Responsabilidade civil pela perda de uma chance de cura ou sobrevivência.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como propósito analisar a aplicação, nos tribunais brasileiros, da teoria da perda de uma chance, no âmbito da responsabilidade civil dos profissionais da saúde.

Atualmente, a responsabilidade civil ocupa um papel central no direito civil, tendo como função a busca da reparação na tentativa de restaurar um equilíbrio moral e patrimonial. O estudo deste tema é altamente relevante haja vista que a teoria da perda de uma chance, em especial, representa uma ampliação das possibilidades de compensação à vítima.

A presença de direitos fundamentais em torno do objeto deste conteúdo também é um dos fatores pelos quais reverbera a sua importância. O direito à vida, à saúde e a um tratamento médico de qualidade, adequado e transparente, são alguns exemplos. Quando alguém se submete a um procedimento médico, seja ele qual for, está depositando nos profissionais a expectativa de uma conduta idônea e zelo extremo. O paciente, via de regra, não possui conhecimento técnico sobre a sua condição, a não ser as próprias informações recebidas em consulta, podendo, portanto, ser considerado vulnerável. Se ocorre frustração quanto ao resultado, as consequências podem ser drásticas, violando alguns dos bens jurídicos mais essenciais do ordenamento.

O reconhecimento da perda de uma chance de cura, de aumento de tempo e qualidade de vida, ou ainda de qualquer outra vantagem ou prejuízo advindo de erro médico, representa uma evolução relativamente recente na área da responsabilidade civil.

Apesar disso, não há unanimidade doutrinária acerca desta espécie ser ou não um novo tipo de dano, com características próprias. Isso reflete na prática jurídica, tornando dissonantes entre si os diversos julgados sobre a matéria, especificamente no quesito da quantificação do valor indenizável.

Através da análise documental de jurisprudências, procurar-se-á um possível parâmetro dos critérios de concessão nas situações em que houve perda da oportunidade de se alcançar uma vantagem ou de evitar um prejuízo decorrente de um dano causado por profissional da área médica – desde que essa chance seja séria e real.

Desta forma, o problema da pesquisa é responder como se caracterizam os parâmetros utilizados pelos julgadores ao condenar um profissional da área da saúde, que tenha causado a perda de uma chance por erro médico; e no percurso, averiguar a classificação doutrinária e jurisprudencial deste dano.

Para atingir aos objetivos acima descritos, o presente artigo será dividido em três partes, a saber: a primeira, discorrerá acerca do conceito de responsabilidade civil, abordando os seus pressupostos e as espécies de dano. A segunda, explorará os elementos caracterizadores da teoria da perda de uma chance. Por fim, a terceira analisará como se dá a responsabilização dos médicos e, posteriormente, a sua relação com a teoria estudada. Além disso, serão trazidos apontamentos sobre alguns julgados acerca do tema, discorrendo a respeito dos critérios utilizados pelo julgador para a fixação do quantum debeatur.

Vale ressaltar que para o desenvolvimento da pesquisa na elaboração do presente artigo, a opção foi pelo tipo exploratório, utilizando-se o método indutivo, por meio da pesquisa bibliográfica e da coleta de dados em doutrinas, artigos jurídicos, documentos e textos virtuais e jurisprudências.

---

2. RESPONSABILIDADE CIVIL

Para o alcance dos propósitos almejados, faz-se pertinente adentrar no conceito de responsabilidade civil, bem como nos pressupostos para sua configuração e as espécies de dano admitidas na doutrina, uma vez que este instituto é a modalidade de direito em que reside o problema da pesquisa.

2.1 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil nasce sempre que uma obrigação anterior for descumprida. Assim pontua Stoco (2014, p.180):

Toda vez que alguém sofrer um detrimento qualquer, que for ofendido física ou moralmente, que for desrespeitado em seus direitos, que não obtiver tanto quanto foi avençado, certamente lançará mão da responsabilidade civil, para ver-se ressarcido. A responsabilidade civil é, portanto, a retratação de um conflito.

Apesar do conceito parecer simples, esse instituto do direito civil é deveras abrangente, permeando as mais diferentes esferas da sociedade. “Toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar um equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano”. (GONÇALVES, 2013, p. 19).

