A propriedade intelectual do programa de computador desenvolvido sob encomenda

I -        INTRODUÇÂO

O modelo social construído ao longo das últimas décadas, além de uma grande transformação social, nos apresentou um enorme avanço tecnológico, alterando radicalmente o modo em que viemos. Dentre as inúmeras alterações podemos destacar o avanço tecnológico e, em especial, o surgimento e a expansão da rede mundial de computadores. Diante dessas alterações, a qual pode ser verificada e dimensionada pela simples análise de quantos componentes eletrônicos nos cercam no nosso dia-a-dia, é possível afirmar que vivemos em uma sociedade da informação.

Nessa seara, temos que o avanço social e o desenvolvimento da tecnologia trouxeram um grande aumento na demanda de novos programas de computador, os quais, embora não sejam visíveis, estão difundidos em grande parte dos equipamentos utilizados no nosso cotidiano.

São os programas de computador que fazem os nossos aparelhos celulares funcionarem, em especial do modo que nós o conhecemos hoje, além de serem utilizados nas tarefas de comando dos computadores dos escritórios ou domiciliares, proporcionando a possibilidade de elaboração de textos, planilhas e acesso à internet, enfim, estão presentes nos mais importantes meios de comunicação modernos. É nesse contexto que o direito autoral aplicado ao programa de computador tem ganhado grande relevância no contexto social e jurídico.

Não obstante o fato de o direito autoral visar proteger os direitos do autor de uma obra, de forma a vedar a sua utilização não autorizada ou inadequada, bem como o fato de que o programa de computador ser considerado uma obra, nos termos estabelecidos pela Lei nº 9.610/98, deve ser considerado que o tema pertinente à proteção dos direitos de quem desenvolve um programa de computador sob a demanda de terceiros é ainda ignorado por boa parte da sociedade.

Diante desse fato, esse texto visa trazer à lume algumas considerações sobre a titularidade do direito autoral na hipótese de contratação de serviço de desenvolvimento de programa de computador. Pretende-se, portanto, responder perguntas como: Quem seria o titular do direito nessa hipótese, o contratante ou o contratado? Qual a regra aplicada no caso de vínculo celetista? E na hipótese de desenvolvimento de programa de computador por um empregado, sem, contudo, haver a conexão com suas obrigações contratuais? Perguntas como essas devem ser analisadas pelos possíveis contratantes, sob pena de criação de falsas expectativas de ambas as partes, podendo chegar, por fim, a um litígio.

O texto apresentará um breve histórico com intuito de demonstrar a importância do direito autoral, bem como, apresentará algumas definições inerentes ao tema a ser discutido, explicitando a legislação aplicável, analisando decisões judiciais proferidas sobre o tema e, por fim, trará uma breve conclusão.

A fim de ambientar o leitor com a importância do mercado do software no cenário nacional e internacional, trazemos à lume alguns resultados do relatório emitido pela Associação Brasileira das Empresas de Software, o qual aponta que somente no ano de 2017 o mercado mundial de softwares e serviços movimentou o valor de US$ 1.148 bilhões, sendo que o Brasil ocupou a 9ª colocação no ranking mundial, com a movimentação no mercado interno de cerca de US$ 18,6 bilhões. [1]

A atuação brasileira no mercado de Tecnologia da Informação corresponde a aproximadamente 36,5% do mercado na América latina e 1,9% do mercado mundial. O citado documento aponta ainda que existem, no mercado nacional, cerca de 17.000 empresas atuando no ramo de softwares, das quais 30,3% atuam no mercado de desenvolvimento e produção de softwares, 38,3% na distribuição e comercialização e 31,4% na prestação de serviços. [2]

Das empresas brasileiras que atuam no desenvolvimento e produção de softwares, aproximadamente 4.870, 49,3% são consideradas microempresas, 46,2% seriam consideradas pequenas, 4% seriam consideradas empresas de porte médio e somente 0,5% teriam o status de empresa grande. Há de destacar que da movimentação interna anteriormente citada, cerca de US$ 18,6 bilhões, cerca de 9,1% estão vinculadas ao desenvolvimento de softwares por encomenda. Por fim, o documento aponta para uma série de fatores que poderão trazer um aquecimento do mercado para o corrente ano e os seguintes, inclusive no que se refere ao ramo de programa de computadores, dos quais destacamos a aceleração dos projetos de Internet das Coisas (IoT), o amadurecimento e a consequente expansão da área de Big Data e Data Analytics, o aumento do interesse no desenvolvimento de Inteligência Artificial (IA) e as soluções de Cloud Computing. [3]

Nesse cenário, fica evidenciada a importância do tema de proteção do direito de autor relacionada a programas de computador, seja para o desenvolvedor, seja para o contratante.

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II –      O REGIME DA PROTEÇÃO JURÍDICA DO PROGRAMA DE COMPUTADOR

Inicialmente devemos esclarecer que o programa de computador, de acordo com a Lei dos Softwares, a Lei nº 9.609/98, pode ser definido como “a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados”.

Já segundo o engenheiro de software norte-americano Roger Pressman, a definição de programa de computador poderia ser a seguinte:

(1)        Instruções (programa de computador) que, quando executadas fornecem características, funções e desempenho desejados; (2) estruturas de dados que possibilitam os programas manipular informações adequadamente; e (3) informação descritiva, tanto na forma impressa como na virtual, descrevendo a operação e o uso dos programas. {C}[4]

Verifica-se, portanto, que o programa de computador possui uma série de algoritmos os quais tem a finalidade de produzir um resultado determinado. Dessa forma, sem querer se aventurar a propor uma definição para o programa de computador, é possível asseverar que o programa de computador é, fundamentalmente, uma série de comandos estabelecidos em linguagem compreendida pelo hardware que visam o atingimento de uma meta, sendo imperioso lembrar também que tais comandos podem ser escritos de forma livre pelo programador, ou seja, o mesmo resultado final pode ser obtido por meio de inúmeros modos de comando, a serem definidos a critério do programador.

Cabe acrescentar que para fins de definição de programa de computador, deve ser considerado que integram o programa: código-fonte, o qual é criado por meio de editor de texto e contém os comandos da linguagem de programação; o código objeto, que resulta da conversão do código-fonte para a linguagem de máquina; e, ainda, a documentos que os acompanham, tais como diagramas, especificações e etc. [5]

Verifica-se, nesse contexto, que há de fato o exercício de uma atividade intelectual e criativa desenvolvida pelo desenvolvedor do programa de computador. E é por essa razão que o programa de computador é protegido pelas normas de direito autoral, conforme apregoa o artigo 7º, XII, da Lei nº 9.610/98, se tratando, portanto, de uma obra intelectual que traduz a criação do espírito humano. Sobre o tema, o advogado e autor Augusto Marcacini ensina que:

O software é algo que não guarda paralelo exato com bens materiais ou imateriais até então conhecidos. Não é propriamente uma expressão da personalidade humana, mas um conjunto de instruções técnicas que devem levar o computador a produzir um resultado desejado. Mas também não se aproxima, por exemplo, de um projeto para construir um avião a jato, pois o software é um conjunto de instruções que funciona e é útil por si, enquanto as plantas e desenhos de um avião não transportam nada nem ninguém para lugar algum. Seria, então, muito mais uma mercadoria, uma res, do que um projeto apenas; entretanto, na sua essência, o software é um conjunto de ideias que estão gravadas em meio eletrônico e podem ser infinitamente copiadas o que o distancia, pela imaterialidade, da noção de res, aproximando-se, neste aspecto prático, dos direitos de natureza autoral, de uma criação intelectual, e aqui voltamos para o começo do parágrafo, numa espiral infinita.[6]

Já o advogado Marcelo Athaíde, citando Elizabeth Pereira, dispõe que o desenvolvimento do programa de computador exige uma atividade criativa de seu desenvolvedor, de forma que a criação resultante da exteriorização dessa criatividade, deve ser objeto da proteção jurídica. Seguem abaixo, as palavras do nobre causídico:

Parte-se do pressuposto que, para a criação de softwares, é necessário o envolvimento, o trabalho e o esforço criativo de uma pessoa capaz de preparar gradualmente a programação. Como consequência, resulta uma verdadeira obra-prima, condizente com a subjetividade de seu criador. Mas é só através dessa exteriorização da concepção intelectual que se tem a proteção jurídica. Portanto, o criador intelectual possui um direito em relação aquilo que criou e esse direito recebe proteção do ordenamento. [7]

No mesmo sentido, segue o posicionamento de Denis Borges Barbosa, o qual expressa o seguinte:

O objeto de proteção no programa de computador não é uma ideia, mas a expressão de uma solução para um problema técnico. Assim como o engenheiro, lendo uma patente, prescreve um conjunto de instruções, seja a uma equipe de operários, seja a uma máquina qualquer, assim também o programa incorpora (ou expressa) este conjunto de instruções, mas destinado e legível apenas por uma determinada máquina de tratamento de informação.

O valor econômico do programa deriva assim não da sua novidade enquanto ideia, mas da realização desta ideia enquanto conjunto de instruções a uma máquina. Diferentes programas podem represen­tar a mesma ideia, ou mais frequentemente, incorporam dezenas ou centenas de soluções técnicas, novas ou ressabidas, mas de um modo específico.

Do mesmo jeito, um livro - este livro, por exemplo - incorpora ideias, informações, opiniões, métodos de exposição, tudo numa expressão determinada, e seu valor deriva nem tanto da novidade ou originalidade das ideias mas da maneira que elas estão expres­sas.[8]

Não obstante, o programa de computador ter sua propriedade intelectual regrada nos termos do direito do autor, a própria Lei de Direitos Autorais, a Lei nº 9.610/98, define, em seu art. 7º, parágrafo primeiro, que “os programas de computador são objeto de legislação específica, observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis”.

Ou seja, o legislador houve por bem elaborar um regramento específico para balizar a proteção da propriedade intelectual do programa de computador, afastando, em um primeiro momento, a aplicação das regras expressas na Lei de Direitos Autorais, a qual será aplicada somente de forma subsidiária.

A norma específica citada na Lei de Direitos Autorais é a Lei nº 9.609/98, também conhecida como Lei de Softwares, a qual define a proteção da propriedade intelectual dos programas de computador.

2.1.     Breves considerações sobre o direito autoral e o desenvolvimento de obra sob demanda de terceiro 

Inicialmente, deve ser lembrado que a Constituição Federal, em seu art. 5º, XXVII, estabeleceu que “aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar”. Já o inciso XXVIII do citado artigo acrescenta que serão assegurados nos termos da lei a proteção às participações individuais em obras coletivas, sendo assegurando, também, o direito de fiscalização do aproveito econômico das obras que criarem ou que tomem parte os criadores.

