A litigância de má-fé e a efetividade da tutela jurisdicional
A litigância de má-fé e a efetividade da tutela jurisdicional
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Síntese: Texto que aborda a litigância de má-fé, tratando de suas hipóteses de ocorrência diante das diversas formas de tutela, e o papel que pode desempenhar na busca de uma jurisdição mais efetiva.
Sumário: 1- A Preocupação Universal e o Ponto Obscuro. 2- A litigância de má-fé e a validade-eficácia dos atos. 3- Litigância de má-fé e Processo de Conhecimento. 3.1- Pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso. 3.2- Alteração da verdade dos fatos. 3.3- Uso do processo para obtenção de fim ilegal. 3.4- Oposição de resistência injustificada ao andamento do processo. 3.5- Procedimento temerário em incidente ou ato do processo. 3.6- Provocação de incidentes manifestamente infundados. 3.7- Interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório. 4- Litigância de má-fé e Processo de Execução. 4-1- Fraude à Execução. 4.2- Oposição maliciosa à execução. 4.3- Resistência injustificada à ordens judiciais. 4.4- Não indicação de bens. 5- Sanção Processual e Processo Cautelar. 6- Litigância de má-fé e Elemento Subjetivo. 7- A sanção. 8- Conclusões.
1- A PREOCUPAÇÃO UNIVERSAL E O PONTO OBSCURO
Os últimos dez anos foram marcados por profundas transformações no processo civil brasileiro. Estas transformações encontram sua razão de ser em parte pela constatação dos efeitos de uma crise de paradigma que afeta todo o Direito de origem romano-canônica. Reformas não são uma exclusividade do processo brasileiro, bastando citar-se o exemplo da Itália.
Tanto não é uma exclusividade nossa que até a direção das reformas encontra um sentido comum: a celeridade. Os malefícios a que a supremacia do dogma da cognição exauriente conduziram são por demais conhecidos e já foram objeto de inúmeros estudos, alguns dos quais conduzidos pelos mais brilhantes processualistas de nossa época.
A constatação, portanto, da inadequação da tutela jurisdicional que era prestada até meados da década passada diante da nova realidade da sociedade não é uma falácia. Escuda-se em dados da realidade perceptível, um dos quais, quiçá o mais evidente, era a demora da prestação jurisdicional. [01] Anos de incerteza na esperança de uma decisão que ainda teria de percorrer o espinhoso caminho da execução em muitos casos, já representavam, por si sós, um dano marginal, ou para usar uma expressão mais em voga, um dano colateral significativo, que esvazia de sentido a tutela jurisdicional.
O fato é que o processo civil foi transformado em uma armadilha, em um campo de batalha onde o mais resistente, ordinariamente o dotado de maiores recursos financeiros, conduz seu adversário à exaustão, trocando parcelas do direito do autor menos aquinhoado por tempo. As três alternativas que se colocam para o lesado são insatisfatórias. Litigar, na certeza de que demorará anos até lograr a satisfação prática do seu direito. Negociar conteúdo ou amplitude de direitos em troca de tempo, ou, por fim, simplesmente desistir. [02]
Esta percepção é que moveu as reformas processuais que alteraram mais de duas centenas de dispositivos somente no Código de Processo Civil. Mesmo reconhecendo a eficácia de muitas das medidas tomadas através das várias leis, sempre me fiz uma pergunta que a mim parecia que teria que ter sido feita com muito mais freqüência: Será que muito não poderia ter sido feito sem a necessidade de reformas, mas com a aplicação do que já tínhamos no arcabouço legislativo?
Imbuído da busca da resposta a esta questão, escrevi o meu "A quarta face do acesso a justiça", onde enfoquei um aspecto normalmente negligenciado: a necessidade de informação a população de onde e como procurar seus direitos. [03]
Mas esta é somente mais uma face do problema, a quarta, mas não a última. Neste diapasão, sinto-me legitimado a questionar o que poderíamos e podemos fazer com institutos que estão ao nosso alcance. Refiro-me especificamente à pena de litigância de má-fé. Sim, as medidas de repressão às condutas processuais impróprias estão no CPC desde que ele é vigente, mas parecem espectros fantasmagóricos, porque ninguém as vê. [04]
Quanto da demora na tramitação de milhões de processo em nosso País se deve a atos que manifestam condutas moralmente questionáveis na provocação de atos processuais ou através de atos extraprocessuais com repercussão intra-processo? Quantos desses atos desencadeiam a repressão legalmente prevista? Por que a pena de litigância de má-fé é aplicada com parcimônia pelos magistrados, por vezes esquecida pelo Ministério Público, e raramente apontada seriamente pelas partes? [05]
Eu vos convido, caros leitores, a esta reflexão em busca do resgate de um importante instituto que muito pode oferecer para a celeridade processual, e que hoje é um dos pontos obscuros da lei processual civil.
2- A LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ E A VALIDADE-EFICÁCIA DOS ATOS
O processo, visto como meio de prestação jurisdicional, tem sempre um escopo. Ele representa o caminho que parte terá de percorre até obter (ou não) a tutela pretendida. A quantidade e complexidade de regras que o processo moderno apresenta são reflexos dos direitos fundamentais e do aprofundamento da dogmática.
É através da existência de um processo que a sociedade controla o exercício do poder estatal sub especie jurisdicionis, e que se fazem presentes direitos de máxima envergadura, como a igualdade, a ampla defesa e o contraditório. É por isso que o processo pode ser visto como um limitador da atuação das partes e do Estado.
Como regramento de uma atividade, a lei processual estabelece comportamentos estimulados, tolerados e reprimidos. Os comportamentos reprimidos são aqueles que colocam em perigo os princípios fundamentais que a ordem constitucional inseriu como alicerces do processo. Mas nem todo comportamento reprimido é caso de litigância de má-fé. De fato, há uma graduação de sanções, que vão desde a perda de uma faculdade processual até o pagamento de multa.
Se o autor não junta os documentos essenciais para a demanda com a inicial, há preclusão. Se o réu deixa de contestar, há revelia, com ou sem o efeito de presunção de veracidade. Se incide em uma das hipóteses de litigância de má-fé, a sanção cominada lhe é ou deveria ser aplicada.
Neste passo, é importante salientar que o ato que encontra tipificação na litigância de má-fé não é necessariamente inválido [06] ou ineficaz. A nulidade ou ineficácia pode ou não estar cominada ou ser aplicada, pois não fica impedida a consideração sob o prisma da boa-fé (e, contrario sensu, da má-fé), ou seja, múltiplas sanções de diversa natureza podem decorrer de um mesmo ato, seja processual ou com repercussão sobre o processo. Por outras palavras, a aplicação da pena de litigância de má-fé não se condiciona à validade ou eficácia do ato, e não impede que ele assim seja considerado.
3- LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E PROCESSO DE CONHECIMENTO
A definição do que seja a má-fé processual para os fins do processo de conhecimento está no artigo 17 do CPC. Mas antes de ingressarmos em cada uma das hipóteses, há que se responder à pergunta: qual o âmbito de abrangênca destas disposições?