Essa obrigação anterior – que quando descumprida torna-se um conflito – pode ser de dois tipos: de natureza extracontratual ou de natureza contratual. Assim doutrina Farias, Netto e Rosenvald (2014, p. 59):

Do ponto de vista formal, na primeira se incorre quando da inobservância de qualquer dever emanado de uma relação obrigacional, enquanto da segunda a responsabilidade nasce de um dano sofrido por alguém, prescindindo-se de uma preexistente relação entre lesante e lesado, sendo suficiente o descumprimento de um dever que emerge do tráfico social.

A obrigação de natureza extracontratual, ou também chamada Aquiliana, se origina no dever legal que todos possuem de não causar dano a ninguém. “Há uma obrigação genérica, a todos imposta, de não lesar a ninguém – neminem laedere –, cuja inobservância induzirá a responsabilidade civil”. (NERILO, 2016, p. 21, grifo do autor). Este dever é conhecido como a cláusula geral da responsabilidade civil, e está expresso no art. 186, do CC (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002): “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. (BRASIL, 2002).

Por sua vez, na esfera contratual, o fundamento jurídico se encontra no art. 927 do CC brasileiro (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), que dispõe: “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.” (BRASIL, 2002). Esta responsabilidade tem origem no acordo de vontades. Para diferenciá-las, assim explicou Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 42):

[...] para caracterizar a responsabilidade civil contratual, faz-se mister que a vítima e o autor do dano já tenham se aproximado anteriormente e se vinculado para o cumprimento de uma ou mais prestações, sendo a culpa contratual a violação de um dever de adimplir, que constitui justamente o objeto do negócio jurídico, ao passo que, na culpa aquiliana, viola-se um dever necessariamente negativo, ou seja, a obrigação de não causar dano a ninguém.

A diferença mais básica entre ambas é que, na aquiliana, como o dever de indenizar surge a partir de uma obrigação legal, pode ocorrer um dano entre autor e vítima que nunca se conheceram antes. A consequência disso é que o lesionado possui o ônus de comprovar a culpa. Enquanto na contratual a culpa é, via de regra, presumida, pois anterior ao fato danoso existiu uma relação obrigacional contratual.

2.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Há quatro pressupostos na responsabilidade civil: ação ou omissão, nexo de causalidade, dano e culpa. Acerca disso, coexistem duas teorias no nosso ordenamento jurídico.

Na teoria da responsabilidade objetiva, não é preciso provar a culpa. Essa teoria é adotada em algumas situações legais onde a reparação depende apenas da comprovação do dano e do nexo de causalidade entre este e o agente. Um exemplo é o abuso de direito, contido no art. 187, CC (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002): “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. (BRASIL, 2002).

Por outro lado, para configurar a responsabilidade subjetiva, é preciso que estejam presentes os quatro pressupostos. Essa é a teoria que foi adotada como regra pelo Código Civil brasileiro.

Todos os pressupostos da responsabilidade civil têm a devida importância dentro de suas particularidades. Para tanto, é impreterível que cada um seja brevemente comentado.

2.2.1 Ação ou omissão

O primeiro pressuposto é a ação ou omissão, que se caracteriza por ser um fato jurídico que é um ato ilícito. “O fato ilícito nada mais é do que o fato antijurídico, isto é, aquele acontecimento cujos potenciais efeitos jurídicos são contrários ao ordenamento jurídico” (FARIAS; NETO; ROSENVALD, 2014, p. 124).

Se for uma ação que causa o dano, esta deve ser voluntária; já a omissão pode ocorrer quando alguém tem o dever jurídico de agir para evitar o dano, e acaba se omitindo.

2.2.2 Culpa

A culpa, por sua vez, pode se manifestar através de um dolo direto – conhecido como culpa lato sensu – ou então de um dolo eventual – conhecido como culpa stricto sensu. Assim explica Matielo (2001, p. 16):

À primeira espécie denomina-se dolo direto, ação ou omissão consciente direcionada ao alcance de um resultado certo; é querer deliberadamente infringir dever fixado normativamente. À segunda, dolo eventual, assunção consciente do risco de que o evento danoso venha a produzir-se; ainda que ciente disso, o agente toma a possibilidade abstrata da causação do prejuízo como parte integrante da sua ação e prossegue rumo ao que deseja, disso podendo resultar muito proximamente o dano a alguém.