Contudo, para haver a proteção no âmbito do direito autoral a obra precisa preencher alguns requisitos, que são: ser uma obra do espírito humano de cunho artístico, literário ou científico, como, por exemplo, as modalidades de obras citadas no art. 7º, da Lei nº 9.610/98; estar abrangido pela originalidade; ser expressa por qualquer meio ou fixadas por qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou a ser inventado no futuro; achar-se a obra protegida pelo tempo estabelecido em lei, atualmente é fixado pelo prazo de vida do autor da obra e por mais 70 anos, a contar de sua morte. [9]

Como autor, deve ser entendido a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica, conforme estabelece o art. 11, da lei de Direitos Autorais. Vale ressaltar, por oportuno, que o parágrafo único do citado artigo assevera que a proteção concedida em favor do autor, que é uma pessoa física, pode ser aplicada em favor de pessoas jurídicas, quando assim previsto em lei. Sobre o tema o jurista Carlos Alberto Bittar Filho ensina que:

Considera-se autor a pessoa física criadora de obra protegível, podendo a proteção autoral aplicar-se às pessoas jurídicas nas hipóteses abrangidas pela lei. Do ponto de vista prático, reputa-se autor da obra intelectual, não havendo prova em contrário (presunção iuris tantum), aquele que, por uma das modalidades de identificação legalmente previstas (nome civil, completo ou abreviado até por suas iniciais, pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional), tiver, em conformidade com o uso, indicada ou anunciada essa qualidade na sua utilização. A co-autoria da obra se atribui àqueles em cujo nome, pseudônimo ou sinal convencional for utilizada. Ao co-autor cuja contribuição possa ser utilizada separadamente são asseguradas todas as faculdades inerentes à sua criação como obra individual, vedada, no entanto, a utilização que possa acarretar prejuízo à exploração da obra comum. Não se considera co-autor quem simplesmente auxiliou o autor na produção da obra protegível, revendo-a, atualizando-a, bem como fiscalizando ou dirigindo sua edição ou apresentação por qualquer meio. [10]

Assim, temos que o direito autoral contempla questões afetas ao direito moral do autor, o qual é delineado no âmbito da relação de paternidade do autor em face de sua obra, bem como, as questões relacionadas a perspectiva do direito patrimonial do autor, o qual tem como escopo a relação de poder de disponibilização da obra pelo autor, ou seja, esse tem a possibilidade de colocar sua obra em circulação, visando a sua exploração econômica. Sobre o tema Sydney Limeira Sanches leciona que:

Divergem os direitos patrimoniais dos direitos morais particularmente pela possibilidade de o criador da obra livremente dispor daqueles. Enquanto os direitos morais encontram-se permanentemente investidos na pessoa do criador, os direitos patrimoniais refletem a face econômica da criação. A Lei de Direitos Autorais, logo no seu art. 3º, confere aos direitos autorais a qualidade de bens móveis, exatamente para permitir, dentro dos limites fixados pela Lei, a possibilidade do autor explorar a sua obra.[11]

Os direitos morais do autor estão listados na Lei de Direitos autorais e são designados como inalienáveis e irrenunciáveis, o que que significa que dizer que os direitos morais do autor não podem ser transmitidos a terceiros e tampouco podem ser negados pelo autor. Como será visto, trata-se de direito relacionado a personalidade, devendo, portanto, ter efeito erga omnes.   {C}[12]

O artigo 24 da Lei de Direitos Autorais estabelece que os direitos morais são, dentre outros, o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; o de conservar a obra inédita; o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou prática de atos que possam prejudicar o autor, em sua reputação ou honra; o de modificar a obra; o de retirar a obra de circulação ou de suspender a sua utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização afrontar a sua imagem. O mesmo artigo trata, ainda, sobre a hipótese de sucessão e a competência protecional do Estado na hipótese de obra em domínio público.

A bem da verdade, o cerne em que se debruça o direito do autor é a relação entre o autor e sua obra, que mantém uma estreita relação com o direito de personalidade do autor. Daí decorre a condição da inalienabilidade e a irrenunciabilidade do direito moral do autor, devendo, contudo, haver uma atenção especial no que se refere ao direto patrimonial sobre a obra. 

O tema da propriedade intelectual de uma obra a ser desenvolvida deve ser sempre considerado em qualquer atividade a ser iniciada, incluindo no plano da informática, a hipótese de contratação de serviços para desenvolvimento de programa de computador, seja nas relações contratuais regidas pelas normas de direito civil ou nas fundadas na legislação trabalhistas e ainda nas relações entre a Administração Pública e seus empregados e servidores.

O tema se torna ainda mais relevante quando observados os números do mercado de softwares no mercado nacional. A eventual indefinição sobre o direito patrimonial de determinada obra pode culminar em uma grande celeuma jurídica e o caso pode acabar sendo levado para a apreciação do Poder Judiciário, condição que é desagradável para qualquer possível contratante. Sobre o tema Carlos Alberto Bittar leciona que:

Na regulamentação dos direitos sobre a obra intelectual, o objetivo básico é o de proteger o autor e possibilitar-lhe, de um lado, a defesa da paternidade e da integridade de sua criação e, de outro lado, a fruição dos proventos econômicos, resultantes de sua utilização, dentro da linha dos mecanismos de tutela dos direitos individuais. Por isso é que se relaciona mais a interesses da personalidade (caráter subjetivista e privatista do Direito de Autor). [13]

Contudo, uma vez verificada essa relação entre o autor e o programa de computador por ele produzido, deve ser analisada a hipótese de o programa de computador ter sido desenvolvido em favor de um terceiro, no caso, o contratante, considerando as condições por esse estabelecidas.

Nessa hipótese, não obstante o desenvolvedor do programa de computador ter a opção de escolher um entre uma série de caminhos possíveis para o desenvolvimento do programa, considerando que os documentos de suporte e os comandos expressos pelos algoritmos devem ser elaborados em função do atingimento da meta de interesse do contratante, é possível verificar que a criatividade do desenvolvedor fica limitada.

Essa condição é muito corriqueira no mercado atual, uma vez que cada vez mais as empresas necessitam de soluções computacionais específicas às suas demandas internas. Essa relação contratual pode se dar por meio de contratos regidos pelo Código Civil, pelas normas de Direito Administrativo ou, ainda, sob regência das regras do direito do trabalho.

Sobre o tema, Carlos Alberto Bittar, ao lecionar sobre a Lei nº 5.988/73, antiga norma legal que regia as questões relativas a direitos autorais no Brasil, sendo inclusive anterior à promulgação da Lei de Softwares, já expressava que:

Contrato de encomenda (ou de comissão) é aquele por meio do qual se incumbe alguém da elaboração de certa obra. A obra nasce, pois, por iniciativa de outrem, que sugere, solicita, orienta ou dirige, cuidando da respectiva reprodução e da divulgação, quando a tanto se destinar. (...)

Na recepção dessa espécie no Direito, muito se discutiu na doutrina e na jurisprudência – principalmente francesa – tendo sido formuladas diversas teorias para enunciar e para explicar a titularidade de direitos nessa matéria. Prevalece hoje, como acentuamos, a orientação geral de que o encomendante adquire, a título derivado, direitos patrimoniais relativos à utilização da obra na forma específica avençada, remanescendo na esfera do autor os direitos morais, com restrições decorrentes da natureza da obra e do grau participação do comitente na elaboração, à exceção do sistema anglo-norte-americano, onde o copyright é originariamente atribuído ao comitente. (...)  Sugere o texto básico a existência de três modalidades de encomenda: a funcional, a de prestação de serviços e a decorrente de relação de emprego.[14] 

2.2.     Dos aspectos de gerais de proteção aos direitos autorais constantes na Lei de Softwares 

Uma vez estabelecido que o programa de computador é um bem imaterial, protegido no âmbito do direito autoral, devemos fazer uma análise sobre as disposições da Lei nº 9.609/98, a Lei de Softwares. Como citado anteriormente as disposições da Lei nº 9.610/98 são aplicadas de forma subsidiária aos regramentos expressos na Lei de Softwares, de forma que, quando se trata de direito autoral de programa de computador, as regras específicas estabelecidas pela Lei de Softwares devem prevalecer sobre as regras gerais previstas na Lei de Direitos Autorais.

Ciente que as regras da Lei de Softwares devem prevalecer, é mister citar que existem pontos em que as normas acima citadas se contrapõem e, como exemplo, citamos a questão dos direitos morais do autor que, no âmbito dos programas de computador, ficam reduzidos aos direitos de reivindicação da paternidade do programa de computador e de oposição a alterações não autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a honra ou a reputação do autor.

Outros pontos divergentes e relevantes para o estudo são: o prazo de proteção que, no caso de programa de computador, fica limitado a 50 anos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subsequente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação, fazendo um contraponto com o prazo estabelecido pela Lei de Direitos Autorais que estabelece a proteção durante toda a vida do autor, acrescida de um prazo de 70 anos; e, ao contrário da Lei dos Direitos Autorais, a Lei no 9.609/98 estabelece que, salvo quando estipulado em contrário, pertencem exclusivamente ao empregador, contratante de serviço ou órgão público os direitos relativos ao programa de computador desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, desde que este se destine expressamente à pesquisa e ao desenvolvimento, ou que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor, seja prevista, ou ainda que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos.

Verifica-se que a Lei nº 9.609/98, no que se refere ao direito à propriedade intelectual do programa de computador desenvolvido sob encomenda, acompanha as definições expressas na Lei de Propriedade Industrial.

Vale esclarecer que a expressão “salvo estipulação em sentido contrário” indica que não estamos diante de uma norma dispositiva, e, portanto, o regramento geral expresso no texto legal pode ser livremente alterado pelas partes, de acordo com a autonomia das partes contratantes. Diante disso, passamos a estudar as formas de vínculo contratual que abarcam a hipótese de desenvolvimento de programa de computador sob a demanda de terceiro. 

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III.        DO CONTRATO PARA DESENVOLVIMENTO DE PROGRAMA DE COMPUTADOR SOB DEMANDA 

Inicialmente deve ser esclarecido que a relação entre o desenvolvedor de um programa de computador, o qual fora contratado para desenvolver um software específico visando atender as demandas do contratante, dar-se-á por meio de um contrato. Vale enfatizar que, na hipótese a ser analisada, o serviço objeto do contrato almeja um resultado futuro, ou seja, o programa de computador ainda não existe ou, caso exista, o contratante almeja a sua adequação ou reformulação, tratando-se, nesse caso, de obra derivada. Sobre o tema o Prof. Denis Borges Barbosa leciona que:

Os softwares gerados sob encomenda constituem-se não exatamente numa categoria de objeto de tributação, mas num estágio no sistema de produção e circulação do produto. Pode ser “por encomenda” o programa gerado para um consumidor único ou aquele que se destina, através de um distribuidor ou comercializador, que o encomenda, a ser comercializado como programa-produto.

Outra forma de comercialização é adequada para tais serviços; nem por isso deixa de haver circulação econômica. (...)

Na verdade, há que se considerar três categorias de contratos, que se distinguem conforme o teor de padronização do software:

a)       contratos relativos a software feito sob medida, nos quais o provedor se compromete a desenvolver, a partir do nada, um produto adaptado às necessidades do cliente, seja para uso, seja para comercialização por este para o consumidor em geral;

b)       contratos relativos a software produto, nos quais pode haver previsão de serviços acessórios de manutenção, ou assistência técnica quanto a dúvidas e inadaptações;

c)       contratos relativos à adaptação de um software produto às necessidades específicas de um cliente.[15]

Disto isto, passamos a analisar os modelos contratuais que poderão ser utilizados para reger a relação entre contratante e o desenvolvedor do programa de computador. As modalidades contratuais podem ser: a) a amparada pela legislação trabalhista, no caso de o desenvolvedor ser contratado como celetista; b) a fundada na legislação civil, na hipótese de contratação por meio de contrato de prestação de serviços, de empreitada ou outro assemelhado; c) regida pelo direito administrativo, no caso de servidores públicos que atuem no desenvolvimento de programa de computador em favor do órgão ao qual está vinculado.

