A reserva de vagas para pessoas portadoras de necessidades especiais nos processos seletivos simplificados como uma ação afirmativa no Estado Democrático de Direito

1. INTRODUÇÃO

Em um Estado Democrático de Direito deve ser sempre buscada a igualdade entre todos os indivíduos, entretanto, tal igualdade somente será completa quando aspectos pessoais, como limitações, forem levados em consideração nas políticas públicas. Tal atitude pode ser entendida como uma igualdade material, ou seja, tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.

A reserva de vagas para pessoas portadoras de necessidades especiais foi um grande avanço para a real concretização de um Estado democrático de direito, no qual todos os indivíduos devem ser tratados em igualdade. A reserva de vagas pode ser compreendida como uma ação afirmativa tendo por escopo a igualdade material entre os administrados suprindo eventuais necessidades. Entretanto, tal reserva de vagas não pode limitar-se tão somente aos concursos públicos, mas deve ser implementada em qualquer espécie de seleção pública com base no mérito para ingresso em carreiras públicas.

2. DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os Direitos Fundamentais podem ser entendidos como um conjunto de normas jurídicas positivadas primariamente na Constituição visando resguardar a dignidade humana em suas diversas facetas. Portanto, é perfeitamente possível inferir que tais direitos são tutelados pelo Estado Democrático de Direito sendo um rol imodificável de garantias em defesa do administrado, em especial, em face do próprio Estado.

Por serem amplos e abstratos tais direitos fundamentais não podem ser estabelecidos em norma única sendo caracterizados por uma pluralidade de normas. Tais direitos podem ser entendidos sob os pontos de vista das dimensões subjetiva e objetiva. Pela primeira dimensão podem ser trazidos como mecanismo de proteção dos indivíduos, pela objetiva concretizam modelos a serem seguidos na vida em coletividade.

O Estado Democrático de Direito ao tutelar os direitos fundamentais garante a existência de uma igualdade entre todos os indivíduos assegurando limites à atuação estatal, bem como respeitando a dignidade das pessoas.

Os direitos fundamentais são instituídos pela Constituição, entretanto, não se confundem com o texto nela escrito, pois resultam de uma pluralidade de dispositivos constantes nela própria. O Art. 5º, §2º da Constituição da República de 1988 estabelece que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Por fim, tendo em vista sua complexidade, abstração e generalidade os direitos fundamentais são implementados por meio de atos emanados do Legislativo, do Executivo e do Judiciário, portanto a disciplina infraconstitucional é indispensável para a eficácia dos direitos fundamentais.

3. A DIGINIDADE HUMANA COMO DIREITO FUNDAMENTAL

Entende-se que qualquer ordem jurídica se vincula à dignidade humana, a qual pode ser compreendida como uma visão do ser humano não como um instrumento, mas sim um verdadeiro sujeito de direitos. Sendo assim, ele não pode receber o mesmo tratamento dispensado aos objetos, as coisas, pois deve ser enxergado como um personagem principal na relação social.

Não existe em um Estado Democrático de Direito valor superior ou ao menos equiparável à pessoa humana, a qual engloba tanto aspectos físicos como imateriais.

É importante ressaltar o papel desempenhado pelo Estado como instrumento para concretização da dignidade humana, pois age como coordenador ao harmonizar o interesse público como a promoção dos valores fundamentais. Sendo assim tal situação embasa a própria existência do Estado.

Luís Roberto Barroso[1] entende a dignidade sob o enfoque de três elementos essenciais: valor intrínseco, autonomia e valor social da pessoa humana.  Sendo assim para Barroso o ser humano não pode ter sua liberdade eliminada, sendo portanto um indivíduo dotado de capacidade de escolhas tanto no plano privado como no plano político, mas para a realização de tais escolhas sem quaisquer vícios se faz necessário a garantia de um mínimo existencial ao indivíduo. Por fim, o ser humano precisa ter um valor individual como parte de um grupo, garantindo com isso sua própria integridade e a integridade dos demais.

Portanto, diante do exposto percebe-se que todo o ordenamento jurídico concretiza-se a partir de uma visão intangível da dignidade humana, a qual o fundamenta e dá sentido.