As disposições do processo de conhecimento, lançadas na tratativa do procedimento comum, ou ordinário, valem para os denominados procedimentos especiais, que nada não importam em tutela diferenciada. A especialidade reside em alguns aspectos do rito. Nada mais.
Valem também para os juizados especiais cíveis, embora a lei não o diga. A rigor, como atos suscetíveis de serem praticados em qualquer espécie de processo, as disposições relativas à litigância de má fé podem ser aplicadas em qualquer espécie de processo ou rito, desde que não previstas disposições específicas a respeito. Aliás, a topologia das disposições ao início do CPC não recomenda outra solução.
Ademais, a eventual existência de hipóteses próprias dentro de cada espécie de processo não inviabiliza a aplicação das regras gerais, se não houver incompatibilidade lógica.
3.1- Pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso
As hipóteses de caracterização da litigância de má-fé principiam pela dedução de "pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso" (art. 17, inciso I, do CPC).
Mas que se há de entender por pretensão? É de direito material ou processual que o dispositivo fala? Pode haver mais de uma no mesmo processo? E se houver cumulação sucessiva subsidiária, ainda há litigância de má fé se uma pretensão é desacolhida?
As noções categoriais de direito subjetivo, ação e pretensão nunca receberam, salvo raras exceções, o adequado tratamento pela doutrina, sobretudo tendo em vista a existência de ações e pretensões de direito material. Especificamente no caso da litigância de má-fé, a pretensão mencionada é resultante da soma de um pedido a uma causa de pedir (direito processual).
A análise isolada de um pedido ou de uma causa de pedir não pode conduzir a nenhum juízo acerca da presença de uma pretensão contra texto expresso de lei. A pretensão passa a existir na medida em que um ou mais pedidos são agregados a uma ou mais causas de pedir, vale dizer, a um ou mais fundamentosjurídicos, que não podem ser confundidos com fundamentos legais. [07] A causa de pedir, de seu turno, compõe-se,como cediço, de fatos (juridicamente relevantes) aos quais se atribui uma conseqüência jurídica genérica (exemplo, dever de indenizar), que corresponde exatamente ao fundamento legal (continente) e eventualmente ao fundamento legal (conteúdo).
Também a defesa é formulada pela articulação de fatos e fundamentos legais, ou só de fundamentos legais que busquem dar um contorno diverso aos fatos formulados pelo autor; ou, ainda, de fatos que infirmem os fatos alegados na exordial.
A dicotomia "dispositivo de lei" e "fato incontroverso" repercute na análise da pretensão e da defesa para se aquilatar a presença de litigância de má-fé. Quando tratamos da hipótese de dispositivo de lei afrontado, o espectro de abrangência das hipóteses é mais amplo. O dispositivo em questão tanto pode ser contrariado pelo fundamento jurídico (e eventualmente legal) articulado, como pode ser atingido pela alegação de determinado fato por ele expresso como inviável para sustentar a pretensão ou defesa. O próprio pedido, que forma vértice da pretensão (e também da defesa), também pode ser vedado expressamente. Fácil ver que neste último caso estaremos diante de um caso de impossibilidade jurídica do pedido, equivale dizer, a um caso de carência de ação por falta de pressuposto processual.
Mas todo o caso de impossibilidade jurídica do pedido conduz a litigância de má-fé? Uma análise perfunctória e isolada conduz à resposta afirmativa. Mas o grande diferencial é o elemento subjetivo que move o agente, o autor no caso. Diante de um erro aceitável, plausível a pena deve ser afastada, mas não diante de notória consciência, seja manifesta através de dolo ou de culpa grave (erro grosseiro). [08]
Já no que se refere à contrariedade a fato incontroverso, uma pontuação carece ser feita como premissa. É que podemos tomar fato como fato extraprocessual, ou seja, aquele fato que estriba a pretensão ou a defesa como elemento da causa de pedir, mas também podemos tomar fato como fato processual, que são aqueles que ocorrem no desenrolar do feito. De que fato está falando o dispositivo? A questão é pertinente porque tanto fatos extraprocessuais, que embasam a pretensão e a defesa, como fatos processuais, pertinentes, neste caso, a questões estritamente processuais, podem ser controvertidos nos autos, e, portanto, também pode ser "incontroversos".
Bem, motivo algum há para fazermos distinção diante de situações idênticas. Se tanto fatos extraprocessuais como processuais podem conduzir ao acolhimento ou rejeição da demanda, com ou sem julgamento de mérito, e são passíveis de controvérsia, então devem igualmente ser considerados para os efeitos de aferição da existência de litigância de má-fé.
Logo, tanto fatos do processo (o evento que causou o dano, o descumprimento do contrato, a turbação possessória) como fatos processuais (a falta de citação, a irregularidade de representação, a coisa julgada etc) podem ser considerados.
É, entretanto, imperativo considerar a disciplina das presunções, sejam de direito processual, sejam de direito material. Isto porque não pode ser gerada controvérsia sobre fatos para os quais há estabelecida presunção iuris tantum. Aquele que postula negando presunção desta natureza, mormente se estabelecida em lei, inegavelmente age com má-fé, que no caso se presume.
É necessário que façamos uma interpretação deste dispositivo conjuntamente ao inciso III do artigo 14 do CPC, segundo o qual é dever "das partes, e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo, não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento".
Mas pode ser formulada uma indagação: E se a postulação ou defesa não é contra legem, mas apenas contra entendimento jurisprudencial consolidado, por súmula ou não?
O precedente jurisprudencial, sumulado ou não, vem de há muito ganhando força no Direito Brasileiro. As rápidas transformações que modificaram uma sociedade interiorana e agrícola em urbana e industrial repercutiram decisivamente no direito positivado, de modo que a lacuna entre a norma e a realidade teve de ser suprida pela ação da jurisprudência.
Como é notório, a jurisprudência nunca teve valor absoluto no sistema pátrio, não obstante se lhe conferisse o status de fonte de direito. Era um recurso crescentemente utilizado na resolução de demandas onde as questões eram predominantemente de direito. Mas a Emenda Constitucional nº 45/04 alterou este quadro ao estabelecer a vinculação ao precedente. [09] Uma vez que o precedente passa a ter vinculação, assemelhando-se à lei, seria possível descortinar na conduta que contra ele postula ou apresenta defesa, características que recomendam igualmente a aplicação da pena de litigância de má-fé. Isto, porém, não me parece possível.
Destarte, ancestral regra hermenêutica é vertida em axioma latino de seguinte teor: "odiosa sunt restingenda, favorabilia sunt amplianda". Dispositivos que condensam fórmulas de restrição de direitos, e com muito mais razões se tratar-se de norma punitiva, devem ser interpretados de forma restritiva, não se admitindo a extensão.
Mas fica a sugestão ao legislador para que atente para este aspecto e proceda às corrigendas necessárias na legislação processual, pois outra parêmia também lembra "ubi ratio legis, ubi legis dispositio".