Sobre o tema, vale ressaltar, inicialmente, que o art. 4º da Lei nº 9.609/98 dispõe que, salvo disposição em contrário, os direitos relativos aos programas de computador desenvolvidos durante a vigência de um vínculo contratual ou estatutário, pertencerão, exclusivamente, ao empregador, ao contratante dos serviços ou ao órgão público, conforme o caso. O mesmo artigo acrescenta que, para que tal interpretação seja aplicada, devem ser observados os seguintes requisitos: o vínculo estatutário deve estar relacionado à pesquisa e desenvolvimento; que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos.

Ou seja, para que seja utilizado o regramento estabelecido no art. 4º, da Lei nº 9.609/98, é imprescindível que a atividade da pessoa contratada seja relacionada, de alguma forma, com o desenvolvimento de programa de computador. Portanto, em regra, tal disposição não poderá ser aplicada na hipótese em que um empregado ou prestador de serviços, que, contratado para o desempenho de atividades não relacionadas ao desenvolvimento de programa de computador, venha a desenvolver um programa de computador, mesmo que esse programa venha a ser utilizado pela contratante.

Dessa forma, nos termos do art. 4º, §2º, da Lei nº 9.609/98, os direitos em face de programas de computador desenvolvidos por empregado, pessoa contratada nos termos da legislação civil e servidor público, quando não relacionados ao objeto da relação jurídica entre esses e seus contratantes,  pertencerão, com exclusividade, aos desenvolvedores, desde que não tenham sido utilizados os recursos, as informações tecnológicas, os segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador ou contratante.

Tendo sido esclarecido tal ponto, uma situação que resta desamparada pelas normas legais até aqui citadas é a hipótese de o programa ter sido desenvolvido por empregado, servidor ou pessoa contratada, cujo objeto do contrato não se relacione com o desenvolvimento de programa de computador, porém, durante a execução da atividade de desenvolvimento, o desenvolvedor utilizar os recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador ou contratante. A quem caberia os diretos sobre o programa de computador?

Sendo certo que no direito pátrio não há a hipótese de omissão legal, os operadores do direito utilizam a analogia para a solução do caso acima e, como parâmetro, esses levam em consideração a regra expressa na Lei de Propriedade Industrial, Lei nº 9.279/76, a qual dispõe que os direitos sobre o programa de computador devem ser divididos em partes iguais, entre o contratante e o contratado, empregado ou servidor. Segue abaixo o texto legal:

Art. 91. A propriedade de invenção ou de modelo de utilidade será comum, em partes iguais, quando resultar da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, ressalvada expressa disposição contratual em contrário.      

§ 1º Sendo mais de um empregado, a parte que lhes couber será dividida igualmente entre todos, salvo ajuste em contrário.

§ 2º É garantido ao empregador o direito exclusivo de licença de exploração e assegurada ao empregado a justa remuneração.

§ 3º A exploração do objeto da patente, na falta de acordo, deverá ser iniciada pelo empregador dentro do prazo de 1 (um) ano, contado da data de sua concessão, sob pena de passar à exclusiva propriedade do empregado a titularidade da patente, ressalvadas as hipóteses de falta de exploração por razões legítimas.

§ 4º No caso de cessão, qualquer dos co-titulares, em igualdade de condições, poderá exercer o direito de preferência.

Sobre a disposição do art. 91 acima citado, a advogada Elaine Ribeiro do Prado faz as seguintes considerações:

Como dispõe o artigo 91 da Lei 9279/96, “a propriedade de invenção ou de modelo de utilidade será comum, em partes iguais, quando resultar da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, ressalvada expressa disposição contratual em contrário”. Haverá, portanto, um condomínio sobre a invenção decorrente de um ato espontâneo do empregado, não relacionado com o objeto do contrato de trabalho, e com a estrutura do empregador. As invenções, assim chamadas de mistas, independem da conexão entre o objeto do contrato de trabalho e o objeto social do empregador. A regra aqui é de equivalência econômica, pelo lado do patrão que dispõe de seus recursos, passando a invenção a incorporar o seu capital, e pelo empregado que dispõe de sua contribuição pessoal para desenvolvê-la, a qual se presume, no entanto, ser de iniciativa do mesmo, caso contrário poderá configurar um desvio de sua função. A remuneração para o empregado, neste caso, terá uma característica de retribuição de patrimônio em vista do seu rendimento, eis que, pelo parágrafo 2º do artigo 91 da Lei 9279/96, é direito do empregado perceber uma justa remuneração pela exploração exclusiva do empregador, no entanto, essa remuneração não terá natureza salarial.[16]

3.1.     Dos contratos amparados pela legislação civil

No contexto dos contratos regulados pela legislação civil, em especial nos contratos de empreitada e de prestação de serviços, deve ser observada a autonomia da vontade dos contratantes, de forma que é recomendável que esses explicitem no bojo do contrato as questões relativas ao direito à propriedade intelectual sobre o objeto resultado do contratado.

Sobre a relação entre o contrato de empreitada e a sua utilização no ramo do direito do autor, Carlos Alberto Bittar leciona que:

Pela empreitada, uma das partes obriga-se a fazer uma obra, mediante remuneração – indispensável segundo Orlando Gomes – podendo ser uma produção de espírito. (...) Deflui dos textos e da doutrina que, no direito brasileiro: a empreitada pode alcançar trabalho intelectual; a remuneração é elemento indispensável; o contrato é, em geral, intuitu personae, embora não necessariamente; a causa é produção do resultado, a obra, a duração da qual se cinge; a produção do empreiteiro é independente; refere-se geralmente a uma obra material; inexiste trabalho continuado; a iniciativa pode partir de qualquer das partes, embora em geral do dono da obra; recebida a remuneração ajustada, nada mais cabe em geral, ao empreiteiro; e o descumprimento do contrato reverte-se em perdas e danos. [17]{C}

Já sobre o contrato de prestação de serviços Bittar dispõe que o contrato está amparado em uma subordinação momentânea, podendo contemplar os trabalhos materiais ou intelectuais. Acrescenta que o cerne contratual versa sobre o serviço em si, não importando o resultado tão somente e, ainda, que recebida a contraprestação financeira por parte do contratante, ao prestador de serviço nada mais é cabível. {C}[18]

No contrato de empreitada para desenvolvimento de programa de computador, por exemplo, modalidade onde o empreiteiro tem autonomia na execução da atividade e o contratante visa a obtenção do produto final a ser entregue pelo empreiteiro, tratando-se, portanto, de um contrato de resultado específico, deve ser observado que o cerne da relação é a entrega do objeto final pelo empreiteiro ao contratante, nos termos contratados. Nesse caso, o contratante passará a ser o titular dos direitos sobre o programa de computador, nos termos previstos no art. 4º, caput, da Lei de Softwares e o pagamento da contraprestação financeira ajustada entre as partes será o único valor devido pelo contratante, conforme expressa o parágrafo primeiro do citado artigo.   

De mesma forma ocorre no contrato de prestação de serviço onde o objeto contratual está relacionado ao desenvolvimento e a entrega de um programa de computador, pelo prestador de serviço ao contratante. Cabe esclarecer que muito embora parecidas as modalidades contratuais de empreitada e de prestação de serviços possuem suas características próprias, conforme expressam os artigos 593 e seguintes do Código Civil.  

No caso de contrato para desenvolvimento de programa de computador, sob demanda, entende-se que o contrato de empreitada objetiva a entrega de um produto final e acabado ao contratante, trabalho esse que é desenvolvido com um menor grau de subordinação, sendo certo que o empreiteiro será remunerado pela entrega do produto final. Já no contrato de prestação de serviço, entende-se que tal modalidade é expressa por meio de uma relação de trato sucessivo, onde há um maior grau de subordinação entre o prestador de serviço e seu contratante, o qual poderá, inclusive, dirigir o seu trabalho.

 Vale lembrar também que, dependendo da relação de subordinação existente entre o contratante e o prestador de serviço, esse poderá desenvolver o seu trabalho com a participação direta do contratante, podendo caracterizar uma atuação dirigida ou, até mesmo, em colaboração. [19]{C}

            Como exemplo, podemos o citar a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento do Processo nº 0213582-31.2010.8.26.0100, no qual o requerente que atuava na condição de representante comercial visando a comercialização de um determinado programa de computador, alegou que, além da atuação como intermediador de negócios, o mesmo realizava uma prestação de serviço de customização do programa de comutador. No caso em comento, o requerente entendeu que a atividade de customização dos programas de computador junto ao cliente final lhe impulsionava à condição de coautor do programa de computador, em especial porque tal tarefa não estaria relacionada a sua real função, a de intermediador de negócio.

Dessa forma, por exercer uma atividade não relacionada ao objeto ao qual foi contratado, entendendo-se como co-autor do programa de computador disponibilizado ao cliente final e pleiteou a indenização que entendeu ser devida. Segue um extrato contendo as alegações do requerente:

(...) No que toca ao direito autoral, aduzem que o software criado pela ré não é um produto final, pronto para uso; trata-se de mera plataforma para gerenciamento de dados que, para permitir o uso e o atendimento específico das necessidades de cada cliente, deve ser customizado e complementado tecnicamente, atribuições estas que eram realizadas pelo segundo requerente, em conjunto com a equipe de desenvolvimento da ré. Alegam que o segundo autor não era remunerado pelo trabalho de customização que desenvolvia; ao revés, pagava à ré para que as implementações fossem inseridas no código-fonte do produto. Assim, requerem seja declarada pelo Juízo a co-autoria do segundo requerente em relação aos softwares customizados para cada cliente, que devem ser qualificados como obras derivadas, condenando-se a ré ao pagamento dos direitos autorais proporcionalmente à co-autoria, em percentual a ser calculado sobre o faturamento total da ré em relação a cada obra derivada. (...)

(TJ-SP - APL: 02135823120108260100 SP 0213582-31.2010.8.26.0100, Relator: Sergio Gomes, Data de Julgamento: 04/05/2017, 37ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/05/2017)           

Julgando o contexto e as provas trazidas nos autos, o juiz da causa houve por bem decidir a demanda com fundamento no art. 4º, caput, da Lei nº 9.609/98, rechaçando a hipótese de compartilhamento dos direitos intelectuais sobre o programa de computador disponibilizado ao cliente final. Entendeu o magistrado que as atividades de customização e de complementação de programa de computador executadas pelo requerente estão inseridas no campo da atividade do representante comercial, conforme abaixo demonstrado:

(...) Nesse contexto, mesmo que o Sr. Maurício tenha participa do “desenvolvimento do software final comercializado figurando como seu criador em razão das diversas customizações efetuadas”, tal qual alega, o fez indubitavelmente no desempenho de suas atividades inerentes ao contrato de representação comercial, sendo para tanto remunerado, conforme cláusula terceira da avença, de sorte a pertencerem à contratante, no caso, à ré, as criações intelectuais desenvolvidas, conforme textualmente prevê o art. 4º,caput,da Lei 9.609/98, não sendo, por isso, o caso de reconhecimento de co-autoria em obra derivada.           