Ainda sobre culpa, cabe ressaltar como ocorre a sua aferição. Doutrina Gonçalves (2013, p. 34 e 35):

É consenso geral de que não se pode prescindir, para a correta conceituação de culpa, dos elementos “previsibilidade” e comportamento do homo medius. Só se pode, com efeito, cogitar de culpa quando o evento é previsível. Se, ao contrário, é imprevisível, não há cogitar de culpa.

[...] O Previsível da culpa se mede pelo grau de atenção exigível do homo medius. A obligatio ad diligentiam é aferida pelo padrão médio de comportamento, um grau de diligência considerado normal, de acordo com a sensibilidade ético-social.

É preciso, portanto, reunir dois requisitos simultâneos: verificar se o resultado danoso era previsível (previsibilidade da consequência), e após, comparar a atitude do agente com um tipo padrão (referência).

2.2.3 Nexo de Causalidade

O terceiro pressuposto da responsabilidade civil é o nexo de causalidade. “O nexo causal estabelece uma ligação ininterrupta entre o dano e o ato ou fato”. (NERILO, 2016, p. 51). Sem essa relação de causalidade não se admite a obrigação de indenizar. O dano só pode gerar responsabilidade quando for possível estabelecer um nexo causal entre ele e seu autor.

Todavia, alguns problemas surgem quando há mais de uma causa para a ocorrência do dano, ou ainda, a existência de múltiplos danos para uma ou mais causas interligadas entre si. Segundo Farias, Netto, e Rosenvald (2014, p. 458):

O fenômeno da concorrência ou concurso de causas, ou da existência de concausas, será assim determinado sempre que mais de uma condição do evento danoso possa ser considerada como elemento que contribui de alguma forma para a geração do dano. A concausa será, portanto, uma condição que concorre para a produção do dano junto com a conduta inicialmente imputada, modificando o curso normal do processo causal iniciado.

As concausas podem ser simultâneas ou sucessivas. A primeira diz respeito a um só dano, ocasionado por mais de uma causa simultaneamente, ou seja, um dano final que pode ser atribuído a vários motivos. Um exemplo ilustrativo é dado por Nerilo (2016, p. 68):

Em um determinado parque de diversões havia um brinquedo com defeito há tempos e, por isso, não deveria ser utilizado. Uma equipe técnica de manutenção foi chamada e fez alguns ajustes, porém, não deixou claro se o brinquedo estava apto, ou não. Neste ínterim, chegou o final de semana e, por falha dos funcionários responsáveis pela atração, a cadeira que apresentava defeito foi ocupada por uma adolescente. A menina caiu de uma altura considerável e faleceu no local.

No caso acima, é possível identificar um único dano: a morte da menina. No entanto, as causas são várias, podendo ser citadas o defeito no produto, a falta de aviso por parte dos funcionários do parque e a ausência de clareza da empresa de manutenção. Como todas estas causas atuaram simultaneamente, são chamadas de concausas simultâneas. “Quando há um só dano, torna-se relativamente fácil resolver o problema das concausas: todos respondem solidariamente”. (NERILO, 2016, p. 69).

Ao contrário, as concausas sucessivas produzem uma cadeia de causas e efeitos, ou seja, causas diferentes, com danos diferentes, para cada fato. A dificuldade está em saber qual delas deve ser escolhida como a responsável pelos danos. Outro exemplo explicativo de acordo com Nerilo (2016, p. 69):

[...] um homem foi esfaqueado no abdômen em uma briga de bar, foi socorrido e levado ao hospital, mas não foi atendido de pronto, devido à superlotação do nosocômio. Seis horas depois, encaminharam-no a outro hospital com UTI, pois já havia perdido muito sangue e corria risco de vida. Porém, no caminho, sofreu acidente dentro da ambulância que o transportava, em razão de um abalroamento desta com outro veículo. Depois destes acontecimentos, esse homem faleceu. Feito os exames periciais, constatou-se que o esfaqueamento, por si só, não teria dado causa à morte da vítima.

Neste caso, houve uma cadeia de acontecimentos que se interligam entre si, e que juntos, um após o outro, contribuíram para consequências que influenciaram no resultado final, ocasionando o falecimento.

Quando o nexo causal passa por uma relação de concausas sucessivas, fica mais difícil averiguar os responsáveis pelo dano. A doutrina e jurisprudência desenvolveram três teorias capazes de esclarecer esse problema.

