono correlati a tipi di pensiero differenti, e con il predominio di un determinato tipo di pensiero può legarsi un dominio spirituale e quindi politico su un popolo. Vi sono popoli i quali esistono senza territorio, senza Stato, senza Chiesa, solo nella “legge”; ad essi il pensiero normativistico appare come l’unico pensiero juridico razionale ed ogni altro tipo di pensiero appare incomprensibili, mistico, irreale o insignificante. Il pensiero germanico del Medioevo, di contro, era pensiero, totalmente concreto, dell’ordinamento, e, tuttavia, la recezione del diritto romano in Germania ha rimosso questo tipo di pensiero presso i giuristi tedeschi a partire dal XV secolo, favorendo un astratto normativismo” (...)” (Itálico nossos).

[4] El Nomos de la Tierra en el Derecho de Gentes del “Ius publicum europeaum”. Granada: Editorial Comares, 2002, Tradução: Dora Schilling Thou, Edição e Estudo preliminar: “Soberania y Orden Internacional en Carl Schmitt” – José Luis Monereo Perez, Biblioteca Comares de Ciencia Jurídica, Coleção: Crítica del Derecho, Secção:  Arte del Derecho, vol. 41, p. 215 e ss.

[5] CENZANO, José Carlos de Bartolomé. El orden público como limite al ejercicio de los derechos y libertades. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, Coleção: Estudios Constitucionales, p. 100 e ss.

[6] The Idea of the State. New York: Cambridge, 2004, p. 03 e ss.

[7] É a soberania política do Estado no sentido de momento de encerramento do sistema político, tal como a norma fundamental kelseniana (BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política – A Filosofia Política e as Lições dos Clássicos. 1ª edição – 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Editora Campus/Elsevier, 2000, Tradução: Daniela Beccaccia Versiani, Organização: Michelangelo Bovero, ps. 250-251).

[8] “El concepto de ley tiene un significado central para la conformación y concreción ulterior de este concepto de Estado de Derecho. Es el eje de la constitución del Estado de Derecho. Y el concepto de ley próprio del Estado de Derecho tampoco permite diferenciar entre un concepto material o formal de ley, sino que es una categoria unitária. En ella se vincula un aspecto material o de contenido con um aspecto formal o procedimental en uma unidad inseparable: la ley es una regla general (norma general) que surge con el asentimiento de la representación del pueblo en um procedimiento caracterizado por la discusión y la publicidad. Todos los principios esenciales para el Estado de Derecho están incluidos institucionalmente en este concepto de ley, y en él reciben su forma. El asentimiento de la representación del pueblo garantiza el principio de la liberdad y la posición de sujeto del ciudadano; la generalidad de la ley impide ingerencias en el ámbito de la liberdad civil y de la sociedad más allá de sus limitaciones o delimitaciones de caráter general, esto es, válidas para todos por igual; el procedimiento determinado por la discusión y la publicidad garantiza la medida de racionalidade que el contenido de la ley puede humanamente alcanzar.” (Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2000, Tradução: Rafael de Agapito Serrano, Coleção: Estructuras y Procesos, Série: Derecho, p. 23.

[9] Cf.: HAYEK, Friedrich A. in op. cit. ps. 36-37; Böckenförde, Ernst Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y Democracia, p. 26 apresenta-se a posição de L. von Stein: “(...) El Estado de Derecho en su “concepto específico” comienza allí “donde [...] el Derecho constitucional del Estado permite que el ciudadano puede hacer valer todo derecho que haya adquirido y que le corresponda legalmente tembién frente al poder ejecutivo y en nombre de la ley”. El Estado de Derecho no es para él “un tipo o categoría especial del concepto de Estado”, sino um “estadio determinado en el desarrollo de la vida libre del Estado”; el estadio que sucede a la realización de la constitución libre (del Estado de Derecho).” (Itálicos nossos).