Já no processo apreciado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, abaixo citado, o requerente, que atuava a como prestador de serviço de manutenção e desenvolvimento de softwares em favor das empresas requeridas, pleiteou a titularidade dos softwares por ele desenvolvidos no bojo do contrato de prestação de serviço e, ainda, requereu uma indenização pela utilização desses softwares por parte das empresas contratantes. Contudo, o judiciário decidiu pela improcedência da ação, afirmando que a titularidade dos direitos intelectuais sobre os programas de computador pertenceria às empresas contratantes. A decisão foi fundamentada, no art. 4º, caput, da Lei nº 9.609/98, uma vez que havia um vínculo fundado em contrato de prestação de serviço e, ainda, por não haver, nesses contratos celebrados entre as partes, qualquer previsão sobre a titularidade dos programas de computador encomendados. Vejamos:

TJ-RS - Apelação Cível AC 70050795517 RS (TJ-RS) Data de publicação: 04/04/2013 Ementa: Apelação cível. Ação condenatória. Direito autoral. Programa de informática. Matéria de fato. Caso concreto. Análise da prova. Correta valoração do conjunto probatório na fundamentação da sentença. Conclusão no sentido que os programas de informática foram desenvolvidos sob encomenda para as empresas apeladas. Logo, como não houve disposição nos contratos em sentido contrário, é dos contratantes do serviço de desenvolvimento a titularidade dos programas. Aplica-se, com isso, o disposto no art. 4º da Lei n. 9.609 /98, que assim determina. Recurso não provido.

(Apelação Cível Nº 70050795517, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em 21/03/2013)

3. 2.    Da relação amparada pela legislação trabalhista 

Para tratarmos do tema sob o âmbito das normas da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), devemos esclarecer, inicialmente, que dessa modalidade de relação contratual emergem dois sustentáculos da relação jurídica laboral, o primeiro é expresso no art. 2º da CLT, e dispõe que o empregador “dirige a prestação pessoal de serviço”, já o segundo é delineado no art. 3º do mesmo diploma legal e assevera que o empregado atua “sob a dependência” do empregador.

A união das condições acima dá ensejo ao princípio da subordinação laboral, a qual, em síntese, expõe que o empregado deve atuar de acordo com as regras expressas pelo empregador, inclusive no que se refere ao modo de realização das atividades. O nobre jurista Godinho Delgado define subordinação da seguinte forma:

A subordinação corresponde ao polo antitético e combinado pelo poder de direção existente no contexto da relação de emprego. Consiste, assim, na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços. [20]

Já Alice Monteiro de Barros, citando Victor Mozart Russomano, acrescenta que o contrato de trabalho também pode abranger as atividades intelectuais:

O fato de o trabalho executado ser intelectual não descaracteriza o liame empregatício, pois ele consistirá sempre na exteriorização e no desenvolvimento da atividade de uma pessoa em favor de outrem. Por outro lado, inexiste incompatibilidade jurídica, tampouco moral, entre o exercício dessa profissão e a condição de empregado. Isso porque a subordinação é jurídica, e não econômica, intelectual ou social; ela traduz critério disciplinador da organização do trabalho, sendo indispensável à produção econômica.  A subordinação que existe no trabalho intelectual não se encontra com frequência nos contratos dos empregados em geral, pois, no primeiro, ela é rarefeita7 e guarda outras características, entre elas a participação integrativa da atividade do prestador no processo produtivo empresarial (subordinação objetiva).  [21]

Em complemento ao acima exposto, importante esclarecer que a subordinação pode, inclusive, de dar de forma atenuada, ou seja, sem que o empregador emita ordens diretas a todo instante, bastando existir a possibilidade de que o empregador emita as ordens e direcione o trabalho do empregado, a fim de melhor atingir os interesses corporativos. Assim leciona Alice Monteiro de Barros:

Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de forma constante, tampouco torna-se necessária a vigilância técnica contínua dos trabalhos efetuados, mesmo porque, em relação aos trabalhadores intelectuais, ela é difícil de ocorrer. O importante é que haja a possibilidade de o empregador dar ordens, comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do empregado. Em linhas gerais, o que interessa é a possibilidade que assiste ao empregador de intervir na atividade do empregado. Por isso, nem sempre a subordinação jurídica se manifesta pela submissão a horário ou pelo controle direto do cumprimento de ordens. [22]

E por fim, cabe destacar que, via de regra, o empregado se obriga a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal, conforme apregoa o art. 456, parágrafo único da CLT. Todo esse contexto demonstra uma condição diferente da estabelecida nas relações contratuais fundadas na legislação civil, em especial porque essa é amparada pela autonomia da vontade das partes e confere uma maior autonomia ao contratado ou empreiteiro.

E mesmo nessa conjuntura de subordinação entre empregador e empregado, a Consolidação das Leis Trabalhistas, estabelecida no ano de 1943, asseverava, em seu art. 454, que “na vigência do contrato de trabalho, as invenções do empregado, quando decorrentes de sua contribuição pessoal e da instalação ou equipamento fornecidos pelo empregador, serão de propriedade comum, em partes iguais, salvo se o contrato de trabalho tiver por objeto, implícita ou explicitamente, pesquisa científica”. Podemos considerar que o termo “invenções” utilizado na norma possuía um caráter genérico e acobertava, também, a criação de programa de computador.

Observa-se, contudo, que o art. 454 da CLT foi revogado pelo Código da Propriedade Intelectual, de 1971, que por sua vez fora revogado pela Lei nº 9.279/96, Lei da Propriedade Industrial, devendo ser considerada ainda a especialidade da Lei nº 9.609/98, no caso de programa de computador. Nesse sentido, já se manifestou a 1ª Turma do TRT2, ao analisar o Processo nº 00014541320155020065, no qual o autor, contratado como professor e promovido a diretor acadêmico, pleiteava, dentre outras coisas, a titularidade de um software desenvolvido no curso da relação laboral. Segue abaixo um extrato da decisão que pela revogação tácita do art. 454 da CLT:

(...) Prosseguindo, o reclamante reproduz parte do depoimento da testemunha das recorridas, menciona certidão do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), repete alegações da petição inicial, além do que transcreve jurisprudência e legislação, incluindo o art. 4.º da Lei n.º 9.609/1998 e o art. 454 da CLT. Em seguida, o autor requer declaração de nulidade do documento em que foi obrigado a ceder seus direitos autorais sem qualquer contraprestação financeira. Outrossim, aduz que foi contratado em razão de sua tese de doutorado que serviu de base para desenvolvimento do software que se tornou vital para a empregadora, razão pela qual mesmo antes da contratação a ideia fora concebida pelo laborista. Porquanto o obreiro é proprietário da ideia que resultou na ferramenta, a reclamada deve remunerar o empregado pela utilização do software IDigitalClass e, com o fim do contrato de trabalho, deve abster-se de utilizálo, impondo-se ao judiciário reconhecer a propriedade da ferramenta e determinar às rés que interrompam o uso, sob pena de multa diária. (...) Além disso, o art. 454 da CLT que o obreiro aleivosamente transcreve à fl. 298 e sobre que discorre às fls. 299 e 300, foi revogado em 31/12/1971 pela Lei n.º 5.772/1971 que instituiu o Código da Propriedade Industrial, o qual também foi revogado pela Lei n.º 9.279/1996. (grifo nosso)

(TRT-2 00014541320155020065 São Paulo - SP, Relator: MARIA JOSÉ BIGHETTI ORDOÑO REBELLO, Data de Julgamento: 19/09/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: 25/09/2018)

Isto posto, nesse cenário no qual o empregado atua de forma subordinada ao empregador, ou seja, nos moldes dos regramentos e das ordens por ele estabelecidas, quando o empregado atuar em atividade relacionada a área de computação ou de tecnologia, é lógico presumir que o resultado esperado pelo empregador é, também, o desenvolvimento de soluções inerentes às atividades laborais, incluindo, assim, o desenvolvimento de programas. 

Nesses casos, aplica-se a hipótese expressa no art. 4º, caput, da Lei nº 9.609 /98, conferindo, ao empregador, a titularidade da propriedade intelectual do programa de computador desenvolvido por seu empregado.

Temos como exemplo, a decisão proferida pelo TRT da 2ª Região, no julgamento do processo 00029974320115020016, no qual fora decido que o desenvolvedor de um programa de computador não teria direito à indenização pleiteada, uma vez que o empregado ocupava posição relacionada a área de tecnologia e que o programa de computador teria sido desenvolvido no âmbito da relação laboral, conforme abaixo exposto:

A alegação da inicial é de que o autor criou um software chamado ELETROSITE, desenvolvido a partir de 2001, fora do horário de trabalho, em sua residência, sem relação com o contrato de trabalho, ou seja, com recursos, tecnologia e estrutura próprios do reclamante, que passou a ser utilizado pela reclamada sem a justa contraprestação, acrescentando que este aplicativo foi criado inicialmente para agilizar os trabalhos no Departamento de Obras Subterrâneas, reduzindo a mão-de-obra e gastos despendidos e melhor organizando todo o setor, já que na época a área de construção civil não possuía software que atendesse adequadamente ao controle de obras e que possuísse a especificidade necessária ao departamento. (...)

Já a alegação da defesa é de que o reclamante foi empregado da ré por quase 33 anos, ocupando relevantes cargos e diante da facilidade que o autor tinha com informática, utilizava tais conhecimentos em seus trabalhos do dia a dia e motivado por seu cargo, resolveu criar, com a colaboração do grupo, um sistema de organização de dados, o qual denominou Eletrosite que consistia basicamente num banco de dados onde havia informações do andamento das solicitações de projetos, serviços de manutenção e controle da execução de serviços de construção. Nesse sentido, argumenta a reclamada que no desenvolvimento do programa foi efetuada a utilização de dados, informações tecnológicas, materiais, instalações, recursos, segredos industriais e equipamentos da empresa ré, pertencendo o programa exclusivamente ao empregador. (...)

Assim, diante dos depoimentos colhidos, perícia técnica e documentos constantes nos autos, não restou comprovada a autoria do “Eletrosite” pelo autor, de forma independente, sem a participação da reclamada como descrito na petição inicial. Pelo que temos nos autos, vemos somente que o reclamante tinha acesso aos registros da programação, sendo logicamente um dos desenvolvedores da ferramenta, porém dentro do contexto do cargo que ocupava na ré e decorrente da própria natureza dos encargos concernentes ao vínculo empregatício, nos termos do caput do art. 4º da Lei n. 9.609/98, o que afasta o pedido de indenização formulado pelo reclamante.

