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Facebook como meio de prova no sistema processual penal: uma análise jurisprudencial

Facebook como meio de prova no sistema processual penal: uma análise jurisprudencial

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Este artigo tem por objetivo tratar a respeito da prova no processo penal e como a rede social Facebook pode ser usada como meio de prova através de uma análise jurisprudencial realizada no site do Superior Tribunal de Justiça de São Paulo (STJ - SP).

Sumário: 1. Introdução – 2. O Alcance da Internet no Sistema Informativo – 3. Plataforma Facebook – 4. Produção de Provas no Processo Penal – 5. Análise dos Julgados STJ-SP. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.

Palavras Chave: Legalidade da prova. Prova documental. Facebook. Processo penal. Jurisprudências. Superior Tribunal de Justiça.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por objetivo abordar o funcionamento do meio de prova no processo penal de modo a abarcar seus objetivos, espécies, fundamentos legais previstos no Código de Processo Penal e ainda sua função no judiciário. 

Se abordara a evolução dos meios de comunicação, mas em especial a internet de modo a desdobrar qual sua aplicabilidade no mundo atual que vem evoluindo constantemente e que seria uma forma das pessoas obterem notícias do mundo todo devido a sua eficiência e todos poderem ter acesso a acontecimento em tempo real de forma prática.

No entanto pode se observar que a internet possui os seus males, pois pode vir a ser utilizada para coisas boas como para ruins. Porém se observando a máquina judiciaria, pode se dizer que ela não vem acompanhando tantas evoluções tecnologias posto que em razão das pessoas acabarem usando a rede de má-fé muitas vezes se tem lides e crimes cometidos no mundo virtual que muitas vezes podem não estar tipificados no Código Penal ou leis extravagantes, cabendo assim ao operador de direito buscar a verdade real dos fatos utilizando-se dos meios eletrônicos.

Com a internet se teve a criação das redes sociais que aproximaram as pessoas de modo a poderem transmitir por meio de postagens suas vidas em tempo real, tratando-se especificamente da rede social facebook se abordara sua origem e funcionamento.

É possível se observar que com o crescimento da internet se teria também o aumento de crimes em decorrência das pessoas usarem o mundo virtual de modo ilícito em razão de vingança buscar fazer justiça com as próprias mãos de forma a expressar suas opiniões na rede social, observando-se assim que diante desta exposição as pessoas não se atentam ao fato de que podem estar cometendo alguma conduta ilícita.

Assim, após uma pesquisa doutrinária e complicação de dados jurisprudências por meio da análise de conteúdo de Bardin estaria o Poder Judiciário admitindo como prova no processo penal a plataforma facebook de forma a auxiliar o operador do direito na busca da verdade real e o Juiz a respeito da inocência ou culpa do réu.

2 O Alcance da Internet no Sistema Informativo

No decorrer dos séculos os meios de como a informação se propagada e as pessoas se comunicam vem evoluindo constantemente, passando-se pela era das cartas, jornais, rádios, televisão até chegar a mais conhecida e usada por todos mundialmente, a internet.

A internet representa um avanço inovador de modo a proporcionar notícias do mundo em tempo real como também proporcionar que as pessoas se relacionem e possam expandir seu círculo de relacionamento de modo a buscarem novas amizades e até mesmo relacionamentos amorosos. E a respeito ressalta Leonardi (p.28, 2011):

“A Internet representa um dos principais avanços tecnológicos da humanidade. Se a civilização e a cultura se desenvolveram com a escrita, popularizaram-se com a imprensa e foram posteriormente centralizadas, homogeneizadas e hierarquizadas pelos meios de comunicação de massa, a Internet alterou radicalmente esse quadro, permitindo que a informação, agora em formato digital, seja descentralizada, diversificada e democratizada, possibilitando aos usuários interagir com a informação”.

E esse crescimento da internet tem estado presente em casas de forma a gerir educação, relações comerciais, negócios nacionais e internacionais e até mesmo a vida familiar de modo a manter contato com pessoas distantes e assim manter um laço afetivo. Ocorre que diante disso é nítido que sua existência é global de forma a alcançar todos e ensina Castells (Apud ZUCHETTO; MENEZES p.02, 2015): “As novas tecnologias da informação estão integrando o mundo em redes globais de instrumentalidade. A comunicação mediada por computadores gera uma gama enorme de comunidades virtuais”.

Assim é notório que este processo eletrônico vem alcançando a todos de forma a trazer cada vez mais informação referente a determinado grupo que faça parte como também a respeito do que se passa no exterior de forma a ampliar seus conhecimentos.

Ocorre que ainda que todos venham ter acesso a internet, ainda haverá espaço para mais pessoas, pois não está se ocupando um espaço físico de forma que é necessário limitar o número de pessoas, então poderá cada vez ser possível expressar ideias, opiniões e transmitir notícias de forma a atingir as pessoas onde estiverem. E a respeito, diz Lévy (Apud ZUCHETTO; MENEZES, p.03, 2015):

“Como se trata de um espaço não-territorial, a superfície não é um recurso escasso. Os que ocupam muito espaço na Internet não tiram nada dos outros. Há sempre mais lugar. Haverá lugar para todo o mundo, todas as culturas, todas as singularidades, indefinidamente. Constitui-se neste início do século XXI uma Terra de símbolos sem império possível, aberta a todos os ventos do sentido, uma geografia movediça de ares paradoxais que sobrevoa e, a partir de agora, governa os territórios noolíticos”.

Então a internet ampliou não somente os meios de informação, mas também os de comunicação de forma a ser um grande suporte nos afazeres do dia a dia de forma a inovar e atualizar as pessoas em tempo real e representar uma nova sociedade que está em constantes mudanças, progresso e a internet vem acompanhando isto de forma a estar acessível de maneira pratica e rápida por meio de celulares, computadores e tablets.