4. A IGUALDADE E AS AÇÕES AFIRMATIVAS

Primeiro deve ser ressaltado que ao se elevar a dignidade humana como valor supremo em um sistema jurídico ocasiona uma equiparação de todos os indivíduos, ou seja, não se admite desigualdades, pois, em essência, todos os seres humanos merecem igual tratamento do Estado. Portanto, não se pode admitir que uns tenham sua dignidade sacrificada em benefício de outros.

A igualdade pode ser entendida como princípio geral de todos os ordenamentos jurídicos, bem como pedra fundamental do regime democrático. A Constituição da República de 1988 dispensou especial proteção ao direito à igualdade, em especial, no artigo 3º, incisos III e IV; artigo 5º, caput, e inciso I; artigo 7º incisos XXX e XXXI; artigo 39, § 3º.

Como dito a igualdade é o fundamento do princípio republicano e da democracia. Dele decorrem inúmeros outros, como por exemplo, a proibição ao racismo, a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, a proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência, a exigência de aprovação prévia em concurso público para investidura em cargo ou emprego público, dentre outros.

A mais invocada é aquela constante no caput do artigo 5º que, ao preceituar que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza", trouxe uma perspectiva formal para o princípio da isonomia, consagradora de um tratamento igualitário perante a lei.

Essa visão da igualdade formal, ou seja, igualdade de tratamento perante a lei, surgiu após as Revoluções do século XVIII e corporificou-se nas constituições dos Estados Unidos de 1787 e da França de 1791. Sendo assim, a lei deve ser igual para todos, sem distinções de qualquer espécie.

A igualdade jurídico-formal, ou seja, sob a perspectiva formal, está presente no ordenamento jurídico brasileiro desde o Império, e pode ser perfeitamente constatada por meio da expressão "perante a lei".

Entretanto, aos poucos percebeu-se que essa visão puramente formalista demonstrou sua insuficiência em verdadeiramente tratar igualmente os indivíduos, pois aqueles marginalizados seguiam excluídos. Assim, vedava-se um tratamento discriminatório perante a lei, mas nada ocorria para mudar uma situação fática e minimizar profundas desigualdades concretas existentes na vida social.

Ao perceber tal insuficiência surgiu um movimento de releitura do princípio da igualdade passando a considerar as desigualdades reais existentes no mundo fático, passando a ser permitido que situações desiguais fossem destinatárias de soluções distintas. Diante disso a igualdade passou a ser enxergada sob o ponto de vista material.

Concluiu-se que o princípio da igualdade precisava de mecanismos de promoção da verdadeira igualdade, pois a simples igualdade de direitos, por si só, mostrou-se ineficaz para tornar acessíveis a todos as iguais oportunidades. Apenas proibir na lei tratamento desiguais não garantia a efetiva igualdade. Com isso veio à tona o conceito de igualdade material, o qual se desprende da visão formalista de igualdade, passando-se a considerar as desigualdades concretas existentes na sociedade, de maneira a tratar de modo dessemelhante situações desiguais.

Diante desta nova visão de igualdade sob o ponto de vista formal e igualdade sob o ponto de vista material os doutrinadores desenvolveram a teoria das ações afirmativas.

Para Uadi Lamengos Bulos[2] as ações afirmativas, também chamadas de discriminações positivas ou desiquiparações permitidas, são as que defluem da própria linguagem prescritiva das constituições, com vistas à efetividade do princípio da isonomia.

O art.2º, inciso II da Convenção Para Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, Da Organização Das Nações Unidas, ratificada pelo Brasil em 1968 conceitua mais detalhadamente as ações afirmativas ao estabelecer que são:

"(...) medidas especiais e concretas para assegurar como convier o desenvolvimento ou a proteção de certos grupos raciais de indivíduos pertencentes a estes grupos com o objetivo de garantir-lhes, em condições de igualdade, o pleno exercício dos direitos do homem e das liberdades fundamentais".

Por meio das ações afirmativas busca-se compensar os menos favorecidos, ou seja, consignar um instrumento que permite ao Estado corrigir déficit com aqueles seres humanos que historicamente sofreram preconceitos.

Com isso houve uma mudança na postura estatal, a qual antes partia de uma posição de neutralidade agindo sem levar em consideração fatores distintivos como sexo, cor, raça, condição econômica ou origem nacional, agora com a nova perspectiva da igualdade material o Estado passa a considerar tais elementos no momento da escolha e implementação das políticas públicas.