(TRT-2 00029974320115020016 São Paulo - SP, Relator: JOMAR LUZ DE VASSIMON FREITAS, Data de Julgamento: 01/08/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: 04/08/2017)

Também foi nesse sentido, a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, ao julgar o Processo nº RO 900200400510006. No caso em análise, os magistrados negaram o pedido de indenização feito pelo empregado, com o entendimento no sentido de que o eventual desenvolvimento de programa de computador era algo inerente ao cargo por ele ocupado, uma vez que ocupava o cargo de gerente de informática. Fora destacado também que o empregado desenvolveu o programa de computador utilizando a estrutura da empresa empregadora. Segue um extrato da decisão:

(...) Trata-se de ação de indenização por ato ilícito decorrente de violação de direitos autorais c/c cobrança de participação nos lucros. Aduziu o autor na inicial que fora contratado para ocupar o cargo de gerente de informática, sendo responsável pela manutenção da rede de computadores da reclamada, cumprindo as seguintes funções: 1) analisar as ações a serem tomadas em relação à mudança e aquisição de programas, equipamentos e telefonia, 2) manter ativos os sistemas de gestão de cada empresa do grupo, 3) manter funcionais e atualizados a rede de computadores, servidores, e-mail, internet, arquivos e banco de dados da requerida. Alegou que em face de desvios de funções perpetrados pela empresa e devido ao exercício de outras "atividades, principalmente no que diz respeito à manutenção anual da certificação ISO, o autor percebeu a ocorrência de vários erros e incoerências contábeis/financeiras no controle sobre as emissões, cancelamentos, cobranças de bonificações e incentivos em relação aos bilhetes aéreos emitidos" (fl. 4). Esclareceu que, como não existia na reclamada nenhum programa ou método eficiente na conferência das faturas enviadas, o autor passou a vislumbrar, "durante o exercício de funções alheias ao seu contrato de trabalho" (fl. 8), os possíveis prejuízos daí advindos, o que o incentivou a imaginar formas e maneiras de equacionar tais problemas. O reclamante, então, sugeriu a contratação de mão- de-obra especializada para a criação de um programa de computador com vistas a coibir os prejuízos advindos dos erros contábeis por ele constatados. A reclamada, segundo narrou o autor, teria descartado a sugestão, sob a alegação de que os gastos para a implementação do programa, seguidos de contratação de mão-de-obra especializada, não compensariam os supostos erros no faturamento dos bilhetes emitidos. Em contrapartida a reclamada teria informado ao autor que, caso quisesse desenvolver o programa, o mesmo receberia uma participação de 30% nos lucros efetivamente auferidos e recuperados. Em face da promessa feita, aduziu o autor que criou um programa de computador denominado AUDIT, trabalhando nele em sua própria residência durante várias noites e finais de semana. Com a implantação e incremento do citado programa pelo reclamante, a reclamada acabou por confirmar a existência de erros nas faturas enviadas, bem como falhas nas cobranças junto a clientes e empresas consolidadas, segundo afirmou a exordial. Continuando o autor sua narrativa inicial, afirmou que à medida em que os créditos das divergências apuradas pelo AUDIT foram sendo computados, compensados e recebidos, o requerente procurou o presidente da empresa visando acertar sua participação nos lucros auferidos. Sem obter qualquer resposta sobre a referida promessa, o autor solicitou a rescisão de seu contrato de trabalho em julho/2003. Essa, em suma, a situação fática narrada pelo autor. Em contraposição às alegações iniciais, a reclamada defendeu-se, em síntese, ao argumento de que o reclamante, na qualidade de gerente de informática, era responsável por toda a área de informática da demandada, cabendo-lhe apontar caminhos, encontrar soluções e desenvolver mecanismos e ferramentas para dinamizar as rotinas de trabalho da reclamada. Asseverou que a criação e aprimoramento do programa AUDIT foi realizado em maquinário e com a utilização de software da reclamada e que jamais seria possível o desenvolvimento da própria estrutura de dados se não contasse o autor com o auxílio do setor financeiro e administrativo da empresa. Alegou, ainda, a reclamada que o presidente da empresa jamais determinou ou autorizou que o reclamante desenvolvesse o software e, muito menos, lhe prometeu a participação sobre os eventuais lucros que o programa viesse a gerar. A instância vestibular julgou improcedente a reclamatória. Fundamentou o magistrado de origem que o reclamante, na qualidade de gerente de informática, desenvolveu o programa AUDIT em função da natureza de sua função, utilizando-se do estabelecimento empresarial e com a utilização de maquinário, programas e auxílio de outros setores da própria reclamada. (...) Ficou bastante claro pelos elementos dos autos que a invenção do reclamante não foi alheia às funções para as quais fora contratado - gerente de informática - vez que tinha por obrigação apresentar soluções aos problemas operacionais de sua empregadora. (...) Por fim, o precedente citado no recurso, proveniente do col. TST (fl. 216), também não tem o condão de modificar a sentença recorrida. Isso porque o julgamento ali proferido foi todo baseado no antigo Código de Propriedade Industrial (Lei nº 5.772/71), legislação então vigente à época do contrato de trabalho daquele empregado, enquanto o presente caso concreto teve sua decisão baseada na Lei nº 9.609/98, em face do princípio da especificidade, conforme já ressaltado nas linhas pretéritas. Nada a prover. CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço dos recursos e, no mérito, nego-lhes provimento, nos termos da fundamentação. É o meu voto. 

(TRT-10 - RO: 900200400510006 DF 00900-2004-005-10-00-6, Relator: Desembargadora MARIA REGINA MACHADO GUIMARÃES, Data de Julgamento: 15/06/2005, 1ª Turma, Data de Publicação: 19/08/2005)

Por fim, citamos a decisão proferida pela 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, em 25 de abril de 2014, no julgamento da reclamatória trabalhista RO nº 0000990-21.2012.5.05.0611, cuja relatoria foi da Desembargadora Vânia J. T. Chaves. Nesse processo fora discutida e analisada a legalidade de indenização pleiteada por um empregado, contratado para exercer atividades no setor de informática da empresa reclamada. O empregado alegou ter desenvolvido um programa de computador em benefício da empresa empregadora e pleiteava a indenização pelo uso ilegal por parte da empregadora. Nesse caso, a 3ª Turma também entendeu que a atuação laboral do profissional estava relacionada a atividade de desenvolvimento de programas de computador, afastando, assim, a necessidade de indenização. Segue abaixo um extrato da decisão:  

(...) Não há controvérsia quanto à criação do software pelo reclamante em benefício da reclamada. O que se discute, em verdade, é a obrigatoriedade de indenizar ante aos termos o contrato de trabalho e das circunstancias em que ocorreu a criação software. Os Direitos intelectuais são os que se relacionam à produção mental da pessoa. Sobre o tema a Constituição Federal de 1988 foi expressa assegurou tais direitos, estabelecendo: 'Art. 5º(...) XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do Pais.' No âmbito infraconstitucional a proteção à criação intelectual resta assegurada na Lei nº9.610/98 - Direito Autoral e 2) Lei nº 9.279/96 - Propriedade Industrial 3) Lei 9.609/98 - Propriedade Intelectual de Programa de Computador. No tocante às invenções do empregado no curso da relação de emprego constatamos a existência de regramento específico nas normas pertinentes à propriedade industrial e intelectual no sentido de que o contrato de trabalho definira a titularidade da propriedade. Quanto a matéria o Art. 88 da Lei 9.279/96 estabelece: 'A invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi o empregado contratado. § 1º Salvo expressa disposição contratual em contrário, a retribuição pelo trabalho a que se refere este artigo limita-se ao salário ajustado. Mais especificamente o art. 4º da Lei 9.906/98 assim dispõe: 'Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos (...). Cumpre observar, que a criação do programa em questão aprimorou os procedimentos já utilizados pela reclamada, acrescentando celeridade ao processo, circunstancias que atrelam diretamente o desenvolvimento do programa ao contrato de trabalho. Observe-se que as informações utilizadas para o desenvolvimento do sistema foram obtidas pelo Empregado em razão do contrato de trabalho. Informações essas que são exclusivas da empresa e estão resguardadas em razão da cláusula de sigilo firmada no contrato de trabalho (fls. 104, cláusula13). O autor ter realizado o trabalho além da jornada de trabalho e/ou em sua residência, não desconfigura as circunstâncias de que o programa foi desenvolvido no curso do contrato de trabalho; há inclusive previsão expressa no referido contrato de trabalho quanto a pertencer à empresa a propriedade intelectual de programas desenvolvidos no curso do contrato; o desenvolvimento do programa só foi possível mediante a utilização de elementos e informações sigilosas de empresa.

Pelo exposto, entendo indevida a indenização fixada.

            É importante ressaltar que, no caso acima citado, não obstante os fatos narrados estarem abrangidos pela hipótese legal favorável aos interesses do empregador, a decisão demonstra que o empregador agiu com precaução e fazer constar no contrato de trabalho celebrado entre as partes, uma cláusula dispondo que os frutos do trabalho do empregado seriam de propriedade intelectual do empregador, conforme abaixo demonstrado:  

No caso em análise, consta da cláusula 13.1 do contrato de trabalho celebrado entre as partes disposição expressa no sentido de que tudo que vier a ser desenvolvido pelo empregado no exercício de suas atividades (inclusive melhorias, novas fórmulas, ferramentas e/ou processos) será de propriedade da reclamada, in verbis:

'13. O (A) EMPREGADO (A) se obriga a guardar absoluto sigilo e a não revelar ou fornecer a terceiros tampouco utilizar, direta ou indiretamente, em proveito próprio ou de outrem qualquer informação ou material didático de qualquer natureza, confidencial ou não, relacionada a planos, prognósticos financeiro sou de negócios, investimentos, estratégias de pesquisa ou marketing, pesquisas tecnológicas, composições, formulas, processos, métodos, cursos, tipos, modelos, desenhos ou produtos pertencentes ou relacionados direta ou indiretamente com negócios da EMPREGADORA ou de qualquer de suas coligadas, subsidiárias ou associadas quer no Brasil quer no exterior.

13.1 Tem ciência, ainda, que tudo que desenvolver no exercício de suas atividades como empregado (a), como melhorais de processo, novas formulas, desenhos, modelos de utilidade, usos, e de pela novidade a industrialidade possam ser objeto de registro de patente, conforme disposta na Lei de Propriedade Industrial, deverá ser comunicado à EMPREGADORA, respondendo o EMPREGADO (A) por todas as perdas e danos que possam advir do registro da invenção por terceiro, ou pelo próprio EMPREGADO (A), em detrimento da EMPREGADORA, bem como qualquer ferramenta e/ou processo que o mesmo vier a desenvolver, independentemente de qualquer registro de propriedade será transferida para EMPREGADORA, sem custo algum, podendo, ainda , esta registrá-la no órgão competente, como forma de preservar a sua natureza e inviolabilidade por qualquer terceiro.' Assim, temos que prevendo o contrato de trabalho expressamente que a criação de qualquer ferramenta ou processo, é remunerada pelo salário e o produto novo se agrega ao patrimônio do empregador, é descabida a indenização perseguida.

Tal iniciativa é considerada adequada e até mesmo recomendável, pois pode coibir eventuais reclamações trabalhistas que visem a discussão sobre a propriedade intelectual de programa de computador desenvolvido por empregado contratado para atuar em atividades relacionadas ao desenvolvimento de softwares, evitando, assim, dissabores aos contratantes.

Uma vez verificada as hipóteses que se moldam à legislação, é prudente esclarecer que a Lei de Softwares não traz qualquer definição sobre a quem pertenceria a titularidade da propriedade intelectual de programa de computador, na hipótese de esse ter sido desenvolvido pelo empregado contratado para o desenvolvimento de atividades não relacionadas a criação de programa de computadores e que, no âmbito de sua relação laboral, desenvolveu um programa utilizando os recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador.

Nesse cenário, ciente que nosso ordenamento jurídico não contempla a hipótese de lacuna legal, alguns operadores do direito defendem a utilização, por analogia, da disposição expressa no art. 91 da Lei nº 9.279/96, Lei da Propriedade Industrial, a qual estabelece a possibilidade de que a propriedade intelectual seja compartilhada entre o empregador e o empregado. O citado dispositivo legal estabelece o quanto segue: 

Art. 91. A propriedade de invenção ou de modelo de utilidade será comum, em partes iguais, quando resultar da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, ressalvada expressa disposição contratual em contrário.        

§ 1º Sendo mais de um empregado, a parte que lhes couber será dividida igualmente entre todos, salvo ajuste em contrário. 

§ 2º É garantido ao empregador o direito exclusivo de licença de exploração e assegurada ao empregado a justa remuneração. 