E diante desta propagação da internet por meio de tantas tecnologias é necessário que o Direito também acompanhe tantas mudanças de forma a se atualizar e se igualar trazendo mais segurança aos que podem se sentir ameaçados ou violados por usuários que não fazem o bom uso deste mecanismo. Vale ressaltar o entendimento de Leonardi (p.27, 2011):

“O Direito e a tecnologia não existem em um vácuo, separados e independentes entre si. Ao longo da história, certos avanços tecnológicos – a invenção da roda, a água canalizada, a imprensa, o motor a vapor, a lâmpada, a linha de produção, o telégrafo, a eletricidade, a câmera fotográfica, o telefone, o automóvel, o avião, o rádio, a televisão, a pílula anticoncepcional, a energia nuclear, entre outros – forçaram o sistema jurídico a encontrar novas estruturas normativas para lidar com os riscos e com as oportunidades oferecidas por tais inovações”.

Então seria necessário que o Direito acompanhasse o avanço desta rede mundial de forma a estar preparado para solucionar possíveis lides que surgem e até mesmo casos que ainda não estejam solucionados de forma a trazer maior segurança jurídica aos usuários e até mesmo um meio mais eficaz de se buscar a verdade real no processo e em especifico no Processo Penal.

Portanto estando o conteúdo da internet ao alcance de todos, cabe ao usuário decidir se irá agir de boa-fé, utilizando da melhor forma possível de modo a saber distinguir o que pode ou não ser útil e a melhor forma que o meio virtual pode auxiliar e neste mesmo sentido poderia o operador do direito utilizar-se da internet para buscar e obter a verdade real.

3 Plataforma Facebook

A internet representou um marco importante de forma que trouxe meios rápidos e fáceis das pessoas buscarem informações, trocarem e defenderem ideias, promover eventos e buscar conscientização sobre determinadas causas.

Ocorreu ainda a criação das famosas redes sociais em que as pessoas podem expor suas vidas e escolher quem faz parte deste universo particular como também poder estar de olho na vida de seu ídolo, seja ele cantor, jogador, ator, atriz, apresentador e poder acompanhar em tempo real o seu sucesso e sua vida pessoal.

Tratando-se especificamente da rede facebook, esta seria atualmente uma das mais conhecidas, tendo origem em 2014 quando Zuckerberg registrou o domínio Facebook com outros colaboradores e após três meses de lançamento em decorrência da expansão, foi necessário que houvesse um investimento para o projeto e este partiu de Peter Thiel, o fundador do Paypal que seria uma empresa de pagamentos online. E no Brasil o Facebook passou a ter seu escritório na cidade de São Paulo em agosto de 2011 que passou a centralizar as operações de toda a região.

E acessando sua página oficial é possível encontrar a seguinte descrição “give people the power to build community and bring the world closer together” em que traduzindo para o português seria “dar as pessoas o poder de construir comunidade e aproximar o mundo”, ou seja, a ideia é conectar as pessoas através da criação de um perfil gratuito, sendo que cada pessoa de forma individual irá administrar seu espaço e poderá acessar através de computadores, celulares e tablets.

Para se tornar membro basta acessar o site do facebook ou por meio de seu aplicativo preencher os campos obrigatórios, sendo nome, e-mail ou numero de celular, senha, sexo, data de nascimento, cabendo ressaltar que a idade mínima seria 13 anos. E encontra-se disponível através de diferentes idiomas, sendo o português, inglês, espanhol, francês, italiano, germânico, árabe, hindi, chinês e japonês.

Após o preenchimento dos dados, é necessário que ocorra uma concordância do usuário com as políticas de dados que seriam as informações recebidas pelo facebook. Cabendo ressaltar ainda que o consentimento quanto a declaração de direitos e responsabilidade estaria diretamente ligado a questão de termos de uso, já os padrões de comunidade, vinculado ao que seria ou não permitido na rede social.

Tendo concluído todos os passos de criação do perfil, a pessoa poderá ter a liberdade de adicionar ou aceitar pessoas e divulgar textos, fotos, vídeos, músicas, sonhos, viagens, status de relacionamento, manifestar luto em razão de um falecimento, procurar recomendações sobre determinado serviços e lugares.

E as informações da vida privada do usuário podem ser exposta de três formas diferentes, sendo a pública em que todos poderão ter acesso, a forma restrita que estaria voltada a determinado grupo de pessoas e estes antecipadamente precisam ser aceitos e por fim se tem o modo privado representado pela expressão “somente eu”, em que somente o usuário do perfil tem a possibilidade visualizar.

Assim sendo as pessoas podem sem vergonha, expressar posicionamentos ou entendimentos, ficando a critério de cada pessoa o que será postado e por quem será visualizado.

O facebook apresenta ainda uma forma de se comunicarem de modo privado através do denominado messenger que seria onde as pessoas trocam mensagens como se estivessem trocando mensagens de texto, os famosos SMS. As mensagens trocadas pelo messenger só podem ser trocadas se as pessoas forem amigas, pois caso contrário será necessário aceitar a solicitação de mensagem enviada pelo desconhecido.

Porém cabe ressaltar os perigos que a rede social pode trazer em decorrência de diminuir de maneira fácil e rápida a distância entre vítima e delinquente como também entre este e a autoridade policial.

E a respeito, cabe ressaltar o entendimento de Silva Junior (2006, apud MENEZES):

“existem casos em que o computador serve tão-somente como uma arma, um meio para que seja atingido o fim criminoso pretendido pelo autor, um aperfeiçoamento da forma de agir dos delinquentes…”.

Então através da rede social pode o agente cometer delitos de forma a angariar alguma vantagem, ofender, ameaçar e isso de forma pública ou conversas privadas, sem se preocupar com a repercussão que pode gerar.