A teoria da equivalência das condições causais ou teoria da conditio sine qua non, segundo Correia-Lima (2012, p. 30) significa que: “causa será toda condição que haja contribuído para o resultado em sua configuração concreta”. Em outras palavras, não há diferenciação entre causa e condição. Se várias condições ocorreram para o mesmo resultado, todas elas têm a mesma relevância. Por consequência da sua amplitude, esta teoria não é aplicada no direito civil brasileiro.

Já na teoria da causa mais próxima ou dos danos diretos e imediatos, cada um só responde pelo dano direto e imediato da sua ação ou omissão. Para definir as responsabilidades dos agentes, basta que seja considerada qual foi a causa imediata, sem necessidade de remontar acontecimentos anteriores mais distantes. Somente importa a condição que aparece em último lugar na série. “É indenizável todo dano que se filia a uma causa, desde que esta seja necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano.” (GONÇALVES, 2013, p. 357).

Parte considerável da doutrina adota a teoria dos danos diretos e imediatos. Defendem que esta foi admitida pelo legislador, e que isso se revela claramente no art. 403, CC (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002): “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”. (BRASIL, 2002).

A terceira e última teoria é a da causalidade adequada. Aqui se procura identificar qual causa é potencialmente apta para produzir o dano. Examina-se então a adequação da causa em função da probabilidade e possibilidade de esta ter determinado o resultado. Dessa forma, quanto maior é a probabilidade com que determinada causa se apresente para gerar o dano, tanto mais ela é adequada com relação a ele. Portanto, quando houver pluralidade de causas, afirma Nerilo (2016, p.72) que “há que se separar qual, ou quais, foram decisivas, importantes, eficientes para a produção do dano final.”

É possível encontrar inúmeras jurisprudências em que esta teoria foi aplicada, podendo-se então afirmar que há uma divisão doutrinária e jurisprudencial acerca do assunto. Esse tema será aprofundado no tópico 4.2, em que se discutirá a relação de causalidade especificadamente na responsabilidade por erro médico.

2.2.4 Dano

Esse pressuposto diz respeito a própria lesão ao bem jurídico – seja ele de natureza patrimonial, moral, estética, etc. – e, pode ser entendido como toda desvantagem ou prejuízo que a vítima sofre. “O dano é o fato jurídico desencadeador de responsabilidade civil. Não há responsabilidade civil sem dano. [...] o dano é o elemento que dispara o mecanismo ressarcitório”. (FARIAS, NETTO E ROSENVALD, 2013, p. 201).

Um dano só poderá ser objeto do pleito de indenização, se for atual e certo. Para que se cumpra o requisito da atualidade basta que o dano exista ao tempo da responsabilização civil. “O dano deve existir no momento em que se aponta a um indigitado para que ele seja condenado a reparar, ou compensar.” (NERILO, 2016, p.87).

A iliquidez do dano não o torna desatualizado. Durante a sentença poderá ser definido o quantum debeatur, que nada mais é do que a apuração das perdas sofridas.

Já o requisito da certeza, significa que é necessário que o dano seja fundamentado em um fato preciso e não em mera hipótese. Conforme aponta Gonçalves (2014, p. 364), isso afasta a possibilidade de reparação do dano meramente hipotético ou eventual, que pode não se concretizar.

No direito civil brasileiro, esse pressuposto também serve para definir a medida da reparação. Sobre o alcance da indenização, doutrina Stoco (2014, p.1665):

[...] indenizar significa reparar o dano causado à vítima, integralmente. Se possível, restaurando o statu quo ante, isto é, devolvendo-a ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito. Todavia, como na maioria dos casos se torna impossível tal desiderato, busca-se uma compensação em forma de pagamento de uma indenização de caráter monetário.

Dessa forma, é possível auferir que não há nenhum tipo de responsabilidade civil sem ter ocorrido dano, e ainda, que o valor indenizatório é fixado de acordo com a própria extensão do mesmo.

2.3 ESPÉCIES DE DANO

Tradicionalmente, a doutrina costuma classificar o dano em duas grandes categorias: patrimonial e extrapatrimonial. “Consagrou a Carta Magna o direito da vítima de obter reparação patrimonial, expressa nas perdas e danos, e também imaterial, por ofensa a bens pertencentes ao patrimônio subjetivo, interno e anímico, ligados à personalidade”. (STOCO, 2014, p. 1665).