§ 3º A exploração do objeto da patente, na falta de acordo, deverá ser iniciada pelo empregador dentro do prazo de 1 (um) ano, contado da data de sua concessão, sob pena de passar à exclusiva propriedade do empregado a titularidade da patente, ressalvadas as hipóteses de falta de exploração por razões legítimas. 

§ 4º No caso de cessão, qualquer dos co-titulares, em igualdade de condições, poderá exercer o direito de preferência. 

Contudo, há uma corrente que não respalda a aplicação analógica da norma pertinente à Propriedade Industrial, uma vez que as normas que regem o direito à propriedade intelectual do programa de computador seriam somente a Lei de Direitos Autorais e a Lei de Softwares, aplicando-se, nessa hipótese, o princípio da especialidade, pela qual a norma especial afasta e aplicação de norma geral.

Nesse sentido, seguiu a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, no julgamento do Processo nº RO 900200400510006, já citado anteriormente, pela qual os Desembargadores afastaram a aplicação da Lei de Propriedade Industrial e explicitaram que:

(...) Isso porque o julgamento ali proferido foi todo baseado no antigo Código de Propriedade Industrial (Lei nº 5.772/71), legislação então vigente à época do contrato de trabalho daquele empregado, enquanto o presente caso concreto teve sua decisão baseada na Lei nº 9.609/98, em face do princípio da especificidade, conforme já ressaltado nas linhas pretéritas. (...)

(TRT-10 - RO: 900200400510006 DF 00900-2004-005-10-00-6, Relator: Desembargadora MARIA REGINA MACHADO GUIMARÃES, Data de Julgamento: 15/06/2005, 1ª Turma, Data de Publicação: 19/08/2005)

Esse também foi o entendimento expresso na decisão proferida pela 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, no Processo RO nº 29700033520085040024, proferida em 26/05/2011, de relatoria do Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal. Nesse julgamento os Desembargadores entenderam pela não aplicação analógica da Lei de Propriedade Intelectual, fundamentando tal decisão, em especial, no art. 10º, V, da Lei nº 9.279/96, que dispõe que o programa de computador não é considerado invenção ou modelo de utilidade.

Ressalte-se, por demasia, que a Lei nº 9.279/96, que regula os direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, não é aplicável ao caso pois o art. 10, V, do referido diploma legal, dispõe que “Art. 10. Não se considera invenção nem modelo de utilidade: [...] V – programas de computador em si;”. Logo, a indenização devida tem por fundamento o art. 102 da Lei nº 9.610/98 e não o § 2º do art. 91 da Lei nº 9.279/96 (“ Art. 91. A propriedade de invenção ou de modelo de utilidade será comum, em partes iguais, quando resultar da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, ressalvada expressa disposição contratual em contrário. [...] § 2º É garantido ao empregador o direito exclusivo de licença de exploração e assegurada ao empregado a justa remuneração”.).

Contudo, no caso em comento, foi concedido ao empregado o direito de ser indenizado em decorrência da utilização do programa de computador parte da empresa empregadora, uma vez que as funções inerentes a seu contrato de trabalho não se relacionavam com o desenvolvimento de programa de computador, sendo, portanto, concedida a titularidade dos direitos sobre o programa de computador em favor do empregado.  Segue abaixo o extrato da decisão que trata da indenização: 

Vê-se, do contexto probatório dos autos, que as funções para as quais o autor foi contratado não compreendiam a criação ou desenvolvimento de programas, softwares, sistemas ou aplicativos de computador. (...) 

Em razão disso, não tem aplicação ao caso o art. 4o da Lei nº 9.609/98 (“Art. 4º Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos”.) ou o art. 88 da Lei nº 9.279/96 (“Art. 88. A invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi o empregado contratado.”), invocados pela ré, os quais são previstos para a hipótese em que haja prévia contratação da empresa com o empregado para a realização de determinada obra intelectual. 

Os programas de computador criados tem o mesmo regime de proteção legal conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais, segundo o art. 2o da Lei nº 9.609/98, que trata da proteção da propriedade intelectual de programa de computador: “Art. 2oO regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei”. 

Nessa linha, a Lei nº 9.610/98, que consolida a legislação sobre direitos autorais, dispõe no seu art. 7o, XII, que os “programas de computador” são obras intelectuais protegidas: “Art. 7 o . São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: [...] XII – os programas de computador;” . 

A referida lei dos direitos autorais, no Capítulo II, do seu Título VII, cuida das “sanções civis” às violações dos direitos autorais, sendo que no art. 102 assegura o direito à “indenização cabível” ao proprietário da obra intelectual que for “de qualquer forma utilizada”, senão vejamos: “Art. 102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível ”. (Grifou-se) 

Assim, é devida a indenização arbitrada pela sentença de 1o grau, diante da previsão legal do direito ao reclamante, na condição de autor intelectual dos programas de computador Remates, Gerenciador Banco de dados FARSUL/SENAR e CCT 04/0-2007 (Convênio de Cooperação FARSUL/SENAR), utilizados pela reclamada. 

Na hipótese de o empregado ser contratado para a realização de uma atividade que não se relacione com o desenvolvimento de programa de computador, mas que, durante o exercício de suas atividades laborais, venha a atuar nessa atividade de desenvolvimento de programa de computador, poderá haver a caracterização da alteração ilegal do contrato de trabalho, condição, inclusive, vedada pela legislação trabalhista.

Isso porque o art. 468, da CLT, expõe que “nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”. Vale ressaltar que a condição elencada não estaria abrangida pela hipótese legal expressa no art. 4º, caput, da Lei de Softwares, uma vez que restaria ausente a condição legal que estabelece que o objeto da atividade deve estar relacionado ao desenvolvimento de programa de computador.

Tampouco poderia ser aplicada a disposição do art. 4º, §2º, da Lei nº 9.609/98, a qual dispõe que pertencerão ao empregado, os direitos concernentes a programa de computador gerado sem relação com o contrato de trabalho e sem a utilização de recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, pois o empregado, ao desenvolver o programa de computador no âmbito dessa relação laboral, possivelmente utilizou recursos e informações da empregadora.

Entendimento diverso, poderia gerar a incompreensível situação em que uma das partes, seja o empregador ou o empregado, obtém um benefício patrimonial, sem a prestação da contrapartida correspondente, configurando a verdadeira hipótese de enriquecimento sem causa, situação também vedada pelo nosso ordenamento jurídico. O fato é que nosso ordenamento jurídico não contempla expressamente essa hipótese e, portanto, os julgadores procuram fundamentar suas decisões ora nas diretrizes da Lei de Softwares, ora nos regramentos da Lei de Propriedade Intelectual, nesse caso, aplicando a analogia.

Podemos observar o entendimento dos Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, ao julgar o Processo nº 03392200546602005. No citado processo foi julgado o caso de um trabalhador que, na condição empregado de terceirizado, desenvolveu programas de computador em favor da empresa tomadora do serviço. Na demanda trabalhista, o trabalhador pleiteou uma indenização alegando que a atividade contratada pela empresa tomadora de serviço, usuária do programa de computador por ele desenvolvido, não contemplava o desenvolvimento de softwares, cabendo a ele, portanto, a titularidade da propriedade intelectual.

Considerando os fatos narrados e as provas obtidas durante a instrução processual os julgadores entenderam que houve configuração da hipótese do art. 4º, §2º, da Lei nº 9.609/98, dando ensejo a indenização em favor do reclamante, desenvolvedor do programa de computador. Vejamos:

Revelam os autos que o autor, na condição de trabalhador terceirizado, prestou serviços para a reclamada como Supervisor de Manutenção, dizendo que no período de 2002 a 2005 desenvolveu software que passou a ser utilizado pela empresa, serviço este que não se confunde com aquele contratado de sua empregadora, motivo pelo qual vindicou o pagamento da importância de R$148.100,00 referentes à programação, licença e manutenção de todo período. A ré combate a tese inicial negando a criação pelo autor e utilização pela empresa de software, salientando que apenas realizou algumas melhores e corrigiu alguns defeitos do programa existente e de sua propriedade, com o intuito de viabilizar a prestação de serviços para os quais a sua empregadora foi contratada. O MM. Juízo a quo afastou a prova documental e, com esteio na prova testemunhal, reconheceu o direito do autor à remuneração relativa às melhorias realizadas no sistema disponibilizado pela reclamada, determinando o pagamento da importância de R$33.600,00. Decidiu acertadamente a ilustre Juíza sentenciante, posto que absolutamente comprovado e demonstrado o trabalho do autor (além daquele ordinariamente esperado pela contratação de sua empregadora) no sentido de resolver os problemas técnicos enfrentados pela reclamada quando promoveu a mudança da base do programa utilizado, substituindo o ACCESS 97 pelo ACCESS 2000. De fato, como pontuado pela Digna Julgadora de Origem, os "depoimentos colhidos confirma que o Reclamante, de fato, prestou alguns serviços de informática, mas não na forma apontada na inicial" (fl. 145), bastando simples leitura dos testemunhos colhidos para o convencimento de que "que em meados de 2002 houve troca de computadores e o programa passou a dar problemas, ocasião em que o reclamante montou um novo programa com base no programa anterior...que o reclamante desenvolveu outros bancos de dados para a reclamada, tais como controle de motoboy, 0800, poço artesiano e central de cópias... que o Sr. Flávio havia montado o programa com base no Access 97 e o reclamante montou o seu com base no Access 2000 que também foi disponibilizado pela reclamada...;" (1ª test., recte, fl. 139). A terceira testemunha do autor, por sua vez, afirmou que "que o depoente utilizava o programa de motoboy e pode dizer que foi criado pelo reclamante, que também realizava alterações conforme as necessidades... que o reclamante também desenvolveu banco de dados do 0800, que era utilizado diretamente pela reclamada; que os dois programas foram inseridos na rede da reclamada; que esses programas foram usados pelo depoente até dezembro/2005". (fl. 140). A testemunha da reclamada, por sua vez, compareceu em Juízo apenas para negar os fatos, destoando dos demais testemunhos, parecendo que nem mesmo convivia no ambiente de trabalho, de forma que seu depoimento deve ser afastado, eis que desprovido de qualquer credibilidade. Segundo ensinamentos da Prof.ª Maria Helena Diniz "Um dos pilares do direito civil moderno é a vedação do enriquecimento ilícito, pois, a ninguém é dado o direito de se prevalecer injustamente e sem causa de outrem mediante sua ingenuidade e boa-fé. São dogmas transcendentes desde o Direito Romano, que hoje, mais do que nunca, diante do cunho social que se apresenta o direito, deve ser aplicado." Assim, havendo prova hábil não só de ter o serviço efetivamente prestado, não pode a contratante esquivar-se a inafastável obrigação de pagar ao contratado, sob pena de enriquecimento sem causa. Correto período de trinta e seis meses reconhecido pela sentença, posto que os problemas tiveram início em meados de 2002, como noticia a testemunha ROBERTO LUÍS CAMARGO (fl. 139). Quanto à titularidade do direito, irretocável a r. sentença de primeiro grau ao dispor que "caberia a observância do disposto no art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.609/98". (...)

(TRT-2 3392200546602005 SP, Relator: NELSON NAZAR, 12ª TURMA, Data de Publicação: 07/12/2007)

Não obstante, vale observar que os julgadores desconsideraram o fato de o reclamante ter utilizado a estrutura e os dados da empresa no processo de desenvolvimento do software, o que, em tese, afastaria a configuração da hipótese descrita no art. 4º, §2º, da Lei nº 9.609/98. 

