A criminalização do contribuinte devedor de ICMS

O Supremo Tribunal Federal deveria, em 12 de fevereiro de 2019, julgar o RHC nº. 163334, o qual delimita sobre a existência de ato criminoso o não pagamento de ICMS declarado, caracterizando-o como crime de apropriação indébita. Tal sessão foi adiada sem data ainda agendada.

Importa inicialmente esclarecer o que ensejou tamanha repercussão na esfera tributária do nosso país, eis que estamos tratando de matéria controversa, a qual já vem sendo acirrada no Superior Tribunal de Justiça, com cinco votos pela tipicidade e três votos pela atipicidade da conduta.

A repercussão da matéria envolve o oferecimento de denuncia pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, em desfavor de dois pequenos empresários – isso mesmo pequenos empresários, que não quitaram débitos oriundos de ICMS, valores estes de pequena monta, espontaneamente declarados, os quais foram inscritos em divida ativa.

Reformada, pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, a sentença que os absolvera, teve seus efeitos revogados através de decisão oriunda do Superior Tribunal de Justiça, mantendo com isso a condenação.

Em síntese, os Ministros concluíram, por maioria, que, aos tributos diretos, o elemento “cobrar”, contemplaria a repercussão econômica do tributo face aos terceiros que terão que suportar os seus encargos, em âmbito de dada cadeia de consumo.

Nessa esteira o Governo do Estado de São Paulo, aproveitando o precedente, ora, chancelado pelo Superior Tribunal de Justiça, contudo pendente de crivo do Supremo Tribunal Federal, entendeu que seus devedores, frisa-se apenas os contumazes, que atualmente gira em torno de 16 mil, responsáveis por uma dívida de R$ 34 bilhões aos cofres estaduais, poderá ser penalizados.Os setores têxteis, de metalúrgica e de máquinas e equipamentos estão entre os maiores devedores em São Paulo.

Voltando ao cerne da discussão tributária – criminal, ante a complexidade do nosso sistema tributário, o qual devasta a segurança jurídica dos contribuintes criando problemas incontornáveis, nosso sistema consegue enxertar mais discussões a fim de atravancar o sistema tributário, uma vez que o próprio ente fiscal seja Estadual, Federal ou Municipal vem a cada dia cerceando o contribuinte, sob o fundamento arrecadatório, enfim, lotar os cofres públicos.

Alguns estados a fim de encurralar o contribuinte aplicaram o uso abusivo e desmedido da substituição tributária, sem falar no atraso do pagamento dos precatórios ou na resistência na devolução dos créditos tributários (exportação), minando com isso a capacidade financeira das empresas.

Na avaliação do jurista Heleno Torres, em seu parecer para Federação das Indústrias de São Paulo – FIESP, dependendo da decisão do STF, as consequências serão gravíssimas, vista a onda de descumprimento de obrigações acessórias de declarações.

“Isso, claro, contra todos os interesses do erário e da sociedade. Parece muito simplista ao Estado, detentor da lei e de todos os meios necessários à efetividade dos meios de cobrança, preferir usar da coação, pela difusão do medo do punitivismo penal, para acelerar o recebimento de tributos, mormente quando declarados. A punição estatal deve ser aplicada com rigor para todos aqueles que deixam de cumprir com suas obrigações para com o erário. Aos sonegadores contumazes, bem como para aqueles que agem com dolo, fraude ou simulação, de forma comissiva ou omissiva, para evitar a relação jurídico-tributária”, avalia.

Saliente-se que a tutela penal tem importante função na efetivação do principio da isonomia do cumprimento dos deveres tributários, contudo, seu uso indiscriminado pode privar a liberdade por dívidas civis, sendo repressivo por não encontrar amparo constitucional.

O entendimento é claro, assim como juristas Heleno Torres, entendemos que deve ser balizado sob a analise da conduta do contribuinte, observando-se as demais regras do sistema punitivo, como a boa fé do contribuinte, a exceção é a má fé e essa requer provas, cujo ônus é do fisco. 

Conclui-se que, ao que depender do que será decido pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria tão controvertida e delicada, poderá acarretar aos contribuintes, seja aquele contumaz ou não, mais insegurança jurídica, uma vez que não se pode criminalizar o que não está previsto em lei, ou seja, equiparar um contribuinte que não possui condições de pagar o tributo naquele momento, mas que estava sendo franco com o fisco, declarando o imposto devido é o jogar no caminho da fraude.