O dano patrimonial nada mais é do que aquele que atinge o patrimônio do ofendido. “O dano patrimonial traduz lesão aos bens e direitos economicamente apreciáveis do seu titular. Assim ocorre quando sofremos um dano em nossa casa ou em nosso veículo”. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014, p. 59).

Para comprová-lo, conforme defende Nerilo (2016, p.90), é preciso demonstrar como era o patrimônio da vítima antes, e como ficou depois do ocorrido. A diferença que caracteriza aquilo que efetivamente se perdeu é chamada de dano emergente ou dano positivo. “É o dano que emerge do fato”. (NERILO, 2016, p.90).

Além disso, como é possível constatar no art. 402 do CC/02, há também o reconhecimento do lucro cessante – também denominado como dano negativo –, que se depreende do trecho “o que razoavelmente deixou de lucrar”.

Por conseguinte, o dano extrapatrimonial está aludido em dois incisos do art. 5º, da Constituição da República Federativa do Brasil (BRASIL, 1988):

V – É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Na legislação infraconstitucional, o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º, inciso VI (Lei 8078, de 11 de setembro de 1990) – que discorre sobre os direitos básicos do consumidor – também o menciona: “A efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.

Conjuntamente, a cláusula geral de responsabilidade civil, contida no art. 186 do CC/02, já referido anteriormente, compreende expressamente o dano exclusivamente moral.

O dano extrapatrimonial abrange tudo aquilo que ofende a vítima como ser humano, não lhe atingindo o patrimônio. É a lesão de bens que integram os direitos da personalidade, tais como honra, dignidade, bom nome, entre outros. São interesses que não estão à venda no mercado e, portanto, não é possível lhes estipular um valor. Daí reside a dificuldade em quantificar indenização por dano que lesiona bens que na realidade não são “quantificáveis”.

A categoria dano extrapatrimonial engloba várias espécies que constituem danos individuais com regras e características específicas. O mais conhecido é o dano moral. Não obstante o dano moral esteja consagrado na lei, seu conceito é copiosamente subjetivo. Assim pontua Farias, Netto e Rosenvald (2014, p. 332):

Ocorre que o dano moral nada tem a ver com a dor, mágoa ou sofrimento da vítima ou de seus familiares. O pesar e consternação daqueles que sofrem um dano extrapatrimonial não passam de sensações subjetivas, ou seja, sentimentos e vivências eminentemente pessoais e intransferíveis, pois cada ser humano recebe os golpes da vida de forma única, conforme o seu temperamento e condicionamentos.

[...] Isto implica aceitar que fatos prosaicos do cotidiano e de pequena importância para alguns de nós, possam representar grandes abalos para outras pessoas.

Na prática, o dano moral tem sido reconhecido jurisprudencialmente com a aferição do interesse afetado, se ele é digno de proteção ou não. Dessa forma, se consagrou algumas situações inclusive em que o dano é presumido, ou seja, cujo reconhecimento prescinde a culpa. Alguns exemplos são: inscrição indevida no cadastro de inadimplentes, atingindo a honra e imagem da vítima; dano moral por morte de filho, indiscutivelmente abalando de maneira grave o emocional dos pais; e publicação não autorizada de imagem de pessoa para fins econômicos ou comerciais, que também afeta a imagem do ofendido.

O dano existencial – que impede a vítima de executar atividades necessárias para uma vida com qualidade – e, o dano estético – que fere a configuração física da pessoa – são outras duas espécies doutrinariamente reconhecidas na classe do dano extrapatrimonial. Há que se falar ainda, no dano pela perda de uma chance, centro da presente pesquisa, que será devidamente examinado no próximo capítulo.

Cabe ressaltar que desde 1992, com a edição da Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça, é possível a cumulação em uma mesma ação, de pedido de reparação material e moral. E, posteriormente, em 2009, o mesmo tribunal inovou esse entendimento publicando a Súmula 387, que diz: “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”. Ou seja, modernamente é possível cumularem-se três tipos distintos de dano, em um mesmo processo.

Segundo Tartuce (2017, p. 350), existe uma tendência atual em se reconhecer novos danos, ampliando ainda mais o papel fundamental desse pressuposto da responsabilidade civil. Sobre o assunto, esse autor classifica os danos existentes em duas grandes categorias: danos clássicos ou tradicionais (que inclui os danos materiais e morais) e danos novos ou contemporâneos (que são os danos estéticos, morais coletivos, sociais e danos pela perda de uma chance).