Por fim, resta a questão da cumulação de demandas. Mesmo que uma das demandas cumuladas seja acolhida e a outra não, terá ocorrido litigância de má-fé? Inicialmente, insta consignar que cada demanda também representa uma pretensão. Se formulada pretensão contra dispositivo de lei ou fato incontroverso, não se pode afastar a litigância de má-fé.
Mas e se o autor sagrou-se vitorioso na demanda? Pode ter logrado êxito parcial, se uma das pretensões autônomas foi acolhida, e mesmo total, se havia alternatividade. Como fica a situação quanto àquela que postulava contra lei ou fato incontroverso e foi repelida? A questão se responde pela consideração que a simples formulação da pretensão é suficiente para caracterizar o ato do improbus litigator.
A acolhida ou não de outras pretensões formuladas conjuntamente não produz efeito algum na análise das demais, desde que as que foram formuladas e repelidas tenham obrado em uma das hipóteses previstas para incidência do inciso i do artigo 17 do CPC.
Vale lembrar que a contrariedade a dispositivo de lei, se acolhida pela sentença, legitima o manejo da ação rescisória, ex vi do artigo 485, inc. V, do CPC.
3.2- Alteração da verdade dos fatos
A definição das hipóteses que podem ser enquadradas no figurino do inciso II do artigo 17 do CPC não demanda maiores dificuldades. Consiste, pois, na distorção de fatos verdadeiros, dando-lhe conformação diversa da real; na negação de fatos que ocorreram; ou na afirmação de fatos inexistentes. Fatos de que espécie? O raciocínio acima desenvolvido acerca dos "fatos do processo", e "processuais" é perfeitamente aplicável.
Mas e se parte mantiver-se inerte sobre fatos de que tem conhecimento e que podem influir a decisão da causa contrariamente a sua pretensão ou defesa? Haverá neste comportamento litigância de má-fé?
Também aqui vamos nos valer de uma premissa alhures utilizada, qual seja, a invocação do artigo 14 do CPC, cujo inciso I determina ser dever das partes e intervenientes expor os fatos em juízo conforme a verdade. Traçando um paralelo com o delito de falso testemunho, inscrito no artigo 342 do CP, observamos que calar sobre fato relevante também é considerado falta para a testemunha. Logo, a rigorosa interpretação do dispositivo à luz dos princípios que regem a atuação em juízo implica ter-se por cometido ato de litigância de má-fé mesmo quando a parte cala sobre fato relevante.
3.3- Uso do processo para obtenção de fim ilegal
Diversas formas podem ser concebidas para que o processo seja utilizado com o fito de obtenção de fim ilegal. Um exemplo pode ser mencionado na propositura de demanda de guarda com o único fim de colocação de criança ou adolescente na condição de dependente e pensionista. O mesmo poderia se dizer de uma demanda de retificação de registro civil como fito de furtar-se de ações penais que tramitam em outro local.
É preciso gizar que a ilegalidade aqui mencionada pode ou não ter repercussão penal. Ilegalidade é, em síntese, contrariedade aos fins colimados pela norma jurídica, sejam eles declarados de forma direta ou não. Este fim ilícito pode ser o único ou apenas um dos que estão sendo buscados com a demanda. Neste último caso teremos a cumulação de demandas.
Mas devemos considerar apenas os fins diretos ou também os indiretos? As demandas judiciais geram efeitos indiretos sobre outras relações jurídicas, sejam das próprias partes ou de terceiros, sejam estes aptos ou não a figurar no rol dos interessados intervenientes. Estes são os efeitos reflexos da sentença, categoria que se soma a dos efeitos indiretos. Neste caso a decisão judicial opera atingindo ou prejudicando um elemento do suporte fático destas relações. O conteúdo delas continua plenamente controvertível, pois não é atingido pela coisa julgada que reveste de imutabilidade a eficácia da sentença, seja ela positiva (acolhimento) ou negativa (improcedência).
A ponderação que surge é: o fim ilícito pode ser considerado quando for atingir esta relação jurídica diversa por força dos efeitos reflexos da decisão? Acredito que não. Inicialmente, é extremamente difícil aquilatar-se com precisão em quais relações jurídicas (não objeto direto dele) determinado processo atingirá, e com que intensidade. Ademais, a pena de litigância de má-fé é uma sanção processual e, portanto, deve ter em mira os efeitos no processo em que praticado o ato que dá suporte à aplicação dos dispositivos pertinentes.
Isto não significa, por outro lado, afirmar-se que atos deste jaez devam ou possam permanecer impunes. Mas para estas hipóteses temos a disciplina da responsabilidade civil decorrente de ato ilícito. Assim sendo, a parte prejudicada poderá valer-se de ação autônoma.
E a cumulação de demandas, objetivando uma delas fim ilegal? Vale o mesmo raciocínio expendido na análise do inciso I, ou, por outras palavras, a cumulação não interfere na valoração de cada pretensão, de modo que ainda que vitorioso na demanda o autor, poderá ser aplicada pena de litigância de má-fé.
A colusão das partes para fraudar a lei ou obter fim ilícito com o processo é causa de rescisão da decisão que for proferida chancelando a prática, nos termos do artigo 485, inciso III, sendo caso onde até mesmo o Ministério Público pode ingressar com a demanda (artigo 487, inciso III, aliena "b", do CPC).
3.4- Oposição de resistência injustificada ao andamento do processo
Esta hipótese abarca casos que também podem ser classificados nas demais. Sua compreensão se liga ao artigo 14, inciso V, do CPC, que estabelece como dever das partes "cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final."
Os atos que podem caracterizar resistência injustificadas são os mais variados e incluem todas as "chicanas" comumente utilizadas como retenção do processo por mais tempo do que se poderia, não fornecimento de endereços, demora no cumprimento de diligências e disposições judiciais, dentre outras. Todos, evidentemente, comportamentos antiéticos que também merecem reprimenda administrativa.
Infelizmente tais atos são mais comuns na praxe forense do que se poderia razoavelmente esperar. Cumpre às partes, seus causídicos e ao Ministério Público, nos processos em que intervir, ficar atentos e apontar atos desta espécie. Ao magistrado, em constatando comportamento que se amolda a este figurino, cumpre dar renhido combate à prática, chamando a atenção do seu perpetrador, aplicando sanção e providenciando para que os cartórios estejam atentos à cobrança de autos.
Realmente, por detrás de atos com esta qualidade está a estratégia do exaurimento, que conduz o processo até a exaustão do adversário, bem aos moldes do que de von Clausewitz preconizava como estratégia para a guerra no século XIX. Esta foi uma das constatações que conduziram às reformas processuais e a ampla ampliação da legitimação do Ministério Público e de outras organizações para atuar em verdadeiras "class actions". Observou-se que ordinariamente a parte que tem melhores condições de arcar com ônus do tempo do processo é exatamente a mais capaz financeiramente e para quem menor efeito traz a demanda.
Daí a importância vital de efetiva aplicação da norma e de conscientização dos operadores jurídicos para que evitem práticas que conduzam a estes resultados.