[10] TEJADA, Francisco Elías de. Derecho Político, Madrid: Marcial Pons e Fundación Francisco Elías de Tejada, 2008, Coleção: Prudentia iuris,  ps. 19-20: “Al lado del orden moral del universo y correspondiendo exactamente a las jerarquías ónticas del cosmos, se presenta la ineludible forzosidad de la convivencia humana. No es el hombre ser aislado que nace y muere como flor solitaria en los campos de los tiempos, sino malla en la trama de la complejidad vital. Condición sociable que implica una trabazón interpesoal; la coexistencia es organización desde el primer momento. La idea de lo político nace unida a ésta de organización que deriva de su misma naturaleza. Lo político es el lazo fundamental de las humanas comunidades, la doble cadena de la función mando-obediencia que supone toda jerarquía. Lo político es lo humano mismo en cuanto lo humano tiene de característico en las relaciones entre los hombres mismos; es este esquema lógico que la vida humana ofrece en cuanto vida en relación de seres racionales; algo que ejercitamos por imperativo de nuestra misma naturaleza. Lo que ata a los hombres con los hombres, considerado en lo abstracto de esta ligazón, es lo político. Del simple hecho de la conviyencia procede la política en cuanto el convivir se relaciona con la esencia humana en dos aspectos: a) por la necesidad de una organización, y b) por la condición desfalleciente, y por tanto, no siempre ni siempre mala, empero a veces solamente torcida, del hombre.” E às ps. 30-31: “En efecto, por su natural sociable de animal político, todo aspecto vital del hombre tiene forzosa e ineludiblemente que repercutir en los demás. No es el humano un ser aislado, que entonces no fuera humano, antes fiera o dios, a tenor de las conocidas palabras de Aristóteles que hiciera suyas la pluma cristiana de San Agustín. Al nacer nace tan unido a los otros, que su existencia es coexistencia. “Hemos de buscar – ha escrito galanamente Ortega y Gasset – para nuestra circunstancia, tal y como ella es, precisamente lo que tiene de limitación, de peculiaridad, el lugar acertado en la inmensa perspectiva del mundo... En suma: la reabsorción de la circunstancia en el destino del hombre. Mi salida natural hacia el universo se abre por los puertos del Guadarrama o el campo de Ontiloga. Este sector de la realidad circundante forma la otra mitad de mi persona: sólo a través de él puedo integrarme y ser plenamente yo mismo. La ciencia biológica más reciente estudia el organismo vivo como una unidad compuesta del cuerpo y su medio particular: de modo que el proceso vital no consiste sólo en la adaptación del medio a su cuerpo. La mano procura amoldarse al objeto material, a fin de apresarlo bien; pero a la vez, cada objeto material oculta una previa afinidad con una mano determinada. Yo soy yo y mi circunstancia.”. Es decir, toda vivencia humana es convivencia; luego, toda tipología individual de vida estraña una tipología colectiva devida.” E à p. 31-33: “Las formas de relación interhumana son, por ende, el marco amplísimo de las formas políticas y sociales. Donde hay hombre hay convivencia, y donde hay convivencia hay conexiones entre seres racionales. Si existir es coexistir, por el mismo motivo en virtud del cual todo hombre al existir coexiste, labra en esa coexistencia unos estilos variables y especiales de relación interhumana que son traducciones reales del operatio sequitur esse de la vieja terminología escolástica. Dibujada las formas vitales comunes y comprendidas entre ellas las formas políticas, queda por averiguar qué distingue a las formas políticas de las demás formas de coexistencia. Precisó Spranger que el tipo de homo socialis se caracteriza porque impregna a su vida del ansia del amor, al paso que el homo politicus se tipifica “por poner al servicio de su voluntad de poder todas las zonas de valor de la vida”. En la vida conjunta entre hombres esos sentimientos del amor y del odio se mezclan entre sí, produciendo la convivencia. “Toda forma de sociedad – escribe Spranger – se basa en la coincidencia de sus miembros en dos actos espirituales enlazados, de los cuales el uno puede predominar. Los hombres están unidos unos a otros por actos de poder y por actos de simpatía, por la subordinación y por la coordenación. Se mantienen en la misma línea o en una relación de grado. Para ver que se trata de dos dimensiones, por decirlo así, bastará indicar las correspondientes direcciones de los actos de los sujetos: la una encuentra su tope en los puntos extremos del poder y la dependencia; la otra está limitada por los puntos del amor y del odio. La una, tomada aisladamente, engendraría un sistema de poder; la otra, un sistema de comunidad”. Planteamiento de donde, adecuadamente objetivadas, resultan las definiciones de formas sociales y políticas. Son formas sociales aquellas maneras de ordenación de la convivencia de los hombres que éstos forjan a lo largo del tiempo según la idea del amor; y son formas políticas aquellas formas de ordenación de la convivencia entre los hombres que éstos forjan a lo largo del tiempo según la idea del poder.”  (itálicos nossos).