---

3. RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE

Primeiramente, cabe dizer que a perda de uma chance não é considerada, de forma unânime, um dano individual indenizável. Segundo Nerilo (2016, p. 127), “há duas correntes a respeito: uma que a inclui como espécie de dano, e outra que a classifica como mitigação do nexo de causalidade, mormente em se tratando de perda da chance de evitar um dano”.

Contudo, desde 2011 há o enunciado doutrinário nº 444, aprovado na V Jornada de Direito Civil, que traz o seguinte entendimento:

A responsabilidade civil pela perda de chance não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial [...].

Esse enunciado acabou reconhecendo ampla reparação da teoria da perda de uma chance no Brasil, e colocou-a como uma espécie única, que pode ocorrer tanto atrelada a um dano material, quanto a um dano imaterial.

A respeito disso, a presente pesquisa se desenvolveu no sentido de analisar os aspectos que constituem o dano pela perda de uma chance e, após, apresentar qual é a posição teórica dos diversos autores consultados, no tocante a sua classificação.

3.1 A PERDA DE UMA CHANCE COMO MOTIVADORA DE RESPONSABILIDADE

A perda de uma chance se caracteriza nas situações em que a vítima tinha a oportunidade de obter um lucro ou evitar um prejuízo, e isso lhe é tirado. Sobre o conceito de chance, Silva (2013, p. 13-14) sustenta que:

A chance representa uma expectativa necessariamente hipotética, materializada naquilo que se pode chamar de ganho final ou dano final, conforme o processo aleatório. Entretanto, quando esse processo aleatório é paralisado por um ato imputável, a vítima experimentará a perda de uma probabilidade de um evento favorável.

Nesses casos, o impedimento do dano final, ou o sucesso da vantagem esperada, nunca são certos, tratando-se, portanto, apenas de uma possibilidade. Assim expõe Nerilo (2016, p. 128): “na perda de uma chance, não há certeza sobre o ganho, mas há certeza quanto à oportunidade que já era da vítima”.

Um exemplo clássico, seguidamente usado pela doutrina, é o advogado que perde o prazo para interpor um recurso. Como destaca Savi (2009, p. 2):

[...] se fosse possível afirmar que o recurso seria provido pelo Tribunal, teríamos a prova da certeza do dano final e, com isso, o ofensor seria condenado ao pagamento de todos os benefícios de que o cliente iria auferir com a vitória no processo judicial. Se, por outro lado, fosse possível demonstrar que o recurso não seria provido, teríamos a certeza da inexistência do dano final e, assim, o advogado negligente estaria liberado da obrigação de indenizar.

Por óbvio, nunca se saberá o resultado do recurso que não foi interposto. No final, o dano experimentado pelo cliente é: a improcedência de seus pedidos. E não há qualquer espaço para a busca da indenização em razão da perda desta vantagem, já que não há como responsabilizar o profissional sem saber qual seria a decisão do Tribunal. Este é o motivo pelo qual o dano decorrente da perda de uma oportunidade foi ignorado pelo Direito por tanto tempo.

Não obstante, no momento em que se considera a chance como um bem jurídico único, é possível responsabilizar o ofensor por esta perda. A modalidade da perda de uma chance vem, portanto, suprir uma necessidade que não se enquadrava em nenhum tipo de dano indenizável admitido até então.

3.2 A PERDA DE UMA CHANCE E O LUCRO CESSANTE

É importante destacar que há distinção entre a perda de uma chance e o lucro cessante, até porque, como assinala Savi (2009, p. 15), se não existisse, um estaria inserido no outro, de forma com que não haveria qualquer interesse prático no assunto.

“A perda de uma chance decorre de uma violação a um mero interesse de fato, enquanto o lucro cessante deriva de uma lesão a um direito subjetivo”. (SAVI, 2009, p. 15, grifo do autor). No caso do lucro cessante, o autor do pedido de indenização deve fazer prova dos pressupostos e requisitos necessários para a verificação do lucro que se perdeu por conta do dano final. Enquanto nas hipóteses de perda de uma chance, não é possível demonstrar o dano final, sendo que não é sabido se ele de fato ocorreria (caso a chance da vítima não fosse tolhida).

3.3 REQUISITOS DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

Para existir a possibilidade de aplicação da perda de uma chance em um caso concreto, faz-se mister observar os requisitos gerais da responsabilidade civil – ação ou omissão, culpa, nexo de causalidade e dano – e, ainda, os requisitos específicos dessa teoria.