4 Produção de Provas no Processo Penal

Diante da produção de prova é possível que ocorra o convencimento do Juiz de modo a reconstruir fatos já ocorridos, buscando-se justiça e o direito pleiteado desde que observado os princípios do direito processual penal. Vale ressaltar os ensinamentos de Lopes Junior (p.342, 247):

Vale ressaltar os ensinamentos de Lopes Junior (p.342, 2017): 

"O processo penal, inserido na complexidade do ritual judiciário, busca fazer uma reconstrução (aproximativa) de um fato passado. Através – essencialmente – das provas, o processo pretende criar condições para que o juiz exerça sua atividade cognitiva, a partir da qual se produzirá o convencimento externado na sentença. É a prova que permite a atividade recognoscitiva do juiz em relação ao fato histórico (story of the case) narrado na peça acusatória. O processo penal e a prova nele admitida integram o que se poderia chamar de modos de construção do convencimento do julgador, que formará sua convicção e legitimará o poder contido na sentença".

Então é notório que a produção de provas além de influenciar no convencimento do Juiz tem grande peso no momento da formulação da sentença, posto que seria uma concretização a respeito de seu convencimento e ainda a respeito diz Nucci (p.57, 2017):

"Diante disso, jamais, no processo, pode assegurar o juiz ter alcançado a verdade objetiva, aquela que corresponde perfeitamente com o acontecido no plano real. Tem, isto sim, o magistrado uma crença segura na verdade, que transparece através das provas colhidas e, por tal motivo, condena ou absolve".

E a produção de provas não caberia facultativamente somente as partes, pois pelo Princípio da Busca da Verdade Real o Magistrado também pode solicitar a produção de provas e em alguns casos se tem a expressa previsão legal e aplicação do referido princípio no Código de Processo Penal em que o Juiz determina de oficio, nesse sentido vale ressaltar:

 

Artigo 147 – O juiz poderá, de ofício, proceder à verificação da falsidade.

Artigo 156 – A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I – Ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II – Determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Artigo 209 – O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.

Artigo 243 – Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível.

Ainda a respeito do tema, explica Nucci (p.57, 2017):

“O princípio da verdade real significa, pois, que o magistrado deve buscar provas, tanto quanto as partes, não se contentando com o que lhe já é apresentado, simplesmente”.

Então o processo penal tem como um de seus atos a apresentação de provas pelas partes, sendo ato facultativo e as espécies de prova encontram previsão no Código de Processo Penal, sendo os exames periciais (Art.158 a 184), interrogatório do acusado (Art.185 a 196), confissão (Art.197 a 200), declaração do ofendido (Art.201), testemunhas (Art.202 a 225), reconhecimento de pessoas e coisas (Art.226 a 228), a acareação (Art.229 e 230), os documentos (Art.231 a 238) e por fim, indícios (Art.239).

O processo penal não admite toda e qualquer prova, em razão de ser vedada a produção de provas ilícitas de forma que a parte não seja prejudicada e a respeito ensina Távora; Alencar (p.628, 2017) que:

“A prova é taxada de proibida ou vedada toda vez que sua produção implique violação de princípios de direito material ou processual. Por afrontar a disciplina normativa, não seria admitida ao processo”.

Ressaltando-se que se tem expressa previsão legal na Constituição Federal a inadmissibilidade do uso de provas ilícitas conforme:

Artigo 5º, inciso LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

E ainda, expressa previsão no Código de Processo Penal

Artigo 157 – são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

Analisando-se a prova documental com mais cautela, ressalta-se que esta deve se materializar e comprovar com clareza os fatos como ensina Mendroni (2015, p.135):

“enquanto o seu conteúdo serve para estabelecer conexões com fatos que se pretende reconstruir, a sua natureza se reveste capaz de demonstrar sobre a sua idoneidade, fator de crucial importância para ensejar credibilidade”.

O Código de Processo Penal em seu art.232 dispõe que “consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares”. Ocorre que em razão de ser muito sucinto o conceito de documento, vale a pena ressaltar os ensinamentos de Nucci (p.463, 2017) que diz:

"É toda base materialmente disposta a concentrar e expressar um pensamento, uma ideia ou qualquer manifestação de vontade do ser humano, que sirva para demonstrar e provar um fato ou acontecimento juridicamente relevante. São documentos, portanto: escritos, fotos, fitas de vídeo e som, desenhos, esquemas, gravuras, disquetes, CDs, entre outros".

E os documentos podem ser apresentados a qualquer momento, ou seja, em qualquer fase do processo conforme previsão legal no art.231 do Código de Processo Penal e esta produção de prova pode ser espontânea, sendo um ato das partes ou o próprio Magistrado pode requerer por expressa previsão legal no art.324 do mesmo dispositivo.

Vale ressaltar que nos casos de crime dolosos contra a vida consumados ou tentados de competência do Tribunal do Júri tem que se observar a regra do art.479 do Código de Processo Penal que dispõe:

Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte.

Parágrafo único.  Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados.

Então a juntada dos documentos deve ocorrer com uma antecedência de 3 dias. Assim, pode se concluir que a internet pode ser usada como meio de prova por ser possível ocorrer sua materialização, ou seja, ser documentada, pois nas palavras de Pacelli (p.444, 2017) documento seria:

“qualquer manifestação materializada, por meio de grafia, de símbolos, de desenhos e, enfim, que seja uma forma ou expressão de linguagem ou de comunicação, em que seja possível a compreensão de seu conteúdo”.

Portanto seria o facebook uma prova documental, não podendo se falar em prova ilícita, pois a pessoa estaria exercendo sua livre manifestação de forma pública permitindo acesso a todos, não havendo nenhuma violação de seus direitos e a prova documental estaria revestida de legalidade desde que observadas as regras relativas ao seu momento de produção.