[11] “La Constitución no es, pues, cosa absoluta, por quanto que no surge de sí misma. Tampoco vale por virtud de su justicia normativa o por virtud de su cerrada sistemática. No se dá a sí misma, sino que es dada por uma unidad política concreta. Al hablar, es tal vez posible decir que una Constitución se establece por sí misma sin que la rareza de esta expresión choque en seguida. Pero que una Constitución se dé a sí misma es un absurdo manifiesto. La Constitución vale por virtud de la voluntad política existencial de aquel que la da. Toda especie de normación jurídica y también la normatición constitucional, presupone una tal voluntad como existente. Las leyes constitucionales valen, por el contrario, a base de la Constitución y presuponen una Constitución. Toda ley, como regulación normativa, y también la ley constitucional, necesita para su validez en último término una decisión política previa, adoptada por un poder o autoridad políticamente existente. Toda unidad política existente tiene su valor y su “razón de existencia”, no en la justicia o conveniencia de normas, sino en su existencia misma. Lo que existe como magnitud política, es, jurídicamente considerado, digno de existir. Por eso su “derecho a sostenerse y subsistir” es el supuesto de toda discusión  ulterior; busca ante todo subsistir en su existencia, in suo ese perseverare (Spinoza); defiende “su existencia, su integridad, su seguridad y su Constitución” – todo valor existencial.” (Teoría de la Constitución. 1ª impressão – 5ª reimpressão. Madrid: Alianza Editorial, Apresentação e versão espanhola: Francisco Ayala, Epílogo: Manuel García-Pelayo, Coleção: Universidad Textos, p. 29 e ss) (Itálicos no original e nossos).

[12] SMEND, Rudolf. Costituzione e Diritto Costituzionale. Milão: Giuffré, 1988, Tradução: F. Fiore e J. Luther, Introdução: Gustavo Zagrebelsky, Collana di Scienza della Política Diretta da Gianfranco Miglio, vol. 16, p. 285 e ss.

[13] Political Liberalism. 1ª edição expandida. New York: Columbia Press, 2005, Coleção: Columbia Classics in Philosophy, p. 237.

[14] Cf.: KAUFMANN, Arthur. Derecho, Moral y Historicidad. Madrid: Trotta, 2000, Tradução: Rafael de Agapito Serrano. Coleção: Estructuras y Procesos, Série: Derecho, ps. 42-43 aplicável ao Direito, mas projetiva ao Homem: “Pero, para todas las cosas terrenales, la posibilidad de desmoronamiento de su esencia y su existencia, así como de lo resultante de ambas y la contingencia de su ser, no tienen el mismo sentido. Los entes sin espíritu, la pura materia, las plantas y los animales existen, al igual que lo han hecho siempre, en la perfección de su esencia, sin que por ello tengan que hacer algo ellas mismas, siempre y cuando puedan no necesitar de su esencia para realizarse, y de ahí que no puedan errar: una vez que existen, son todo aquello que pueden ser. Con los hombres y sus obras culturales sucede de otro modo; aquí la realización de la esencia no aparece como una necesidad poderosa y causada por la naturaleza, sino como un acto que emana de la liberdad del espíritu; se presenta para el Hombre como una obra perpetua e inacabada; además, por ser el Hombre libre, puede también equivocarse; él mismo asume el riesgo y la responsabilidad que entraña hacer el trabajo. De esta forma, la realización del Derecho constituye un deber permanente, puesto que en todo momento debe, tal y como dijo Eberhard Schmidt “aproximarse a la justicia y, a su manera, a la idea de justicia”. Nunca imperfecto, de un Derecho perfecto, verdadero y correcto; pero allí donde no nos hemos esforzado, el Derecho cae en la deficiencia denominada positivismo. Así, entendemos la temporalidad e historicidad de los hombres, y la del mismo Derecho, como un modelo estructural del ser. Las cosas carentes de inteligencia no saben nada del tiempo, por lo que son algo meramente fáctico; el Hombre, por su inteligencia, tiente una comprensión de sua situación temporal e histórica, y concibe su existencia como ser en un tiempo y ser a lo largo del tiempo. Como si fuese un espectador en el tiempo debe desprenderse del ayer y el hoy en aras del futuro; esto lo realiza constantemente, nunca termina este esfuerzo, siempre está en camino. Por último, cabe señalar cómo este caminar del ser en el tiempo sólo puede tener sentido si está orientado a una meta, cuanto esto sucede en un fondo supratemporal y absoluto. Lo inmanente sólo recibe algún sentido de lo transcendente, solamente se ilumina la temporalidad por la eternidad. El hombre es un caminante entre dos mundos, lo que quiere decir que el “ser ahí” es histórico.” (itálicos nossos).

[15] Cf.: BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política – A Filosofia Política e as Lições dos Clássicos. 1ª edição – 12ª Reimpressão. Rio de Janeiro: Elsevier e Campus. Tradução: Daniela Beccaccia Versiani. Introdução: Michelangelo Bovero, p. 190 e ss.

[16] Cf.: COMANDUCCI, Paolo. Épistemologie. In: Traité international de droit constitucionnel – Théorie de la Constitution. TROPER, Michel e CHAGNOLLAUD, Dominique. Paris: Dalloz, 2012, Tomo 1, ps. 21-22.

[17] Cf.: GOYARD-FABRE, Simone in op. cit. ps. 387-388.