3.3.     Da relação pautada pelo vínculo de servidor ou empregado público

Em contexto geral, as normas acima citadas para a regulamentação da propriedade intelectual sobre os programas de computador eventualmente desenvolvidos no âmbito da relação trabalhista, também devem ser mantidas nos casos em que envolvam as relações entre os servidores ou empregados públicos e a Administração Pública, uma vez que o art. 4º da Lei nº 9.609/98, contempla, de forma expressa, a sua aplicação na seara de vínculos celetistas e estatutários.

Contudo, é imperioso acrescentar que a Lei nº 10.973/94, também conhecida como Lei da Inovação, estabelece hipóteses em que o empregado ou servidor público, que mantenha vínculo com uma Instituição Científica, Tecnológica e de Inovação, e que realize, como atribuição funcional, atividades de pesquisa, desenvolvimento e de inovação, obtenha os direitos relativos a propriedade intelectual sobre as criações por ele desenvolvidas ou, ainda, faça jus a uma participação sobre os ganhos econômicos auferidos pela Administração, em eventual transferência de tecnologia ou licenciamento da obra de sua autoria, inclusive, os programas de computador.

Para delinearmos a aplicabilidade dessa norma, se faz necessário, inicialmente, trazer à lume a definição de Instituição Científica, Tecnológica e de Inovação (ICT). No âmbito da Administração Pública, a ICT poderia ser definida como qualquer órgão ou entidade, seja da administração direta ou indireta, que inclua em sua missão institucional ou em seu objetivo social ou estatutário a pesquisa básica ou aplicada de caráter científico ou tecnológico ou o desenvolvimento de novos produtos, serviços ou processos.

Assim, a título de exemplo, podemos citar as Instituições Federais de Ensino Superior e as Universidades Estaduais ou Municipais que atuem nos termos do art. 43, III, da Lei de Diretrizes Básicas da Educação, ou seja,  que promovam a “pesquisa e investigação científica, visando o desenvolvimento da ciência e da tecnologia e da criação e difusão da cultura”, tal como a Universidade Federal do rio de Janeiro (UFRJ), a Universidade de São Paulo (USP), a Universidade de Campinas (UNICAMP) e a Universidade Estadual Paulista (UNESP). Também são enquadradas com ICTs outras instituições como a Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (EMBRAPA); o Centro Tecnológico da Marinha em São Paulo, (CTMSP), o Instituto Tecnológico de Aeronáutica (ITA), Centro Tecnológico do Exército (CTEx), o Instituto Paulista de Tecnologia (IPT), dentre outros.

Isto posto, temos que a Lei de Inovação estabelece a denominação de “pesquisador público”, para o ocupante de cargo público efetivo, seja civil ou militar, ou detentor de função ou emprego público que realize, como atribuição funcional, atividade de pesquisa, desenvolvimento e inovação. Assim, a norma fundamenta a possibilidade de que um empregado ou servidor público atue na criação de algo que impacte no desenvolvimento tecnológico, que acarrete ou possa acarretar o surgimento de novo produto, processo ou aperfeiçoamento incremental.

Por oportuno, acrescenta-se que o art. 2º, da Lei nº 10.973/04, expressa que o programa de computador também faz parte do rol, não taxativo, de itens considerados como criações fomentadas pela norma legal.

Dito isto, considerando o caso específico do programa de computador, resta estabelecido que, caso o pesquisador público crie um programa de computador, o direito à propriedade intelectual sobre o mesmo, que em regra será da Administração Pública, aplicando-se, nesse caso, a hipótese do art. 4º, caput, da Lei de Softwares.

Contudo, a Administração poderá ceder tal direito ao pesquisador público desenvolvedor do programa de computador. Feito isso, o pesquisador público poderia explorar economicamente a sua obra, podendo, inclusive, solicitar seu licenciamento do cargo ou função, sem remuneração, visando a constituição de empresa para a exploração econômica do programa de computador. Essas hipóteses estão expressas nos artigos 11 e 15, da Lei nº 10.973/04, conforme abaixo exposto:

Art. 11. Nos casos e condições definidos em normas da ICT e nos termos da legislação pertinente, a ICT poderá ceder seus direitos sobre a criação, mediante manifestação expressa e motivada e a título não oneroso, ao criador, para que os exerça em seu próprio nome e sob sua inteira responsabilidade, ou a terceiro, mediante remuneração. 

(...)

Art. 15. A critério da administração pública, na forma do regulamento, poderá ser concedida ao pesquisador público, desde que não esteja em estágio probatório, licença sem remuneração para constituir empresa com a finalidade de desenvolver atividade empresarial relativa à inovação.

§ 1o A licença a que se refere o caput deste artigo dar-se-á pelo prazo de até 3 (três) anos consecutivos, renovável por igual período.

§ 2o Não se aplica ao pesquisador público que tenha constituído empresa na forma deste artigo, durante o período de vigência da licença, o disposto no inciso X do art. 117 da Lei no 8.112, de 1990.

§ 3o Caso a ausência do servidor licenciado acarrete prejuízo às atividades da ICT integrante da administração direta ou constituída na forma de autarquia ou fundação, poderá ser efetuada contratação temporária nos termos da Lei no 8.745, de 9 de dezembro de 1993, independentemente de autorização específica.

Outra novidade trazida pela Lei de Inovação é a obrigatoriedade de participação do pesquisador público nos ganhos auferidos pela Instituição Científica, Tecnológica e de Inovação, quando essa efetuar a transferência da tecnologia desenvolvida pelo pesquisador público ou, ainda, quando houver o seu licenciamento em favor de terceiro. Dessa forma, segue abaixo o art. 13, da Lei nº 10.973/04:

Art. 13. É assegurada ao criador participação mínima de 5% (cinco por cento) e máxima de 1/3 (um terço) nos ganhos econômicos, auferidos pela ICT, resultantes de contratos de transferência de tecnologia e de licenciamento para outorga de direito de uso ou de exploração de criação protegida da qual tenha sido o inventor, obtentor ou autor, aplicando-se, no que couber, o disposto no parágrafo único do art. 93 da Lei no 9.279, de 1996.

§ 1o A participação de que trata o caput deste artigo poderá ser partilhada pela ICT entre os membros da equipe de pesquisa e desenvolvimento tecnológico que tenham contribuído para a criação.

§ 2o Entende-se por ganho econômico toda forma de royalty ou de remuneração ou quaisquer benefícios financeiros resultantes da exploração direta ou por terceiros da criação protegida, devendo ser deduzidos:          

I - na exploração direta e por terceiros, as despesas, os encargos e as obrigações legais decorrentes da proteção da propriedade intelectual;       

II - na exploração direta, os custos de produção da ICT.

§ 3o A participação prevista no caput deste artigo obedecerá ao disposto nos §§ 3o e 4o do art. 8o.

§ 4o A participação referida no caput deste artigo deverá ocorrer em prazo não superior a 1 (um) ano após a realização da receita que lhe servir de base, contado a partir da regulamentação pela autoridade interna competente. 

Tais condições especificadas na Lei de Inovação, além de estabelecer um meio de estímulo ao desenvolvimento, inovação e a economia nacional, impactam no bem-estar social e visam fomentar a atuação de pesquisadores com vínculo com a Administração Pública, ao estabelecer possibilidade de participação financeira sobre as obras técnicas e as inovações por eles produzidas.

Vale esclarecer que tal participação nos resultados de sua criação, em regra, não prejudica a remuneração dos empregados e servidores públicos pelo desempenho da atividade comum. Tampouco traz prejuízo em eventual contraprestação adicional pela participação em projetos de pesquisa, que poderá ser por meio de adicional variável ou bolsa de estímulo à inovação. Sobre o tema, Denis Borges Barbosa acrescenta que:

Os Arts. 8º, 13, 11, 13 e 15 compreendem normas que se destinam a estimular a natureza especial do trabalho criativo. Os pesquisadores vinculados as ICT, beneficiar-se-ão do resultado financeiro dos serviços prestados sob o Art. 8º, além da remuneração normal. Da mesma forma, enquanto criador ou inventor, o pesquisador participará dos ganhos da exploração comercial de sua criação. Prevê-se também bolsa paga diretamente de instituição de apoio ou de agência de fomento, envolvida nas atividades empreendidas em parceria com sua instituição e até mesmo um direito do pesquisador explorar diretamente suas criações.[23] 

Assim, cabe às instituições públicas a adoção de medidas a fim de regulamentar os procedimentos internos que serão aplicados na hipótese de criação realizada pelo empregado ou servidor público, no âmbito de sua competência. A título de exemplo, a Universidade de São Paulo instituiu a Resolução nº 7035/14, a fim de dispor sobre a inovação tecnológica concebida no contexto de suas atividades de pesquisa, disciplinando os procedimentos para proteção da propriedade intelectual, transferência de tecnologia, licenciamento e cessão, bem como tratar de medidas de gestão e apoio respectivas e critérios para repartição dos resultados.

Podemos verificar, a título de exemplo, que a Universidade de São Paulo informou expressamente que o programa de computador é considerado no conceito de criação e que restou formalmente estabelecido que os direitos patrimoniais sobre as criações resultantes de suas atividades, incluindo as criadas por pessoas a ela relacionadas, incluindo empregados, servidores, alunos e pesquisadores vinculados, serão, em regra, exclusivos da universidade. Segue abaixo o artigo pertinente:

Artigo 3º – Para os fins desta Resolução, considera-se:

I – criação: invenção, modelo de utilidade, desenho industrial, marca, programa de computador, topografia de circuito integrado, cultivar e qualquer outro desenvolvimento tecnológico, que acarrete ou possa acarretar o surgimento de novo produto, processo ou aperfeiçoamento incremental, definido pela legislação de inovação, proteção à propriedade intelectual, proteção de software e outras afins, aplicando-se os conceitos e interpretações correntes de suas disposições;

II – criação da Universidade: criação que resulta da atividade regular da Universidade ou de projeto de pesquisa ou extensão tecnológica especialmente firmado ou criação realizada com a utilização de equipamentos, recursos, instalações, dados, meios, ou materiais da Universidade ou ainda com a participação de pessoal a ela de qualquer forma ligado, com ou sem vínculo funcional ou relação de emprego, como docentes, pesquisadores, estudantes, bolsistas, pesquisadores de pós-doutorado, especialistas externos aposentados com Termo de Adesão ao Serviço Voluntário e de Permissão de Uso e outros pesquisadores que integram projetos e atividades da Universidade, independentemente do regime;

III – pessoal ligado à Universidade: docentes, ativos ou aposentados com Termo de Colaboração, professores colaboradores e visitantes, servidores técnicos e administrativos, estagiários;

IV – criadores: pesquisadores que sejam inventores, obtentores ou autores da criação.

Artigo 4º – Os direitos patrimoniais sobre as criações referidas no art. 3º pertencem à Universidade, em caráter exclusivo, ressalvadas as disposições expressas desta Resolução.

Parágrafo único – Os direitos patrimoniais sobre as criações que resultem de parceria da Universidade com empresas ou entes externos poderão ser compartilhados, na forma do contrato ou convênio que rege as relações recíprocas, observadas as disposições do capítulo V.

Verifica-se um descompasso entre a normativa da Universidade de São Paulo e a disposição expressa no art. 4º, caput, da Lei nº 9.609/98, uma vez que a autarquia estabeleceu como sua, a propriedade intelectual de um eventual programa de computador criado pelo pessoal a ela relacionado, sem considerar se a ocupação do autor estaria, ou não, relacionada à pesquisa, tecnologia ou criação. Dessa forma, até mesmo um programa de computador desenvolvido por servidor ou empregado com função meramente administrativa, teria seus diretos patrimoniais vinculados à universidade.