5 ANÁLISE DOS JULGADOS STJ-SP

Ocorre que com a evolução da internet, se tem o aumento da criminalidade em decorrência das pessoas usarem a rede social como meio para pratica de delitos, podendo se falar em crimes virtuais e a respeito ensina Neto e Guimarães (2003 apud SPURIO; FRANÇA; HERRERA) que:

“crime virtual comum seria utilizar a internet apenas como instrumento para a realização de um delito já tipificado pela lei penal”.

E ainda a respeito do tema, cabe ressaltar os ensinamentos de Vianna (2006 apud MENEZES):

"A criminalidade está cada dia mais presente na grande rede e cabe aos operadores de direito interpretar tais condutas diante da legislação penal em vigor e perceber que a maioria absoluta delas já está perfeitamente tipificada, bastando que se dê aos velhos tipos a sua correta e atualizada interpretação jurisprudencial".

Neste capítulo se terá a abordagem dos resultados obtidos da pesquisa realizada no site do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em que os dados foram compilados através de palavras chaves, sendo elas “rede social facebook”, “crimes contra a honra” e “facebook” delimitando-se aos anos de 2017 e 2018. E através da análise de conteúdo de Bardin pela unidade de registro se obtiveram 1102 dados. Porém reduzidos a unidade de contexto seriam relevantes 26 casos.

No âmbito das lesões corporais se tem a incidência do art.129, CP (lesão corporal), em que a menor de 17 anos na época dos fatos teve seu corpo tatuado, pois o réu presumia ser a mesma maior de idade em decorrência de fotos publicadas no facebook em baladas fazendo uso de bebidas alcoólicas, cabendo ressaltar que em um dos contatos registrados no messenger do facebook, a vítima dizia que estaria se deslocando até o local com o carro da mãe.

“Habeas Corpus. Lesão corporal grave. Paciente que, por erro de tipo escusável, tatuou menor com dezessete anos e meio de idade na época dos fatos. Vítima que ostentava comportamento público compatível com pessoa maior, publicando fotos com bebidas alcoólicas e em casas noturnas, tudo na companhia da genitora. Experiência comum que fez com que presumisse ser a vítima maior. Erro de tipo escusável que torna o fato impunível, fulminando a justa causa para a persecução penal. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação, com fundamento no art. 648, I, do Código de Processo Penal”. (STJ – Habeas Corpus nº 2005603-93.2018 – 10ª Câmara de Direito Criminal – j. 08/03/2018 – rel. Francisco Bruno).

Neste caso fico reconhecido o erro de tipo de modo que determinou o trancamento da ação, pois se tem a exclusão do dolo, culpa e eventual punibilidade do fato, desaparecendo a causa para persecução penal. Ressaltando-se ainda que não haveria por parte do réu vontade livre e consciente de concretizar a ação típica.

No âmbito dos crimes contra a honra, se teria a ocorrência de 13 casos que teriam em comum entre si a questão de que as ofensas foram proferidas através de publicações no facebook, de modo a imputar as vítimas crimes que não teriam cometidos (art.138, CP), ofendendo a sua honra (art.139, CP) e ainda ofendendo a dignidade (art.140, CP) de modo a passar uma imagem negativa perante a sociedade.

“HABEAS CORPUS – INJÚRIA, CALÚNIA E DIFAMAÇÃO – DECADÊNCIA – INOCORRÊNCIA – DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, VERIFICADA A FALTA OU INSUFICIÊNCIA DO RECOLHIMENTO DAS CUSTAS, é POSSÍVEL A POSTERIOR INTIMAÇÃO DO INTERESSADO A FIM QUE PROCEDA AO PAGAMENTO, NÃO HAVENDO FALAR EM INÉPCIA DA QUEIXACRIME – FALTA DE JUSTA CAUSA à PERSECUÇÃO PENAL – O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR MEIO DE HABEAS CORPUS é MEDIDA EXCEPCIONAL, SOMENTE ADMISSÍVEL QUANDO TRANSPARECER DOS AUTOS, DE FORMA INEQUÍVOCA, A INOCÊNCIA DO ACUSADO, A ATIPICIDADE DA CONDUTA OU A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, O QUE NÃO SE VERIFICA NA ESPÉCIE – ORDEM DENEGADA”. (STJ – Habeas Corpus nº 2249924-06.2016.8.26.0000 – 9ª Câmara de Direito Criminal – j. 16/02/2017 – rel. Amaro Thomé).

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO  Ataque à decisão que declinou da competência  Preliminar do MP de falta de interesse recursal  Preenchimento dos pressupostos recursais  Preliminar afastada  Três queixas-crime ajuizadas pelo mesmo querelante em face do mesmo querelado, imputando a este a prática de crimes contra a honra - Reconhecimento da competência da outra Vara da Comarca de origem pela prevenção  Descrição de fatos supostamente delituosos, nas três petições iniciais, que consistem hipótese de continuidade delitiva  Exegese do art. 71, do CP  Não caracterização de concurso material de crimes ou de situação de litispendência - Conveniência da reunião dos processos para a instrução (art. 80, do CPP)  Recursos improvidos - (voto 31830)”. (STJ – RESE Nº 9000003-16.2014.8.26.0063 – 16ª Câmara de Direito Criminal – j. 14/03/2017 – rel. Newton Neves).

“CALÚNIA - Apelo do querelado - Pleito de nulidade do processo por falta de oitiva de testemunha e em razão da falta de submissão de DVD à perícia - Inviabilidade - Pretensões formuladas extemporaneamente - Exame pericial em DVD, ademais, que não se fazia necessário. PRELIMINARES REJEITADAS”. (STJ – Apelação nº 0000724-41.2014.8.26.0219 – 3ª Câmara de Direito Criminal – j. 04/04/2017 – rel. Cesar Mecchi Morales).