O ministro Ricardo Lewandowski em seu voto na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 186 - Distrito Federal[3] assim expôs:

Dentre as diversas modalidades de ações afirmativas, de caráter transitório, empregadas nos distintos países destacam-se: (i) a consideração do critério de raça, gênero ou outro aspecto que caracteriza certo grupo minoritário para promover a sua integração social; (ii) o afastamento de requisitos de antiguidade para a permanência ou promoção de membros de categorias socialmente dominantes em determinados ambientes profissionais, (iii) a definição de distritos eleitoras para o fortalecimento minorais e (iv) o estabelecimento de cotas ou a reserva de vagas para integrantes de setores marginalizados. (grifos nossos)

A Constituição da República de 1988 em seu artigo 39, inciso VIII, traz essa ideia ao determinar a reserva de certo percentual de cargos e empregos públicos para pessoas portadoras de deficiência física.

5. PRÍNCÍPIO DA AMPLA ACESSIBILIDADE E O PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO

Para José dos Santos Carvalho Filho[4], a acessibilidade é o conjunto de normas e princípios que regulam o ingresso de pessoas interessadas no serviço público. Os parâmetros que regem o acesso ao serviço público acarretam vinculação para os órgãos administrativos, de modo que não pode a Administração criar dificuldades maiores nem abrir ensanchas de facilidades fora das regras que compõem o sistema.       

O ingresso aos cargos públicos não pode ser limitado indevidamente pela Administração Pública, porém, é permitido que lei venha a estabelecer pressupostos necessários, como forma de ser evitarem a ocorrência de abusos por parte dos gestores públicos e para a fiel observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, dentre outros.

O art. 37, inciso I da Constituição da República de 1988 preceitua que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.

Com isso a Magna Carta consagrou, portanto, o princípio do acesso universal (ampla acessibilidade) aos cargos, empregos e funções públicas a todos os brasileiros que cumpram os requisitos fixados em lei e aos estrangeiros na forma da lei. Não sendo portanto possível restringir o acesso aos cargos, empregos e funções públicas a determinadas categorias ou grupos, bem como somente lei pode estabelecer os requisitos de acesso, mas sempre respeitando a razoabilidade e a proporcionalidade e devidamente justificável pela natureza e complexidade das atribuições do cargo a ser provido.

 Como decorrência da ampla acessibilidade aos cargos, empregos e funções públicas garante-se o respeito ao princípio da impessoalidade, passando a considerar inconstitucional qualquer modalidade de discriminação que permita a escolha de pessoas determinadas para o exercício das funções estatais, ou a proibição de ingresso de particulares, por motivos não devidamente justificados.  

Por sua vez, como requisito para acesso a esses cargos e empregos públicos a Constituição da República exige a prévia aprovação em concurso público, nos termos do artigo 37, inciso II, ressalvadas as exceções previstas no próprio texto constitucional.

O concurso público pode ser entendido como um procedimento administrativo disponível à Administração Pública para a escolha dos futuros servidores, por meio do qual afere-se as aptidões pessoais selecionando os melhores candidatos ao provimento do cargos e funções públicas.

Representa a concretização de princípios como a impessoalidade, a isonomia, a moralidade administrativa, possibilitando a qualquer interessado que cumpra os requisitos fixados em lei a possibilidade de com base no seu mérito se tornar servidor público, afastando-se os favoritismos e perseguições pessoais.

 Para José dos Santos Carvalho Filho[5] o concurso baseia-se em três postulados fundamentais:  os princípios da igualdade, da moralidade, da competição. Com base na igualdade se permite que todos os interessados em ingressar no serviço público disputem a vaga em condições idênticas para todos. Por sua vez o princípio da moralidade administrativa veda favorecimentos e perseguições pessoais, bem como situações de nepotismo, demonstrando que o verdadeiro objetivo da Administração é o de selecionar os melhores candidatos. Por fim, o princípio da competição, que se traduz que os candidatos participam de um certame, procurando alçar-se a classificação que os coloque em condições de ingressar no serviço público.