Não é qualquer oportunidade perdida que pode gerar a responsabilidade civil pela perda de uma chance. No caso concreto é preciso averiguar se a chance perdida era séria e real. “Desse modo, para que uma demanda com base na teoria da perda de uma chance seja procedente, o autor deverá demonstrar muito mais do que uma simples esperança subjetiva”. (SILVA, 2013, p. 138). Não fosse assim, haveria uma banalização na aplicação desta teoria.

Esse também foi o entendimento apresentado pela Ministra Fátima Nancy Andrighi no julgamento do Recurso Especial 965758/RS, feito pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado em 2008:

Com razão, há possibilidades e probabilidades diversas e tal fato exige que a teoria seja vista com o devido cuidado. No mundo das probabilidades, há um oceano de diferenças entre uma única aposta em concurso nacional de prognósticos, em que há milhões de possibilidades, e um simples jogo de dado, onde só há seis alternativas possíveis. Assim, a adoção da teoria da perda da chance exige que o Poder Judiciário bem saiba diferenciar o ‘improvável’ do ‘quase certo’, a ‘possibilidade da perda’ da ‘chance de lucro’, para atribuir a tais fatos as consequências adequadas.

(STJ, REsp 965.758/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, DJe 03.09.2008)

Dito isso, vale destacar que o problema da responsabilização do dano pela perda de uma oportunidade paira no seguinte questionamento: como distinguir quais são chances sérias e reais e quais não são? Savi (2009, p. 113) esclarece que: “Essa tarefa é do juiz, que é obrigado a fazer um juízo prognóstico sobre a probabilidade concreta que o sujeito tinha de conseguir o resultado”. Esse autor entende que o magistrado deve valorar as possibilidades, para escolher quais são relevantes para o ordenamento, fazendo com que cada caso concreto deva ser analisado em particular.

3.4 NATUREZA DO DANO PELA PERDA DE UMA CHANCE

Como já dito anteriormente, há divergências na definição da natureza da teoria da perda de uma chance. Em sua tese, Glenda Gonçalves Gondim esclarece que isso ocorre porque a existência dessa modalidade depende de uma interpretação mais flexível do nexo de causalidade (GONDIM, 2010).

Trata-se de vítimas que necessitam ser ressarcidas, mas que sofreram um dano que não guarda relação causal com a conduta culposa. Para solucionar esse problema, surgiu uma nova interpretação da causalidade, resultando na criação da teoria da reparação da perda de uma chance. Essa novidade ocasionou a divisão doutrinária entre correntes: uma que acata a chance perdida como dano autônomo; e outras que interpretam a “possibilidade de ocorrer algo” como uma subespécie híbrida, estando no caminho entre dano emergente e lucro cessante.

Silva (2013, p. 215-216), um dos pioneiros no estudo aprofundado do assunto no Brasil, entende que:

[...] a aceitação da perda de uma chance como espécie de dano certo aparece como o caminho que o direito nacional segue e continuará a seguir, eis que, no ordenamento brasileiro não se encontra qualquer dispositivo que possa tornar-se um óbice para a aplicação da teoria da perda de uma chance.

No mesmo sentido, conforme lição de Noronha (2007, p. 672):

[...] o dano da perda de chance é ainda um dano certo, que pode dizer respeito à frustração de uma vantagem que poderia acontecer no futuro (dano futuro) ou à frustração da possibilidade de ter evitado um prejuízo efetivamente verificado (dano presente); esse dano da perda de chance contrapõe-se a um dano final que, este sim, nas situações aqui consideradas, é dano meramente hipotético, eventual, incerto.

Ao separar o dano final incerto, da chance perdida, os dois autores acima citados conferem caráter de certeza à perda da possibilidade, entendendo-a como um dano em si mesma.

Dessa forma, é possível identificar nos casos da teoria da perda de uma chance todos os pressupostos caracterizadores da responsabilidade civil: a ação (conduta omissiva ou comissiva do ofensor), o dano (a retirada da oportunidade de ocorrência de um resultado final vantajoso), a culpa (manifestada através de um dolo direito ou de negligência, imperícia ou imprudência) e, por fim, o nexo de causalidade (que acertadamente reside na ligação entre o ofensor e o dano individual, independentemente do dano final).