“Apelação Criminal. CALÚNIA. Ministério Público pugna pela condenação também por injúria e denunciação caluniosa. Inadmissibilidade. Provas documentais e testemunhais que revelam tão somente a prática do delito previsto no art. 138 do CP, o qual foi o único imputado na queixa-crime. Apelo ministerial desprovido”. (STJ – Apelação Criminal nº 0001911-05.2014.8.26.0116 – 1ª Câmara de Direito Criminal – j. 22/05/2017 – rel. Diniz Fernando).

“APELAÇÃO CRIMINAL – PLEITO DEFENSIVO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE, POR AUSÊNCIA DE PROVAS A INCRIMINÁ-LO. TESES SUPLETIVAS DE APLICAÇÃO DO PERDÃO JUDICIAL, OU DE RECEPÇÃO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES. CONDENAÇÃO ESTRIBADA NOS ARTS. 138 E 140, CAPUT, C.C. O ARTIGO 141, III, TODOS DO CP. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO A JUSTICAR A MANTENÇA DA CONDENAÇÃO RECEPCIOANADA NO ÉDITO MONOCRÁTICO”. (STJ – Apelação Criminal nº 0002544-67.2014.8.26.0099 – 8ª Câmara de Direito Criminal – j. 08/02/2018 – rel. Marco Antônio Cogan).

“EMENTA – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – QUEIXA-CRIME – DELITO DE INJÚRIA (ARTIGO 140, DO CÓDIGO PENAL)  – RETRATAÇÃO DO QUERELADO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – ARTIGO 107, INCISO VI, DO CÓDIGO PENAL – QUERELANTE ALEGA QUE O QUERELADO PUBLICOU A RETRATAÇÃO EM REDE SOCIAL, CONTUDO, LOGO EM SEGUIDA, A APAGOU – BUSCA, ASSIM, A DESCONSIDERAÇÃO DA RETRATAÇÃO – DECISÃO DE EXTINÇÃO MANTIDA – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – CONTUDO, A INTERPOSIÇÃO E AS RAZÕES DO INCONFORMISMO ENCONTRA-SE INTEMPESTIVO – RECURSO PROTOCOLADO FORA DO PRAZO PREVISTO EM LEI, OU SEJA, CINCO DIAS – ARTIGO 586, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INTEMPESTIVIDADE – RECURSO NÃO CONHECIDO”. (STJ – Recurso Em Sentido Estrito nº 0003253-87.2015.8.26.0222 – 4ª Câmara de Direito Criminal – j. 13/03/2018 – rel. Ivana David).

“Crimes contra a honra – Calúnia e difamação –  Sentença condenatória – Recurso defensivo e do assistente de acusação –  Preliminar de nulidade afastada - Audiência realizada por meio de sistema de videoconferência – Validade – Dizeres do acusado que permitem deduzir imputação falsa de crime, além de fatos ofensivos à reputação do querelante – Provas suficientes, outrossim, a comprovar seja o réu o autor das declarações tidas por ofensivas –  Condenação mantida – Infrações cometidas em continuidade delitiva – Substituição da aflitiva por penas restritivas de direito admissível – Apelo defensivo parcialmente acolhido, desprovido o recurso do assistente de acusação”. (STJ – APELAÇÃO nº 3019064-04.2013.8.26.0320 – 5ª Câmara de Direito Criminal – j. 09/11/2017 – rel. Marcelo Gordo).

“HABEAS CORPUS – CRIMES CONTRA A HONRA. Suposta criação de perfil falso em rede social na internet para injuriar, difamar e caluniar o querelante. Trancamento da ação penal. Impossibilidade. Medida que só se justifica quando o fato não constitui ilícito penal, quando há inequívoca excludente de ilicitude ou quando não se demonstram os mínimos elementos de autoria e de materialidade delitiva. Presença de justa causa para a persecução penal. ORDEM DENEGADA”. (STJ - Habeas Corpus: 2031010-04.2018.8.26.0000 – 10º Câmara de Direito Criminal – j. 22/03/2018 – rel. Rachid Vaz de Almeida).

Cabe ressaltar que no Recurso em Sentido Estrito nº 0003253-87.2015.8.26.0222, sendo a relatora Ivana David, a vítima buscou a desconsideração da retratação em razão do réu ter apagado a mesma do facebook. A relatora interpretando o art.143, §Ú, CP entendeu que o réu teria cumprido com os requisitos da retratação, pois a mesma ocorreu na página em que as ofensas teriam sido publicadas, ressaltando-se que não a estipulação de quanto tempo a retratação deve permanecer publicada, neste caso ficou mantida a extinção de punibilidade do réu.

“Crimes contra a honra – Injúria e difamação – Preliminares de prescrição e inépcia da inicial afastadas – Dizeres do acusado que permitem deduzir imputação de fatos ofensivos à reputação do querelante – Provas suficientes, outrossim, a comprovar seja o réu o autor das declarações tidas por ofensivas – Condenação mantida – Pena e regime prisional fixados com critério e corretamente, tendo sido a sanção corporal substituída por uma restritiva de direitos, não merecendo qualquer reparo – Apelo desprovido”. (STJ – Apelação 0005029-53.2013.8.26.0106 – 12ª Câmara de Direito Criminal – j. 15/08/2018 – Rel. Marcelo Gordo).

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – Rejeição de queixa-crime – Falta de justa-causa - Recurso interposto pelo querelante – Alegação de existência de prova suficiente para o recebimento da inicial – Querelado que teria cometido os crimes de injúria e difamação ao postar foto e mensagem difamatória em sua rede social (Facebook) - Peça acusatória instruída com elementos mínimos sobre a materialidade e autoria – Inicial que atende os requisitos do art. 41 do CPP - Recebimento – Recurso provido”.  (STJ – Recurso em Sentido Estrito 1020845-40.2017.8.26.0002 - 8ª Câmara de Direito Criminal – j.20/09/2018 – Rel. Roberto Porto).