No que tange ao princípio da isonomia (ou igualdade), uma de suas consequências é a observância das mesmas regras para todos os candidatos ao concurso público, incluindo aquelas estabelecidos no edital. Desse modo, não podem ser fixadas exigências diversas para aqueles que se submetem ao mesmo.

6. RESERVA DE VAGAS PARA PESSOAS PORTADORAS DE NECESSIDADES ESPECIAIS NOS CONCURSOS PÚBLICOS

A Constituição da República determina a reserva de vagas em cargos e empregos públicos para pessoas com necessidades especiais. Trata-se, portanto, de uma verdadeira ação afirmativa a qual tem por escopo à integração social das pessoas com deficiência.

Importante ressaltar que as pessoas portadoras de necessidades especiais não devem ser impedidas de exercer funções públicas, pois é possível adequar a limitação com as funções inerentes às atividades de interesse público. 

Sendo assim, qualquer impossibilidade de ingresso em cargo público em razão de o indivíduo ser portador de necessidade especial deve ser justificada em virtude das atribuições estabelecidas na lei que disciplina a carreira. Qualquer outra restrição seria enquadrada como fraude à garantia de ampla competição para ingresso no quadro de servidores da Administração Pública.

A Constituição da República de 1988 em seu artigo 24, XIV e § 1º conferiu à União competência legislativa para estabelecimento de normas gerais sobre proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência. Em razão disso foi editada a Lei 7.853/1989 a qual dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência dentre outas providências.  Tal lei não traz regras sobre a participação de pessoas com necessidades em concursos públicos, o que foi feito por meio do Decreto 3.298/1999, em especial nos artigos 37 a 44.

Importante frisar que da mesma forma que os outros candidatos, aqueles que estejam concorrendo na condição de pessoa com necessidade especial precisam fazer o concurso público, não sendo dispensada a aprovação prévia em concurso para ingresso na carreira. Ademais, o conteúdo das provas, os critérios de correção e a nota mínima exigida para a não eliminação devem ser exatamente os mesmos para todos os candidatos, sem distinções para os que se inscrevam como portadores de deficiência.

A lei deve simplesmente garantir que, nos concursos públicos, um percentual de vagas seja reservado para candidatos com necessidades especiais. No Plano Federal, nos termos do artigo 37, §§ 1º e 2º o Decreto 3.298/1999 estabelece a reserva do percentual de 5 % (cinco por cento) de todas as vagas abertas no concurso público e caso a aplicação deste percentual resulte em número fracionado, este deve ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente.

 Digno de nota ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, buscando garantir razoabilidade à aplicação do disposto no Decreto 3.298/99, entendeu que o referido diploma legal deve ser interpretado em conjunto com a Lei 8.112/90. Assim, as frações mencionadas no art. 37, § 2º, do Decreto 3.298/99, deverão ser arredondadas para o primeiro número subsequente, desde que respeitado limite máximo de 20% das vagas oferecidas no certame (art.  5º § 2º, da Lei 8.112/90).

7. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO COMO UMA ESPÉCIE DE CONCURSO PÚBLICO E A RESERVA DE VAGAS.

A Emenda Constitucional nº 51 de 2006 incluiu o § 5º no artigo 198 da Constituição da República de 1988 passando a prever a contratação de agentes comunitários de saúde e agentes de combates a endemias mediante processo seletivo público.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello[6] processo seletivo público surgiu para designar, no passado, o concurso efetuado para admissão a empregos ou cargos a serem providos. Tais procedimentos eram mais céleres, menos burocráticos que o costumeiro nos concursos públicos.

Bandeira de Mello também entende que para não haver uma burla ao princípio da impessoalidade o referido processo seletivo terá de apresentar características similares às de um concurso público, podendo, tão somente, simplifica-lo naquilo que não afete a necessária publicidade, igualdade dos concorrentes e possibilidade de ser constatada a lisura do certame.

Sendo assim, apesar de a legislação prever a reserva de vagas apenas em concurso público, conforme estabelece o artigo 37 do decreto 3.298/1999[7], deve ser compreendido como necessário a implementação desta ação afirmativa em qualquer espécie de seleção pública para ingresso em cargos ou empregos públicos.