O mesmo entendimento foi observado, no caso de criações, inclusive programas de computador, desenvolvidas com a utilização de equipamentos, recursos, instalações, dados, meios ou materiais da universidade, sendo normatizado que os direitos patrimoniais sobre essa criação seriam estabelecidos em favor da universidade. Nesse caso, a norma deixou de considerar a contribuição pessoal do autor da criação, que quando desenvolvida através de sua voluntariedade, assim entendida a criação não respaldada em obrigação estabelecida em contrato, poderia dar ensejo a uma propriedade compartilhada, em termos análogos ao disposto no art. 91, da Lei nº 9.279/96.

Não obstante, a normativa assegurou a participação de 30% sobre os ganhos econômicos auferidos pela universidade, a ser pago ao criador ou aos criadores, conforme o caso, na hipótese de exploração econômica de um programa de computador desenvolvido por pessoal vinculado. Tal disposição é expressa nos art. 25 e 28, conforme abaixo exposto:

Artigo 25 – É assegurada ao criador participação nos ganhos econômicos, auferidos pela Universidade, resultantes de contratos de transferência de tecnologia e de licenciamento para outorga de direito de uso ou de exploração de criação protegida da qual tenha sido o inventor, obtentor ou autor.

§ 1º – Entende-se por ganhos econômicos toda forma de royalties, remuneração ou quaisquer benefícios financeiros resultantes da exploração direta ou por terceiros, deduzidas as despesas, encargos e obrigações legais decorrentes da proteção da propriedade intelectual.

§ 2º – A participação de que trata o caput deverá ser partilhada entre os membros da equipe de pesquisa e desenvolvimento tecnológico que tenham contribuído para a criação, em proporção a ser definida por meio de acordo entre os criadores, observados os limites de participação fixados na legislação própria.

Artigo 28 – Os ganhos econômicos da Universidade advindos da exploração das criações deverão ser divididos da seguinte forma:

I – 30% (trinta cento) aos criadores ou seus sucessores;

(...)

§ 2º – Os valores recebidos pelos criadores ou seus sucessores caracterizarão incentivo ou premiação, ficando sujeitos à incidência dos tributos e contribuições aplicáveis à espécie, vedada a incorporação aos vencimentos, à remuneração ou aos proventos, bem como a referência como base de cálculo para qualquer beneficio, adicional ou vantagem coletiva ou pessoal.

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IV.       CONCLUSÃO        

Verifica-se, portanto, que a propriedade intelectual de programa de computador desenvolvido sob a demanda de um terceiro é um tema que merece atenção, necessitando inclusive de uma consolidação de entendimentos no sentido de definir o que seria, ou não, atividade cuja natureza está relacionada à atividade de desenvolvimento de programa de computador. O atual cenário legal dá margem a diversas interpretações, impactando, assim, na segurança jurídica das relações havidas entre o demandante do serviço, seja na condição de contratante ou empregador, e o contratado, seja ele empregado, prestador de serviço, empreiteiro ou servidor público.

Assim, no bojo das relações fundadas na legislação civil, é prudente que as partes contratantes definam, no momento da celebração do contrato de prestação de serviço ou de empreitada, quais serão as atribuições e as atividades desenvolvidas pelo prestador de serviço ou empreiteiro, de modo a deixar evidente qual o resultado esperado da atividade e, em especial, se haverá ou poderá haver a entrega de um programa de computador ao contratante. Nesse contrato, deve ser clausulado, ainda, a quem caberá o direito intelectual sobre o programa de computador desenvolvido no âmbito da relação contratual.

Já nas relações fundadas na legislação trabalhista e estatutária, é recomendável que os empregadores e órgãos públicos atuem com diligência a fim de que seus empregados e servidores públicos não trabalhem em descompasso com as atividades relacionadas com o contrato de trabalho. Assim, é prudente que somente seja exigido dos subordinados as atividades inerentes à ocupação, sob pena de caracterização de infração legal, situação que poderá ensejar, conforme o caso, a necessidade de haver a devida compensação financeira em favor do empregado ou servidor público, a ser paga pelo empregador.

Nesse diapasão, vale lembrar que o Código Brasileiro de Ocupações, que tem sua tabela definida pelo Ministério do Trabalho e ao qual todo empregado celetista ou prestador de serviço está vinculado, estabelece uma descrição sumária de cada ocupação e, assim sendo, as partes contratantes devem dar a devida atenção ao correto enquadramento da ocupação a ser desenvolvida pelo empregado ou prestador de serviço, devendo haver a devida complementação das atividades a serem desenvolvidas por meio do contrato, quando for o caso. Aos contratantes é aconselhável, ainda, a adoção de medidas protetivas, sejam procedimentais ou tecnológicas, com o fito de evitar que seus empregados, prestadores de serviços ou servidores públicos, que não tenham os seus vínculos relacionados de alguma forma com as atividades de programação, inventiva ou de desenvolvimento, atuem na criação de programa de computador, durante a sua jornada, mesmo que em benefício da contratante.

No que tange aos programas de computador desenvolvidos unilateralmente pelo empregado ou servidor público, hipótese em que os direitos sobre o programa de computador serão exclusivamente do desenvolvedor, bem como nos casos dos programas desenvolvidos pelos contratados mediante a utilização dos recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, instalações ou equipamentos da contratante, hipótese em que os direitos sobre o programa de computador poderão ser compartilhados ou indenizáveis, é recomendável que o contratante atue de forma preventiva, estabelecendo processos ou tecnologia a fim de evitar que tais programas sejam instalados em seus sistemas e utilizados em suas atividades.  

Trata-se, portanto, de medidas protetivas a serem tomadas pelo empregador ou órgão público, no sentido de evitar riscos futuros. Tais condutas, além de impactar na redução do risco de vazamento e utilização de informações e dados confidenciais, poderão resguardar o contratante em face de uma eventual demanda judicial arguida pelo empregado ou servidor, que venha pleitear uma indenização pela utilização ilegal de programa de computador por ele desenvolvido.

Outro ponto que merece destaque é a premente necessidade de consolidação de entendimentos da matéria relativa à propriedade intelectual, inclusive no âmbito do Poder Judiciário.  Isso porque se faz necessário o estabelecimento de uma prestação jurisdicional mais robusta e uníssona, quando o tema abordado for a propriedade intelectual. Essa condição poderia impactar positivamente nas relações contratuais que versem sobre o tema, uma vez que, pacificada a interpretação da norma legal, os contratantes poderiam estabelecer as suas relações jurídicas com maior confiança e conforto.

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- BARROS, Alice Monteiro de. Apud. RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado. Disponível em: https://ricardoresende.com.br/images/stories/FOLHEIE_DTE_ED_5_2015.pdf. Acesso em 17/10/2018.

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Notas

[1] Mercado Brasileiro de Software: panorama e tendências, 2018 = Brazilian Software Market: scenario and trends, 2018 [versão para o inglês: Anselmo Gentile] - 1ª. ed. - São Paulo: ABES - Associação Brasileira das Empresas de Software, 2018. Disponível em: http://central.abessoftware.com.br/Content/UploadedFiles/Arquivos/Dados%202011/af_abes_publicacao-mercado_2018_small.pdf. Acesso em: 25/09/2018.

[2] Ob. Cit.

[3] Mercado Brasileiro de Software: panorama e tendências, 2018 = Brazilian Software Market: scenario and trends, 2018 [versão para o inglês: Anselmo Gentile] - 1ª. ed. - São Paulo: ABES - Associação Brasileira das Empresas de Software, 2018. Disponível em: http://central.abessoftware.com.br/Content/UploadedFiles/Arquivos/Dados%202011/af_abes_publicacao-mercado_2018_small.pdf. Acesso em: 25/09/2018.

[4] PRESSMAN, Roger S. Engenharia de Software: uma abordagem profissional. Tradução de Ariovaldo Griesi e Mario Moro Fecchio. 7ª ed. [S.l.]: AMGH Editora Ltda., 2011. 32 p.

[5] PINHO, Marcio Sarroglia. Conceitos básicos de programação. Disponível em: https://www.inf.pucrs.br/~pinho/LaproI/ConceitosBasicos/ConceitosBasicos.htm. Acesso em: 18/10/2018.

[6] MARCACINI, Augusto. Apud. SABINO, Vanessa Cristina. Um estudo sistemático de software livre. Disponível em: www.teses.usp.br/teses/disponiveis/45/45134/tde.../MestradoVanessaSabino.pdf. Acesso em: 06/09/2018.

[7] PEREIRA, Elizabeth Dias Kanthack. Apud. KRIEGER, Marcelo de Athayde Furtado. Autoria e proteção legal dos Softwares à luz da legislação brasileira. Revista Jurídica CCJ FURB. v. 14. nº 28. P 93-123. ago./dez. 2010. Disponível em: http://gorila.furb.br/ojs/index.php/juridica/article/view/2408/1565. Acesso em: 17/09/2018.

}[8] BARBOSA, Denis Borges. A Proteção do Software. Disponível em: http://denisbarbosa.addr.com/paginas/home/pi_tipos_direitos.html. Acesso em: 06/11/2018.

[9] NETTO, Costa. Apud. PARANAGUA, Pedro. BRANCO, Sérgio. Direitos Autorais. Disponível em: https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/2756/Direitos%20Autorais.pdf. Acesso em: 27/09/2018.

[10] FILHO, Carlos Alberto Bittar. Apontamentos sobre a nova lei brasileira de direitos autorais. Revista de Informação Legislativa. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/407/apontamentossobreanova.pdf?sequence=6. Acesso em: 28/09/2018.

[11] SANCHES, Limeira Sydney. Direitos Patrimoniais do Autor. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/viewFile/543/723. Acesso em: 19/09/2018.

[12] FILHO, Carlos Alberto Bittar. Ob. Cit.

[13] BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 2ª. Ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 1994. Pág. 4.

[14] BITTAR, Carlos Alberto. Ob. Cit. Pág. 96/98.

[15] BARBOSA, Denis Borges. Comentários ao art. 1º da Lei de Softwares. Disponível em: http://denisbarbosa.addr.com/paginas/home/pi_tipos_direitos.html. Acesso em: 06/11/2018.

[16] PRADO, Elaine Ribeiro do. Trabalho Inovador no Direito do Trabalho. Disponível em: http://denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/inovacao/trabalho.pdf. Acesso em: 07/11/2018.

[17] BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor na obra feita sob encomenda. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. Pág. 105.

[18] Ibidem. Pág. 107

[19] BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor na obra feita sob encomenda. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. Pág. 119.

[20] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 15ª Edição. São Paulo: LTR, 2016. P. 311

[21] BARROS, Alice Monteiro. Trabalhadores Intelectuais. Disponível em: https://www.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_69/Alice_Barros.pdf. Acesso em: 19/11/2018.

[22] BARROS, Alice Monteiro de. Apud. RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado. Disponível em: https://ricardoresende.com.br/images/stories/FOLHEIE_DTE_ED_5_2015.pdf. Acesso em 17/10/2018.

[23] BARBOSA, Denis Borges. Direito ao desenvolvimento, inovação e a apropriação de tecnologias após a Emenda Constitucional nº 85. Disponível em: http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/inovacao/direito_ao_desenvolvimento_2015.pdf. Acesso em: 07/11/2018.