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - CALÚNIA, DIFAMAÇÃO E INJÚRIA - Irresignação contra a decisão que rejeitou a queixa-crime por falta de justa causa e por inépcia da inicial - Inicial desacompanhada de um mínimo de provas dos fatos alegados - Decisão monocrática que deve ser preservada - Recurso desprovido”. (STJ – Recurso em Sentido Estrito 1008086-09.2016.8.26.0510 – 3ª Vara Criminal Relator – j.25/10/2018 – Rel. Nelson Fonseca Junior).

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. Crimes contra a honra. Queixa-crime rejeitada ante a ausência de suporte probatório mínimo a respaldar a ação penal. Falta de justa causa a legitimar a coarctação da 'actio poenalis' com a rejeição da inicial. Decisão mantida. Recurso improvido”. (STJ – Recurso em Sentido Estrito 1057011-42.2015.8.26.0002 – 2º Vara Criminal – j.08/11/2018 Rel. Julio Caio Farto Salles).

“Recurso em sentido estrito interposto contra decisão que rejeitou a queixa. O recebimento da queixa-crime, enquanto ato que enceta a instância penal, reclama que haja dados a descortinar a plausibilidade da acusação, vale dizer, que seja viável. Embora não se afigura necessária uma prova plena da acusação, exige-se um lastro probatório mínimo a amparar a queixa, sem o que falta justa causa para a ação penal. Quadro não configurado na espécie. Recurso não provido”. (STJ; Recurso em Sentido Estrito 0010690-03.2016.8.26.0625 – 3º Vara Criminal – j.08/11/2018 – Rel. Laerte Marrone).

Diante dos casos acima apresentados é possível afirmar que as pessoas não possuem consciência de suas publicações de modo que estas acabam constituindo crime estando assim sujeitos a aplicação da sanção penal em razão da comprovação da publicação feita pelas vítimas por meio de “prints” que acabam por ser impressos e juntados aos autos do processo.

Na esfera dos crimes contra a liberdade individual se teria a ocorrência do crime de ameaça (art.147, CP) em razão das mesmas serem enviadas através do facebook de forma a intimidar a vítima.

“Apelação criminal – Ameaça – Violência doméstica – 'Lei Maria da Penha' – Sentença condenatória pelo art. 147, do Código Penal, c.c. art. 5º, da Lei 11.340/06 – Recurso defensivo buscando, preliminarmente, o reconhecimento da prescrição e, no mérito, a absolvição por insuficiência probatória, além de prequestionar a matéria”. (STJ – Apelação nº 0002842-08.2015.8.26.0040 – 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal – j. 21/09/2017 – rel. Ely Amioka).

“APELAÇÃO. Ameaça no contexto de violência doméstica. Recurso defensivo. Insuficiência probatória. Inocorrência. Palavras da ofendida que merecem credibilidade e foram corroboradas pelas palavras de testemunha presencial. Pleito de reconhecimento da atipicidade da conduta. Impossibilidade. Estado de exaltação do agente que não implica em atipicidade material. Pena e regime prisional bem fixados. Pedido de aplicação isolada de sanção pecuniária. Impossibilidade. Vedação expressa do artigo 17, da Lei n. 11.340/2006. Pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita. Não cabimento. Pretensão que deve ser analisada pelo Juízo das Execuções Penais. Recurso improvido”.  (STJ – Apelação 0012831-42.2014.8.26.0050 – 16ª Câmara de Direito Criminal – j.27/11/2018 – Rel. Leme Garcia).

“Apelação – Violência doméstica – Ameaça – Provas suficientes à condenação – Consistentes depoimentos da vítima – Negativa do réu isolada no conjunto probatório – Condenação mantida – Redução da pena-base ao mínimo legal – A culpabilidade do acusado, na hipótese dos autos, não justifica a exacerbação da pena-base – Adequação da pena – Aumento da pena em 1/6 por conta da circunstância agravante do crime praticado no âmbito de violência doméstica – Regime aberto que fica mantido – Recurso de apelação parcialmente provido”.  (STJ – Apelação 0000286-48.2017.8.26.0368 – 3ª Câmara de Direito Criminal – j.19/12/2018 – Rel. Cesar Augusto Andrade de Castro).

Nos casos apresentados a semelhança estaria no fato de que ambos foram cometidos no âmbito da violência domestica em razão dos réus não aceitarem o fim do relacionamento. Assim por meio da rede social facebook passaram a proferir ameaças as vítimas e estas consistiam em ameaças de morte e as mensagens vieram a ser comprovadas por meio de “prints” apresentado pelas vítimas.

Já no âmbito dos crimes contra o patrimônio se teria a ocorrência da extorsão mediante sequestro que possui previsão legal no art.159 do Código Penal.

“Revogação da prisão preventiva – Descabimento – Constrangimento ilegal não evidenciado – Decisão fundamentada – Presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, nos termos do artigo 312 do CPP – Residência fixa e ocupação lícita não impedem a custódia cautelar. Ordem denegada”. (STJ – Habeas Corpus 2060463-44.2018.8.26.0000 – 8ª Câmara de Direito Criminal – j.26/07/2018 – Rel. Roberto Porto).

No caso em questão ocorreu a modalidade qualificada (art.159, §3º do Código Penal), posto que a vítima veio falecer. O réu em concurso de pessoas sequestraram a vítima com o fim de obter vantagem econômica, ocorre que o papel do réu era o de monitorar as providencias tomadas pela família da vítima, assim passou a enviar mensagens por meio do facebook a filha da vítima.

Através do facebook o réu questionava o paradeiro da vítima, onde os familiares se encontravam e até mesmo se o carro usado pela vítima possuía algum meio de rastreador, assim colocou-se a disposição dos familiares caso necessitassem de alguma coisa e qualquer novidade desejou que fosse informado.