3.5- Procedimento temerário em incidente ou ato do processo
Procedimento temerário é o procedimento irresponsável, inconseqüente ou indecoroso, que se manifesta em agressões, formulação de alegações destituídas de fundamento e sem respaldo algum ainda que não ilegais, obrando a parte com falta de cautela mínima.
Tanto pode ocorrer em atos do processo como em incidentes, que são conjuntos de atos específicos destinados a uma finalidade e que podem ou não ter curso em determinado processo.
Esta é, sem dúvida, a fórmula mais genérica das hipóteses de litigância de má-fé, e, portanto, demanda redobradas cautelas do magistrado na sua aplicação..
3.6- Provocação de incidentes manifestamente infundados
O processo, em cada um dos ritos em que está dividida a sua tramitação, compõe-se de um gabarito, que compreende os atos que normalmente tem ocorrência. Em certas hipóteses podem ocorrer os denominados incidentes processuais, que são condições eventuais.
Exemplos de incidentes temos as exceções processuais (de natureza processual), como de incompetência (art. 112 e 307, do CPC), suspeição ou impedimento (art. 304 e 312 do CPC), ou, ainda, no incidente de falsidade documental (art. 390 do CPC) ou na impugnação da concessão de AJG (art. 2º, parágrafo 2º, da Lei nº 1.060/50). Também na requisição de perícias protelatórias. Alguns deles operam e paralisação do feito, como é o caso das exceções de incompetência, impedimento e suspeição (art. 306 do CPC). Esta paralisação, diante da possibilidade de concessão de antecipação da tutela recursal no recurso de agravo (que é o manejado contra estas exceções, em caso denegação), pode prolongar-se por prazo razoável.
Não raro, a exceção é manejada exatamente com o objetivo de suspender o feito para evitar-se perda do prazo para contestação. Se somarmos a possibilidade de incidentes que podem ser manejados escalonadamente, quando possível, temos que somente com este expediente podem ser ganhos anos.
Na apreciação de cada incidente deve o magistrado estar atento à espécie de fundamentação que suporta a sua utilização. Se, formulando juízo acerca dos fatos e fundamentos jurídicos [10] que embasam o pedido, verificar que qualquer deles é absolutamente impertinente, seja porque o fato afirmado não existe ou existe com conformação diversa da alegada, seja porque o direito invocado evidentemente não incide na espécie, deverá declarar na decisão este fato, relegando para a sentença do feito principal a fixação da sanção, determinando, igualmente, traslado da decisão para aquele processo (o principal).
Mas quais os parâmetros de que se valerá para inferir a impertinência do incidente? Dos mesmos que se vale para qualquer julgamento: da lei, da doutrina, da jurisprudência e principalmente, do bom senso e da sua experiência própria.
Na decisão final do feito principal, o material cognitivo do incidente, materializado na exceção, será novamente analisado, desta feita para que seja aplicada a sanção.
3.7- Interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório
O sistema recursal tem sido apontado como um dos principais causadores da demora na tramitação dos processos. Diz-se que o sistema recursal é muito pródigo em admitir impugnações sucessivas, chegando, alguns, a advogar a redução drástica da impugnabilidade das decisões via recurso.
De minha parte, acredito que a presença de um segundo grau é absolutamente imprescindível, embora não reconheça no direito a um recurso um direito absoluto. Por outras palavras, não vejo no recurso uma extensão necessária do direito de ação. A sua imprescindibilidade decorre da necessidade funcional de uma revisão das decisões a fim de corrigir equívocos, aparar o efeito da individualidade do julgador e uniformizar a aplicação do direito.
De fato o direito deve amoldar-se, na sua aplicação, às realidades sociais nas quais vige. Isto, contudo, não legitima que se admitam graves distorções na sua interpretação e aplicação. A sorte da demanda não pode depender do local onde é proposta.
Havia distorções? Sem dúvida, mas aos poucos elas vão sendo sanadas pelas reformas, que reduzem a possibilidade de impugnações temerárias e infundadas. Veja-se o exemplo da inserção do inciso VII ao artigo 520 do CPC, determinando que o recurso contra decisões que confirmam a antecipação de tutela seja recebido somente com efeito devolutivo, ou a limitação dos embargos infringente aos acórdãos não unânimes que reformarem sentenças de primeiro grau (art. 530 do CPC).
No primeiro grau, a possibilidade de recurso anterior à sentença está limitada às decisões interlocutórias. Se o recurso de agravo de instrumento manifestar-se com intuito claramente protelatório, terá cabimento a aplicação do tipo legal em comento. Para tanto, por óbvio, terá ele de já ter sido apreciado e improvido pela instância ad quem.
No caso de agravo retido, em linha de princípio, a análise do seu juízo de admissibilidade será levada a cabo exclusivamente pelo tribunal, não podendo o magistrado sobre o tema manifestar-se. Como será apreciado na instância ad quem, por ocasião do julgamento de eventual apelo, não terá o magistrado de primeiro grau como manifestar-se acerca de eventual caráter protelatório da impugnação.
O mesmo raciocínio vale para a apelação, pois embora formule o magistrado de primeiro grau um juízo acerca da admissibilidade ou não do recurso, ainda que constate tratar-se de recurso absolutamente descabido e denegue seu processamento, já terá exaurido sua jurisdição para qualquer outra finalidade além dessa, e não poderá manifestar-se a respeito de existência de litigância de má-fé em relação ao recurso. [11]
Nas hipóteses em que por um motivo ou por outro não possa mais o juiz de primeiro grau manifestar-se, cumprirá tal tarefa ao órgão encarregado da apreciação do recurso manifestar-se, inclusive se o recurso em testilha for especial ou extraordinário. [12]
E quando estará caracterizada a utilização do recuso com intuito protelatório? A primeira hipótese verte, sem dúvida, da utilização de recurso para sustentar tese ou obter fim contrários à lei e que não estejam respaldados por fato que tenha afastado a aplicação do dispositivo, como entendimento jurisprudencial, v.g. [13]
Por outro lado, o manejo de recurso contra jurisprudência sumulada e vigente não deixa dúvidas de que o recurso ostenta propósito nitidamente protelatório. Aliás, não devemos olvidar que a recente Emenda Constitucional nº 45/04 instituiu o precedente vinculante.
Com mais rigor devem ser combatidas e repelidas as práticas protelatórias no âmbito dos recursos, pois é a massa de recurso que avoluma serviço nos Tribunais e torna humanamente impossível sua apreciação dentro de prazo razoável. Em sua grande maioria,os recursos refletem exatamente a composição das lides em primeiro grau, ou seja, versam sobre matérias que não tardam a encontrar assento jurisprudencial, visto que as questões são eminentemente de direito.
No entanto, os Tribunais relutam, em regra, para reconhecer a presença do intuito protelatório, a bem do livre exercício do direito de ação, que teria nos recursos sua natural extensão. Ora, não há na ordem constitucional direitos absolutos, e o próprio direito de ação pode ser (e é) condicionado, estando, exempli gratia, sujeito ao juízo de carência. Com sobejas razões, o recurso também deve ser limitado quando seu único intuito logicamente aferível é protelar o processo.
4- LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E PROCESSO DE EXECUÇÃO
O processo de execução é uma excrescência que deve ser banida. A necessidade de ajuizamento de nova demanda é virtualmente inevitável, pois poucos casos registram o atendimento do obrigado à exortação contida no decisum. O que é uma sentença condenatória então? Apenas uma etapa para a demanda onde verdadeiramente o resultado prático do processo surgirá (talvez). [14]
Também o processo de execução presta-se à farta gama de atos e incidentes malsinados no desiderato de proteção do feito quanto for possível. De par com a aplicação subsidiária das disposições pertinentes ao processo de conhecimento (art. 598 do CPC), o processo executivo contempla medidas próprias de repressão à litigância de má-fé especificadas no âmbito desta espécie de tutela. Para tanto, o artigo 599 cuida da possibilidade de chamamento do devedor a comparecer em juízo para que o magistrado o advirta acerca de procedimento atentatório à dignidade da justiça, o qual vem definido no artigo seguinte com as seguintes hipóteses: fraude à execução; oposição maliciosa à execução, mediante ardis e artifícios; resistência injustificada à ordens judiciais; e por fim, não indicação de bens passíveis de ensejar a execução.
Vejamos resumidamente cada qual.
4.1- Fraude à execução
A disciplina da fraude à execução encontra-se no artigo 593 do CPC. Tem ocorrência na alienação ou oneração de bens em uma das circunstâncias a saber: quando sobre eles pender ação fundada em direito real; quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência; nas hipóteses previstas expressamente em lei.
Se sobre o bem pende ação fundada (de conhecimento ou execução) em direito real, alienação frustra diretamente a satisfação do direito de que se busca a efetivação. Na alienação há a transmissão da propriedade ou posse, e na oneração, redução do conteúdo jurídico da primeira, atingindo exatamente os objetos do direito real, inviabilizando, total ou parcialmente a satisfação do credor, atual ou futuro. Logo, não é necessário que o devedor seja reduzido à insolvência pela alienação ou oneração, pois em caso de direito real, ainda assim estará frustrada a exata satisfação do credor.
O rol de direitos reais deve ser buscado no CC. (artigo 1.225) e na legislação esparsa que eventualmente contemple algum. Para que se opere a fraude, mister, neste caso, a presença de execução ajuizada. Perante o devedor, devemos aplicar, analogicamente, o artigo 219, parágrafo primeiro, do CPC, de modo que, operada a citação, o efeito desta retroage à data do ajuizamento da demanda. A partir de então, não mais poderá alegar desconhecer a execução. O terceiro, adquirente, em linha de princípio, deverá ter ciência da presença de direito real, visto que sua constituição se dá com o registro junto à matrícula do imóvel [15]. Já adquire, por conseguinte, o bem menos o direito real constituído.
A dificuldade surge, porém, quando há apenas titulus adquirendi não registrado e o terceiro alega boa fé, quiçá através de embargos de terceiro. Há que se partir do pressuposto de que não pode alegar boa-fé se agiu com incúria. [16] Prevalece o direito de seqüela. Calha invocação neste passo, o julgamento da Apelação Cível nº 70007699556, 17ª Câmara Cível do TJRS [17], onde ficou assentado que: "A hipoteca vem a ser o direito real de garantia que grava coisa imóvel ou bem que a lei entende por hipotecável, pertencente ao devedor ou a terceiro, sem transmissão de posse ao credor, conferindo a este o direito de promover a sua venda judicial, pagando-se preferentemente, se inadimplente o devedor. Não paga a dívida, cabe ao credor o direito de excutir o bem dado em garantia, para com o produto apurado em praça, obter a sua satisfação. A hipoteca segue o imóvel e este é a garantia do credor, sendo que a lei não impõe ao credor hipotecário o cumprimento das condições que ora estão a lhe ser exigidas, e sim concede-lhe o direito à execução, garantido que é pelo próprio imóvel. Assim, o negócio firmado por terceiro com a devedora hipotecária não pode ser oposto ao credor, que não participou da avença e em momento algum comprometeu-se à liberação do ônus, até porque ainda não recebeu o valor alcançado e cujo imóvel objeto é garantidor."
Com o registro da penhora, em relação a imóveis, gera-se presunção absoluta de conhecimento pelo terceiro, nos termos do artigo 659, parágrafo quarto, do CPC, elidindo a possibilidade de invocação de boa-fé. Com efeito, "aquele que não adquire do penhorado não fica sujeito à fraude ‘in re ipsa’, senão pelo conhecimento ‘erga omnes’ produzido pelo registro da penhora." [18]
A segunda hipótese é a que se configura quando ao tempo da alienação ou oneração pendia contra o devedor demanda capaz de conduzi-lo à insolvência. Que espécie de demanda? Qualquer uma, não necessariamente aquela na qual se dá a execução.
A insolvência, de seu turno, como é curial, caracteriza-se pela situação na qual, excluídos os bens impenhoráveis, o patrimônio do réu ou devedor é incapaz de cobrir as obrigações.
Mas e o terceiro, é imprescindível que tenha conhecimento desta circunstância? No julgamento do Recurso Especial nº 439418/SP, relatado pela Min. Nancy Andrighi [19], diz-se que sim. Na ementa consta que "para a caracterização da fraude de execução prevista no inciso II do art. 593 do CPC, não basta a simples existência de demanda contra o vendedor (devedor da execução) capaz de reduzi-lo à insolvência, é necessário também o conhecimento pelo comprador de demanda com tal potência. Presume-se esse conhecimento na hipótese em que existente o devido registro da ação no cartório apropriado, ou, então, impõe-se ao credor da execução a prova desse conhecimento".
Discordo, o elemento subjetivo do terceiro é irrelevante [20]. Não se trata de perquirir a presença de concilium fraudis. Aliás, pouco importa o elemento subjetivo que compele o próprio devedor à alienação. [21] A boa-fé do terceiro somente será pertinente nos eventuais embargos de terceiro que venham a ser opostos por este.
Diversamente, é diferencial a presença de citação válida. Alguns precedentes jurisprudenciais a julgam indispensável para caracterização da fraude à execução [22], o que não é correto, pois os efeitos da citação retroagem e é ingenuidade crer-se que o devedor não sabe que tem obrigação não adimplida em vias de execução. Mas após a citação válida, há presunção iuris tantum de conhecimento, por parte do alienante, da existência da demanda, e no caso de penhora de imóvel registrada, também em relação ao adquirente.
Antes da penhora, há necessidade de comprovação da insolvência, após não [23].
Há outras hipóteses de fraude previstas em lei, como, por exemplo, no artigo 185 do CTN.
4.2- Oposição maliciosa à execução
O dispositivo em testilha fala em oposição com emprego de "ardis e meios artificiosos". Logo, estes atos devem dizer diretamente com o feito executivo. A oposição de embargos à execução ou de terceiro com notório propósito de protelação da execução deverá ser analisada dentro do processo de conhecimento incidental, pois não constitui em si emprego de ardil ou meio artificioso. A hipótese deverá encontrar tipificação dentre uma das previsões de litigância de má-fé relativas ao processo de conhecimento, embora o prejuízo deva ser aferido tendo em mira o feito executivo.