 O Decreto 3.298/1999 em seu artigo 2º estabelece ser competência dos órgãos e das entidades do Poder Público assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos incluindo dentre eles o direito ao trabalho.

Igualmente, nos termos dos artigos 5º, inciso II; 6º, incisos I, V e 8º, inciso III foram estabelecidos princípios e diretrizes para uma política nacional para integração da pessoa portadora de deficiência.

Portanto, adotando-se uma interpretação extensiva aplicada quando o caso requer uma ampliação do alcance das palavras para corresponder fielmente a vontade do legislador, a expressão “concurso público”, constante no artigo 37 do decreto n. 3.298/1999 deve ser entendida como qualquer espécie de seleção pública com base no mérito para ingresso em cargos ou empregos públicos.

 O próprio Decreto n. 3.298/1999 quando entendeu não ser o caso de aplicação da reserva de vagas foi expresso, conforme consta em seu artigo 38, nos seguintes termos:

Art. 38.  Não se aplica o disposto no artigo anterior nos casos de provimento de:

I -  cargo em comissão ou função de confiança, de livre nomeação e exoneração; e

II - cargo ou emprego público integrante de carreira que exija aptidão plena do candidato.

           

    Logo, desde que seja possível adequar a limitação da pessoa portadora de necessidades especiais com as atribuições dos cargos ou empregos públicos é necessário que haja uma reserva de vagas para tais pessoas, pois esse de fato é o papel de um Estado democrático de direito no qual trata todos seus indivíduos com base em uma igualdade material.

8. CONCLUSÃO

A par do exposto acima é fato que a reserva de vagas para pessoas portadoras de necessidades especiais em concursos públicos é uma das mais louváveis ações afirmativas implementadas em um Estado Democrático de Direito, pois com isso realmente pode ser alcançada a igualdade material entre todos os indivíduos.

Entretanto, para que a real vontade do legislador possa ser alcançada a palavra “concurso público” constante no artigo 37 do Decreto Federal 3.298/1999 deve ser compreendida como qualquer espécie de seleção pública com base no mérito e esforço pessoal do indivíduo. Sendo assim, nos casos de processos seletivos públicos, os quais são menos burocráticos e mais céleres que o concurso público propriamente dito, deve ser reservado um percentual de vagas para pessoas portadoras de necessidades especiais, porém desde que as limitações advindas da deficiência possam ser adaptadas às atribuições do cargo ou emprego público alvo do certame.

Entender diferente seria afastar o princípio da ampla acessibilidade a cargos ou empregos públicos e fazendo uma interpretação restritiva, contrariando o verdadeiro escopo do Decreto, o qual em sua essência buscou a inclusão das pessoas portadoras de necessidades especiais no mercado de trabalho.

9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 05 out 1988.

BRASIL. Decreto nº 3.298 de, de 20 de dezembro de 1999. Regulamenta a Lei no 7.853, de 24 de outubro de 1989, dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolida as normas de proteção, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF 21 dez 1999.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo  – 28. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2014. – São Paulo : Atlas, 2015

JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. rev. ampl. e atual – Salvador – BA: Editora Juspodium, 2015.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo-SP: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. rev. e atualizado até a Emenda Constitucional 71, de 29.11.2012. São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2013.

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[1] BARROSO, Luís Roberto – A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: natureza jurídica, conteúdos mínimos e critérios de aplicação. Disponível em: <http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/uploads/2010/12/Dignidade_texto-base_11dez2010.pdf> acessado em: 29 de setembro de 2015.

[2] BULOS, Uadi Lamengos, Curso de Direito Constitucional 8. ed. rev. e atual de acordo com a EmendaConstitucional n. 76/2013 - são Paulo: Saraiva, 201-4. Pág.554

[3] STF, ADPF-186 -DF, publicado no DJ de 20 de outubro de 2014

[4] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo  – 28. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2014. – São Paulo : Atlas, 2015, pág 673.

[5] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo  – 28. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2014. – São Paulo : Atlas, 2015, pág 653.

[6] MELLO, Celso Antônio Bandeira, Curso de Direito Administrativo – 30. Ed. rev. e atualizada até a Emenda Constitucional 71 de 29.11.2012 – São Paulo: Malheiros Editores LTDA. pág. 285.

[7] Art. 37.  Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador. (grifos nossos)