Ocorre que após a descoberta do crime, as conversas do facebook foram usadas como meio de prova contra o réu que teve significativa participação no delito posto que ficou responsável por monitorar a família da vítima e assim apontando indícios plausíveis de sua participação e não prosperando o pedido de que fosse revogado a prisão preventiva do réu.

E ainda no âmbito dos crimes contra o patrimônio é possível se observar a incidência de dois casos de estelionato (art.171, CP). Em ambos os casos, os autores fizeram anúncios de venda através do facebook e ficou evidente que induziram as vítimas a erro de modo a obter vantagem econômica. Cabendo ressaltar que inexistente ementa formalizada pelo próprio tribunal, segue abaixo os dados das decisões compiladas.

“TJ-SP 00001468220158260077 SP. Apelação Criminal 0000146-82.2015.8.26.0077, Relator: Luiz Antonio Cardoso, Data de Julgamento: 20/03/2018, 3ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 20/03/2018”.

“TJ-SP 00028548720158260083 SP. Apelação Criminal 0002854-87.2015.8.26.0083, Relator: Paiva Coutinho, Data de Julgamento: 16/08/2017, 11ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 23/08/2017”.

No primeiro caso estaria o autor vendendo um aparelho celular e após contato da vítima que demonstrou interesse pelo telefone e efetuou o depósito em dinheiro, teria o autor sumido e diante disso a vítima procurou a policia apresentando diversos documentos que comprovavam o golpe e evidenciando ter o autor agido com má-fé.

Já no segundo caso o autor anunciava venda de aves e por meio da rede social teria a vítima negociado com o autor as espécies de aves que teria interesse e o valor. Sendo que após efetuado o depósito e não tendo retorno do réu, antes de ser bloqueada no facebook, verificou que outras pessoas também teriam caído no mesmo golpe, pois vieram a fazer publicações na página do réu.

Ressalta-se a ocorrência do crime de receptação previsto no art.180 do Código Penal em que o réu por meio do facebook publicava a venda de produtos que sabia ser produto de crime de modo que o mesmo dizia que não possuía nota fiscal e nem acessórios.

“Habeas Corpus. Receptação qualificada. Pretensão de revogação da prisão preventiva – impossibilidade. Presença dos requisitos da custódia cautelar – Réu que também responde a processos por homicídio e roubo - Despacho suficientemente fundamentado. Personalidade voltada às práticas delitivas que indica ser adequada a segregação cautelar, mormente para a garantia da ordem pública. Inviabilidade da aplicação de medidas cautelares alternativas, por insuficiência, inadequação e desproporcionalidade aos fatos tratados nos autos principais. Ordem denegada”. (STJ – Habeas Corpus 2194158-94.2018.8.26.0000 – 8ª Câmara de Direito Criminal – j.11/10/2018 – Rel. Ely Amioka).

Utilizando-se da rede social facebook os policiais vieram a marcar um encontro com réu dizendo possuírem interesse em adquirir aparelhos de telefone celular e no local publicado combinado realizaram a prisão em flagrante e a origem ilícita ficou comprovada por meio de diligencias realizadas pela polícia.

Na esfera dos crimes da falsidade documental, se tem o caso em que os autores por meio do facebook faziam vendas de documento público e particular. Ressalta-se que em razão da inexistência de ementa formalizada pelo próprio tribunal, segue abaixo os dados das decisões compiladas.

“TJ-SP 00005894920168260125 SP. Apelação Criminal 0000589-49.2016.8.26.0125, Relator: Ricardo Tucunduva, Data de Julgamento: 14/12/2017, 6ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 19/12/2017”.

Através de um perfil falso do facebook os policias entraram em contato com um dos autores demonstrando interesse em adquirir certificado e prontamente o autor afirmou que confeccionava documentos de identificação pessoal, diplomas, certificados e apresentou ainda fotos de como os documentos ficavam quando prontos.

Com mandado de busca e apreensão os policiais se dirigiram ao local onde encontraram impressos certificados, diplomas, atestados médicos, certidão de revistas e outros documentos públicos e procedendo a analise no computador, verificou que faziam parte de 800 grupos do facebook que prestavam o mesmo serviço. Os autores foram denunciados pelos crimes de falsificação de documento público (art.297, CP), documento particular (art.298, CP) e por falsidade material de atestado (art.301, §1º, CP).

A respeito dos crimes praticados por funcionário público contra a administração pública, se constatou a caracterização do crime de corrupção passiva (art.317, CP) em que os agentes se valendo da condição de funcionário público obtiveram quantias em dinheiro.

“Habeas Corpus. Organização criminosa e corrupção passiva Pretensão de revogação da prisão preventiva – impossibilidade. Presença dos requisitos da custódia cautelar – Despacho suficientemente fundamentado. Paciente incurso, em tese, em crimes imbuídos de gravidade em concreto, quais, seja, organização criminosa e corrupção passiva. Inviabilidade da aplicação de medidas cautelas alternativas, por insuficiência, inadequação e desproporcionalidade aos fatos tratados nos autos principais. Predicados pessoais que não socorrem o Paciente, eis que preenchidos os requisitos da costudódia cautelar. Ordem denegada". (STJ - Habeas Corpus nº 2153001-78.2017.8.26.0000 - 8º Câmara de Direito Criminal - j.14/09/2017 - rel. Ely Amioka).

Os autores após receberem processos de auto de infração de trânsito encaminhados pela Polícia Militar, através do messenger, procuravam entrar em contato com os condutores multados e solicitavam quantias em dinheiro de acordo com a gravida da infração e em troca as vítimas não teriam a autuação cadastrada no sistema do DETRAN. Cabe ressaltar ainda que estariam os autores, ora funcionários públicos, deixando ainda de praticar ato de ofício.