A oposição maliciosa à execução pode se dar de várias formas, mas as mais comuns são a indicação de endereços falsos e a indicação de bens inexistentes ou alienados à penhora.
Com indicação de endereços falsos ou freqüentes mudanças de endereço, o devedor logra sustar a natural tramitação do feito às vezes por vários meses. Remete-se precatória para outro Estado e lá chegando o oficial de justiça, outro endereço é indicado a assim sucessivamente. Logrando encontrar-se o executado, ou procedendo-se a sua citação por edital, há indicação de bens embaraçados ou inexistentes, e lá se vai mais um longo e precioso tempo até que o ardil seja descoberto e se proceda, se possível, a substituição. Estas práticas são correntias.
Outra forma de oposição reside na formulação de incidentes absolutamente infundados, como impugnações de avaliações de forma genérica, sem indicação de fundamentos.
Comportamentos deste jaez evidentemente caracterizam práticas diretamente atentatórias à dignidade da Justiça e devem ser reprimidas com severidade exemplar, pois além de prejudicar a parte contrária, tomam irrecuperável tempo de magistrados e servidores.
4.3- Resistência injustificada à ordens judiciais
Em diversas oportunidades são expedidas ordens judiciais no âmbito do processo executivo, determinando por exemplo, a juntada de documentos ou determinando certa providência em relação aos bens penhorados.
Uma vez que a ordem foi devidamente comunicada e o seu destinatário, o devedor, sem justificativa plausível, demora na execução ou não cumpre corretamente com o que lhe fora determinado, está incidindo em comportamento atentatório à dignidade da justiça, e assim ocorrerá a cada nova oportunidade em que se repetir ação assemelhada.
À evidência que deve ser assegurada a apresentação de justificativa, sendo de todo conveniente que o exeqüente também possa fazer os apontamentos que desejar.
A resistência também poderá ser em relação a ordens que tenham de ser cumpridas por terceiros, como o oficial de justiça.
4.4- Não indicação de bens
Pode parecer estranho, mas a não indicação de bens não é uma defesa lícita do executado. Não pode ser feito um paralelismo com o princípio do "nemo tenetur se detegere", do processo penal.
A priori, o exeqüente indica os bens a serem penhorados na inicial, ou então o oficial de justiça se dirige à residência do executado, seja ele pessoa física ou jurídica, e leva a efeito a constrição. Mas se ele não encontra bens penhoráveis ou arrestáveis, o devedor deve indicar, se tiver, bens desembaraçados. É um dever seu a bem da boa-fé processual. Toda vez que ele deixar de fazer esta indicação, conhecendo a existência de bens (conhecimento que se presume) incidiu em comportamento atentatório à dignidade da justiça.
A não indicação e mesmo a ocultação de bens, é comum, mas raramente alguma medida é tomada para reprimi-la.
5- SANÇÃO PROCESSUAL E PROCESSO CAUTELAR
As hipóteses de configuração de litigância de má-fé no processo cautelar são as mesmas do processo de conhecimento. Isto se deve ao fato de que estruturalmente o processo cautelar não tem grande diferença com o processo de conhecimento, pois temos as mesmas fases e quase todos os mesmos princípios. A diferença fundamental está na finalidade apenas, porque o processo cautelar declara e sanciona o direito subjetivo, apenas sob ótica diversa, própria da cognição que lhe é peculiar (sumária), visando a garantia da eficácia de outra demanda.
Mas o processo cautelar carece de maior cautela, pois a natureza da cognição que nele é desenvolvida se presta com maior facilidade à fraude e ao ardil. Em vista disto, o artigo 811 do CPC prevê, sem prejuízo do disposto no artigo 16, hipóteses nas quais tem aplicação a responsabilização do autor. Nestes casos não há litigância de má-fé. São sanções específicas decorrentes de obrigações próprias do processo cautelar.
6- LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E ELEMENTO SUBJETIVO
Vistas quais as configurações objetivas da litigância de má-fé, insta perquirir acerca de sua conformação subjetiva. A caracterização depende de dolo, ou são admitidas as formas de culpa? Há precedentes que admitem as duas formas. [24]
Por outro lado, há arestos nos quais se afirma que "não se pode subtrair da parte o direito de demandar e de alegar, em sua defesa, o que melhor lhe aprouver desde que sustentável. Não demonstrada a ocorrência de dolo processual, não se justifica a condenação em litigância de má-fé." [25], ou, ainda, que "para a configuração de litigância de má-fé, com a conseqüente aplicação dos arts. 17 e 18, do CPC, é imprescindível que se prove, de forma cabal, que a parte estava agindo imbuída de dolo processual." [26]
Na verdade, não se pode excluir, a priori, a culpa como elemento subjetivo, tudo dependendo da espécie de ato que se considera. No processo de conhecimento, a dedução de pretensão contra texto expresso de lei pode ocorrer por culpa. Já quando em voga fato incontroverso, a hipótese culposa é de ocorrência mais difícil. A alteração da verdade dos fatos, desde que não seja relacionada à sua interpretação, somente admite forma dolosa. O uso do processo para obtenção de fim ilegal também é incompatível com a forma culposa. Neste caso, na dúvida, diante da lógica e da razoabilidade, é de se presumir a presença do dolo.
A oposição de resistência injustificada e o proceder de forma temerária admitem a culpa, mas a provocação de incidentes manifestamente infundados não. É que a manifesta falta de suporte é indicativo do dolo, do agir livre, consciente e deliberado. O mesmo raciocínio vale para a interposição de recurso com intuito protelatório.
Aliás, no caso do recurso, um bom aporte para base da análise da litigância de má-fé reside nas construções doutrinárias e jurisprudenciais relativas à fungibilidade, segundo as quais o erro grosseiro é indicativo de má-fé.
Mas nada pode substituir a análise do caso concreto, a qual deverá levar em conta o agir do litigante no curso do deito e suas condições pessoais.
O dolo, quando presente, não precisa ser específico, ou seja, não há necessidade da intenção certa de prejudicar a parte contrária.
No processo de execução, a fraude à execução é objetivamente aferida, sem necessidade de buscar a motivação ou o conhecimento. A oposição maliciosa, com emprego de ardis ou artifícios evidentemente é dolosa, sempre, ainda que com dolo presumido em caso de determinados atos que evidenciem a intenção. A resistência injustificada carece de dolo, assim como a não indicação de bens. Neste último caso, o dolo se presume.
7- A SANÇÃO
As sanções específicas para a litigância de má-fé constam dos artigos 18 e 601 do CPC. No primeiro caso, temos duas espécies de sanções: a multa e a indenização.