No que tange ao crime de tráfico de drogas (lei 11.3434/06) se observou a ocorrência de um caso. Em patrulhamento realizado por policiais militares houve abordagem do suspeito, ora réu, que portava um telefone móvel e verificando-se o chat (messenger) do facebook, constatou-se mensagens relacionadas a entrega de entorpecentes.

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Condenação proferida em 1º Grau. Recurso defensivo. Pretendida absolvição ou desclassificação das condutas. Inviabilidade das teses. Autoria e materialidade comprovadas. Laudo químico-toxicológico. Negativa do réu, quanto ao tráfico, desmentida pelas circunstâncias da prisão e apreensão e firmes depoimentos de policiais militares. Penas. Redução. Necessidade.  Incidência do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Suficiência dos requisitos explícitos no dispositivo. Comprovada a primariedade e os bons antecedentes é descabido negar o desconto de penas proporcionado pelo dispositivo em questão apenas presumindo a dedicação do acusado às atividades ou grupos criminosos. Causa de diminuição de pena reconhecida, em grau intermediário. Cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e regime aberto. Provimento parcial do apelo defensivo”. (STJ – Apelação Criminal nº 0023441 – 72.2016.8.26.0576 – 1ª Câmara de Direito Criminal – j. 05/03/2018 – rel. Diniz Fernando).

Diante de tais conversas, os policiais se dirigiram ao imóvel do réu onde encontraram no interior de um “tanquinho” de lavar roupa sacos plásticos que continham tijolos e fragmentos de maconha.

Ocorre ainda fatos que caracterizam a tipificação de delitos previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº8.069/90).

“REVISÃO CRIMINAL – ARTS. 240, 241-A E 241-B, TODOS DA LEI 8.069/90 – SOLUÇÃO CONDENATÓRIA NÃO É CONTRÁRIA A TEXTO EXPRESSO DE LEI OU À EVIDÊNCIA DOS AUTOS – LEGALIDADE DA DOSIMETRIA PENAL – PEDIDO INDEFERIDO”. (STJ – Revisão Criminal 0028900-03.2017.8.26.0000 – 5º Grupo de Direito Criminal – j.19/04/2018 – Rel. Nuevo Campos).

No caso em questão o réu aproveitando-se das relações domésticas filmou em duas oportunidades cenas de sexo explicito envolvendo a vítima que na época seria adolescente e sua namorada. As cenas de sexo foram gravadas no próprio celular do autor em duas ocasiões distintas e posteriormente o réu veio a publicar um dos vídeos em sua própria rede do facebook.

No que diz respeito a aprovação em concurso público é possível observar que teria sido o facebook usado como prova para reprovação do apelante no concurso da polícia militar em decorrência de “não atender aos requisitos de conduta ilibada, idoneidade moral, reputação e procedimento social irrepreensíveis exigidos para o cargo”.

“APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – Soldado PM de 2ª Classe (Edital de Concurso Público nº DP-5/321/14) – Pretensão de anulação da decisão que declarou o apelante inapto na fase de investigação social –  Sentença denegatória da segurança – Pleito de reforma da sentença –  Não cabimento –  Apelante que em seu perfil na rede social “Facebook”, após inscrição para o concurso supra, realizou apologia ao uso de entorpecentes, enalteceu infratores de trânsito embriagados, bem como hostilizou, com o uso de palavras de baixo calão, autoridades públicas –Conduta que não corrobora com pessoa de vida ilibada, idoneidade moral, reputação e procedimento social irrepreensíveis, em afronta aos requisitos do item 5, do Capítulo XII, do Edital do Concurso Público DP-5/321/14, que é lei entre as partes – Sentença mantida –  APELAÇÃO não provida”. (STJ – 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça – Apelação nº 1004118-81.2016.8.26.0053 – j.07/11/2017 – rel. Kleber Leyser de Aquino).

No referido caso, por meio do facebook, utilizado na fase de investigação social se observou que o candidato fazia apologia a uso de entorpecentes, enaltecia infratores de transito embriagados e hostilizava por meio de palavras de baixo calão autoridades públicas. Ficou entendido haver fortes indícios a respeito do caráter do candidato e personalidade, ressltando-se ainda que a comissão tem por finalizade averiguar a vida pregressa do candidato e mesmo sendo postagens de 5 anos atrás, ficou comprovado existência de motivos consistentes para declarar incompatbilidade do comportamento que se espera de um futuro membro da polícia militar.

6 Considerações finais

Diante da pesquisa apresentada a respeito da tecnologia que ocasionou na criação da internet e mudança significativa da sociedade como um todo de forma a trazer benefícios, mas também muitos problemas, pode-se concluir que o Poder Judiciário pode utilizar-se da internet como forma de buscar a verdade dos fatos, auxiliando assim na produção de provas e convencimento do Juiz.

Conclui-se que estaria a rede social facebook posta a disposição de todos de maneira fácil em razão de não haver maiores burocracias para criação de perfil e passar a administrar o mesmo, ressaltando-se ainda a possibilidade de liberdade das pessoas poderem se expressar e demonstrar publicamente o que desejarem.

E diante da pesquisa qualitativa de cunho explicativo pode se concluir que poderia o facebook ser usado como meio de prova no processo penal, pois é possível afirmar que o Poder Judiciário acabou por se adequar a evolução tecnológica em razão de ficar demostrado por meio dos julgados compilados através da análise de conteúdo de Bardin que a justiça tem aceitado a rede social como meio de prova mesmo não havendo expressa previsão legal no Código de Processo Penal e que o conceito de justiça passa a ser ampliado pelo operador de direito.

Vale salientar que seria o facebook uma espécie de prova documental em razão de ser possível ocorrer a sua materialização de forma a demonstrar os fatos e até mesmo as circunstâncias em que ocorreram de forma e ainda tratar-se de prova revestida de legalidade.

Referências Bibliográficas

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