A multa será fixada em percentual não excedente a 1% sobre o valor da causa. A indenização, de seu turno, compreende os prejuízos honorários e todas as despesas. O valor da indenização pode ser especificado de duas formas. Diretamente e desde logo pelo magistrado, em valor não superior a 20% do valor da causa, ou relegado para liquidação por arbitramento. Neste último caso, não se aplica o limite de 20%.
Na presença de litisconsórcio, "o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária." (art. 18, parágrafo 1º, do CPC)
No processo de execução, a sanção é mais grave, pois trata-se de multa de valor de até 20% do valor do débito em execução, independentemente de outras sanções de natureza material ou processual.
O valor reverte em proveito do credor e pode ser somado ao valor da execução, ou seja, pode ser exigido nos mesmos autos. Mas para amainar os efeitos da sanção, o parágrafo único do artigo 601 estabelece que "o juiz relevará a pena, se o devedor se comprometer a não mais praticar qualquer dos atos definidos no artigo antecedente e der fiador idôneo, que responda ao credor pela dívida principal, juros, despesas e honorários advocatícios."
Na prática, raramente uma ou outra coisa ocorre, ou seja, a aplicação da sanção e a indicação de fiador.
8- CONCLUSÕES
A conclusão que podemos tirar após uma breve análise das hipóteses que podem caracterizar litigância de má-fé e a aplicação de sanções processuais é a de que a disciplina do CPC é bastante abrangente e rígida. A realidade, porém, revela que muito poucas vezes, os dispositivos são aplicados.
Muito se invoca para justificar este abrandamento o direito de ação, que estaria sendo cerceado. É da tradição de nossa cultura jurídica considerar o direito de ação de forma a mais ampla possível. As partes, por outro lado, banalizaram a invocação da litigância de má-fé, sem apresentar justificativa para sua aplicação no caso concreto.
Quando a decisão deixa de apreciar a questão ou indefere o pedido de aplicação, raramente são manejados recursos. Nas faculdades, o tópico é muito pouco estudado. Na doutrina, ordinariamente muito pouco se fala da litigância de má-fé.
Mas se a litigância de má-fé fosse efetivamente aplicada, certamente a prestação da tutela jurisdicional muito ganharia em celeridade. Quantas discussões inúteis, insidiosamente provocadas seriam banidas dos feitos? Quantas alegações absolutamente destituídas de fundamento e fundamentadas no desejo de protelação seriam afastadas?
Esta cultura disseminada nos meios jurídicos tem custado muito à efetividade da tutela jurisdicional. Podemos dizer com certeza que se a potencialidade das disposições relativas à litigância de má-fé tivessem sido melhor exploradas, muito da demora na tramitação dos feitos nunca teria lugar. Estes mecanismos estão no CPC desde a sua origem, e sempre foram tratados como disposições de segunda classe.
É tempo de mudarmos esta situação. As reformas processuais não suprimiram todos os problemas e mazelas do processo civil. Muito ainda há por fazer, mas muito pode ser feito com o aparato jurídico de que já dispomos, bastando interpretá-lo e aplicá-lo com inteligência e bom senso.
O objetivo deste texto é exatamente este. Chamar a atenção para este instituto e fomentar o seu debate, sobretudo, o seu resgate. Esta na hora de as faculdades reservarem maior atenção para a ética processual e para o seu contraponto, que é a litigância de má-fé; de os magistrados, seja provocado ou por atuação oficiosa, aplicarem com rigor a sanções processuais; de o Ministério Público atentar para a presença de atos que contrariam a boa-fé processual, apontando-os em todos os processos em que atuem.
Os patronos, de seu turno, não devem menosprezar a advocacia, fazendo-se mercadores de tempo. O expediente que hoje vos serve, amanhã vos prejudicará.
O aproveitamento da máxima eficácia destas normas muito pode contribuir para uma jurisdição mais eficaz e justa.
Fica o convite ao leitor para que medite sobre o assunto e para que nos engajemos em uma luta pela mudança de mentalidade de todos os envolvidos na comunidade jurídica em prol do resgate da eficácia destas medidas.
Notas
01
Outros aspectos desta inadequação podem ser identificados na vigência de dogmas como a intangibilidade pessoa na execução das obrigações de fazer, o que implicava na automatização da obrigação de perdas e danos como seu sucedâneo. Nestas hipóteses, o processo representava para o autor sempre a certeza da impossibilidade de obtenção do cumprimento da obrigação. Para reverter este quadro, tiveram advento os artigos 461 do CPC, 213 do ECA, e 84 do CDC, bem como alterações nos artigos 644 e 645 do CPC.02
E quem mais acaba preferindo esta última saída é exatamente quem mais precisaria de uma tutela rápida e eficaz. Não é de causar espanto, portanto, que milhões de pessoas sejam vítimas de um déficit de cidadania em vários países. A impressão que estas pessoas têm é a de que estão em "uma terra de ninguém". Hoje já se demora dias para fazer o Estado fornecer um medicamento. Imagine-se quando não existia a antecipação de tutela e as cautelares eram um "jogo" arriscado.03
Não há um excesso de demandas jurisdicionais. Há uma falta de tutela jurisdicional. Se o número de ações judiciais é elevado, seria muito maior se enormes camadas da sociedade soubessem quais seus direitos básicos e como fazê-los valer. Mas elas não sabem o que faz a Defensoria, o Ministério Público; que podem recorrer ao juizado especial sem necessidade de advogado; que podem ser beneficiadas pela Assistência Judiciária Gratuita, dentre muitas outras informações. Por que os direitos básicos assegurados na Constituição e em tantas outras leis ainda não fazem parte dos currículos escolares? Será que o stabilishment de poder teme a cidadania? Será que o Estado acredita que a melhor forma de acabar com a crise da jurisdição é reduzir as demandas à custa de violações a direitos?04
Se o leitor me permite um exemplo de duvidoso gosto, a pena de litigância de má-fé, enfim, a repressão à litigância de má-fé é como o demônio da tasmânia, animal extinto na Oceania: somente a conhecemos por livros.05
Muitas vezes as partes invocam a litigância de má-fé, mas não fundamentam a postulação, ou, então, quando a sentença não aprecia a argumentação ou a repele, deixam de interpor os recursos pertinentes.06
Quando falamos em validade de atos processuais, falamos em nulidades, ou seja, em pressupostos processuais objetivos intrínsecos.07
Destarte, fundamento legal é um conceito que abarca algo mais extenso do que fundamento legal. Nos sistemas de direito positivado do civil law em regra para cada fundamento jurídico há um fundamento legal, pois a fonte primária do direito é a lei. Esta é a regra, mas há exceções. É que a um mesmo fundamento jurídico podem estar relacionados vários fundamentos legais. Tal é o caso, por exemplo, da responsabilidade civil de uma prestadora de serviço público, que encontra respaldo na Constituição Federal, no Código Civil e no CDC. Por outro lado, por vezes inexiste mesmo um fundamento legal a respaldar a pretensão. Isso se verifica, por exemplo, nas construções jurisprudenciais contra legem. Há um fundamento jurídico, mas não necessariamente legal.08
Estes conceitos, hauridos do direito penal podem perfeitamente ser aplicados ao caso porque descortinam momentos subjetivos do agir, independentemente do reflexo jurídico que se lhe dê.09
Antes da citada Emenda Constitucional manifestei-me favorável a sua adoção sob certas condições, especialmente a de que fossem assegurados mecanismos que permitissem a atualização dos paradigmas jurisprudenciais. A respeito, ver o meu "Vinculação ao Precedente. Problemas e Soluções" disponível no site http://www.mundojuridico.adv.br.10
Assim como a pretensão e a defesa, também os incidentes apresentam fundamentos fáticos e jurídicos próprios, formando uma verdadeira causa de pedir.11
No caso da apelação da decisão que indefere liminarmente a inicial, se eventualmente for provida, é certo que o recurso não era protelatório. Aliás, em sendo recurso do autor, evidentemente que não se poderá afirmar ter ele intuito de protelação. Pelo contrário.12
Raramente isto acontece, ou seja, reconhecer-se má-fé na interposição de recursos especiais ou extraordinários. Talvez por isso estes meios impugnativos sejam utilizados com tanta freqüência.13
É extremamente discutível a possibilidade de conceder-se força à jurisprudência contra legem, pois a rigor, o papel da jurisprudência seria de aperfeiçoar a interpretação do texto legal, e não revogá-lo. Admitir-se esta última hipótese implicaria conceder ao julgador a faculdade de fazer as vezes do legislador e isto traz sombrias possibilidades, porque quebra com a tripartição de poderes. Por outro lado, o direito positivo avança a passo lento e considerar obrigatória uma lei anacrônica equivale a irracionalmente chancelar injustiças. No direito pátrio, ainda que com reservas, é admitida jurisprudência contra legem. Quando admitida, é perfeitamente possível uma postulação legítima contra texto expresso de lei.14
Uma das pospostas das reformas que estão sendo estudadas é a abolição do processo de execução de sentença autônomo. Bastaria pedir-se a seqüência do feito.15
À exceção dos legalmente previstos, como habitação (Recurso Especial nº 565820/PR (2003/0117309-7), 3ª Turma do STJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. j. 16.09.2004, maioria, DJ 14.03.2005).16
A propósito, na ementa da Apelação Cível nº 176499/RS (9604662007), 4ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Sérgio Renato Tejada Garcia. j. 11.06.2003, unânime, DJU 25.06.2003), consta: "1. A natureza da hipoteca como direito real traduz-se na sua oponibilidade erga omnes, portanto, aquele que adquire imóvel gravado, sem precaver-se contra os efeitos da relação que gerou o ônus, corre o risco de ter o seu patrimônio, a garantia, executado para a satisfação do credor hipotecário. 2. Cabia ao embargante utilizar o disposto no art. 815 do CC para remir a hipoteca e livrar-se da constrição. Como isso não ocorreu, assumiu os riscos próprios de um patrimônio gravado com esse direito real de garantia, razão pela qual não se pode afastar a execução da hipoteca em pauta (STJ, REsp nº 161052/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 18-12-98, p. 347)"17
Rel. Des. Elaine Harzheim Macedo. j. 10.02.2004, unânime.18
Recurso Especial nº 638664/PR (2004/0010293-3), 1ª Turma do STJ, Rel. Min. Luiz Fux. j. 07.04.2005, unânime, DJ 02.05.2005.19
j. 23.09.2003, unânime, DJU 01.12.2003..20
"Na fraude à execução, não se perquire o elemento subjetivo, sendo este o diferencial em relação à fraude contra credores." (Apelação Cível nº 20010710166367 (Ac. 213700), 3º Turma Cível do TJDFT, Rel. João Egmont Leôncio Lopes. j. 28.02.2005, maioria, DJU 19.05.2005).21
Decidiu corretamente, portanto, a 12ª Câmara Cível do TJRS no julgamento da Apelação Cível nº 70010115723, Rel. Des. Orlando Heemann Júnior. j. 17.02.2005, unânime, onde ficou assentado que: "Ocorrendo a alienação de bens, quando pendente demanda de natureza indenizatória (decorrente de acidente de trânsito), capaz de conduzir à insolvência o devedor, o reconhecimento da fraude à execução se impõe. A alegação de boa-fé de parte dos segundos adquirentes se afigura irrelevante ao deslinde da causa, pois a questão se resume ao exame da existência de ação em curso, com citação válida, à época da transferência dos bens, e à circunstância de que a alienação conduziu o devedor ao estado de insolvência."22
Na ementa do Agravo de Instrumento, Processo nº 200404010389872/PR, 2º Turma do TRF da 4º Região, Rel. Juiz João Surreaux Chagas. j. 23.11.2004, unânime, DJU 09.03.2005, consta: "Não se configura como fraude à execução a alienação de patrimônio anteriormente à citação do devedor no processo executivo, sobretudo quando não comprovada a conduta lesiva ao Fisco, com intenção de gerar insolvência."23
Conforme lembra o julgamento do Recurso Especial nº 136038/SC (1997/0040882-5), 4ª Turma do STJ, Rel. Min. Barros Monteiro. j. 16.09.2003, DJU 01.12.2003: "É pressuposto ao reconhecimento da fraude de execução, quando ainda não realizada a penhora, a prova da insolvência de fato do devedor a ser demonstrada pelo credor."24
Ad exemplum: Apelação Cível nº 20010110881885 (Ac. 177893), 2ª Turma Cível do TJDFT, Rel. Adelith de Carvalho Lopes. j. 14.08.2003, unânime, DJU 17.09.2003, em cuja ementa consta: "A condição de ‘improbus litigator’ depende da verificação de ter o suposto litigante de má-fé, de forma dolosa ou culposa, causado dano à parte contrária." Na mesma esteira, admitindo as duas formas: Reexame Necessário e Apelação Cível nº 0203380-9 (17082), 7ª Câmara Cível do TAPR, Dois Vizinhos, Rel. Lauro Laertes de Oliveira. j. 13.08.2003, DJ 03.10.2003; ara Cível do TAPR, Dois Vizinhos, Rel. Lauro Laertes de Oliveira. j. 13.08.2003, DJ 03.10.200325
Apelação Cível nº 73318-0/188 (200301844270), 3ª Câmara Cível do TJGO, Buriti Alegre, Rel. Des. João Waldeck Félix de Sousa. j. 19.02.2004, unânime, DJ 22.03.2004. No mesmo diapasão: Apelação Cível nº 29072/2002, 1ª Câmara Cível do TJMT, Cuiabá, Rel. Dr. Sebastião de Moraes Filho. j. 17.02.2003; Apelação Cível nº 2002.004287-0, 1º Câmara de Direito Civil do TJSC, Joinville, Rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. unânime, DJ 06.05.200526
Apelação nº 0385292-8, 5ª Câmara Cível do TAMG, Rel. Mariné da Cunha. j. 20.03.2003, unânime.Autor
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A litigância de má-fé e a efetividade da tutela jurisdicional. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 880, 30 nov. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7481. Acesso em: 19 abr. 2024.