Em oposição, a outra corrente é defendida por Stoco. Esse autor critica veementemente a aplicação da perda de uma chance para responsabilizar profissionais liberais. “[...] A maior heresia será admitir que o profissional, em uma obrigação contratual de meio, seja responsabilizado pelo resultado. (STOCO, 2007, p. 512). É evidente que fica impossível admitir a chance perdida como uma nova espécie de dano quando não se considera esta independente do dano final.

Essa questão é controvertida tanto na doutrina, quanto na jurisprudência. É corriqueiro haver pedidos pleiteando a reparação integral de danos finais, quando na verdade se tratava claramente de perda da oportunidade de obter vantagem. É comum também, a indenização pela perda de uma chance ser tratada nas decisões judiciais como se dano moral fosse, ou ainda como lucro cessante.

A confusão pode se dar no fato de que muitas vezes um mesmo acontecimento aparentemente gera dano material, dano moral e dano pela perda de uma chance. A cumulação desses três pedidos indenizatórios individuais pode ser observada na seguinte apelação cível, apreciada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em 2016:

INDENIZAÇÃO. DANOS PATRIMONIAIS E EXTRAPATRIMONIAIS. EXTRAVIO DE BAGAGEM. ALEGADAS DESPESAS IMPREVISTAS A PARTIR DO EVENTO DANOSO. ABALO ANÍMICO DECORRENTE DO SENTIMENTO DE IMPOTÊNCIA E DA FRUSTRAÇÃO DAS EXPECTATIVAS DO AUTOR EM RELAÇÃO AO TORNEIO DE FUTEBOL DE MESA PARA O QUAL SE INSCREVERA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPETIR PELA FALTA DO UNIFORME DA DELEGAÇÃO. ALEGADA PERDA DE UMA CHANCE DE SAGRAR-SE CAMPEÃO NA MODALIDADE. PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. APELO DA EMPRESA AÉREA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELA FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES A EMBASAR O RESSARCIMENTO DETERMINADO. NEXO DE CAUSALIDADE A LIGAR A PRESTAÇÃO DEFEITUOSA DOS SERVIÇOS COM O PREJUÍZO PATRIMONIAL RECONHECIDO NA SENTENÇA E COM OS DANOS EXTRAPATRIMONIAIS SOFRIDOS. RECURSO ADESIVO DO DEMANDANTE. DESPESAS TELEFÔNICAS REALIZADAS NA TENTATIVA DE RECUPERAR SEUS PERTENCES. OBRIGAÇÃO DE RESSARCIR INCONSTESTE. MAJORAÇÃO DA COMPENSAÇÃO DO ABALO ANÍMICO INDEVIDA. VERBA FIXADA COM PROPRIEDADE, ALBERGANDO, TAMBÉM, A REPARAÇÃO DA CHANCE PERDIDA. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DOS JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. CONSECTÁRIO QUE DEVE CORRER A PARTIR DA CITAÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS, PROVIDO PARCIALMENTE O DO AUTOR E DESPROVIDO DA RÉ.

(TJSC, Apelação Cível n. 2015.040289-1, de Criciúma, rel. Des. Ronei Danielli, Terceira Câmara de Direito Público, j. 15-03-2016).

O requerente da demanda adquiriu passagens aéreas para Salvador, com objetivo de participar de um torneio esportivo. Chegando no destino, percebeu que sua mala havia sido extraviada. O fato ensejou à vítima a privação de seus pertences por três dias, e impediu sua participação no torneio por não ter os acessórios, roupas e demais objetos imprescindíveis para tal.

Por este motivo, o autor da ação alega ter sofrido danos patrimoniais oriundos dos gastos com remédios, roupas, transporte para ir até os lugares realizar as compras necessárias, entre outros devidamente reconhecidos em sentença proferida em 1º grau, e mantidos no julgamento do recurso. Alegou também danos morais decorrentes do abalo, inconvenientes e frustração experimentados nos dias em que ficou sem seus objetos. E, por fim, também pediu danos pela perda de uma chance, argumentando que o extravio da bagagem foi responsável pela sua não participação no campeonato, o que ocasionou a perda da chance de ser campeão na modalidade de futebol de mesa.

Os danos de ordem moral foram reconhecidos e confirmados na apelação, no entanto, os danos pela perda da chance de ganhar o campeonato foram entendidos pelos julgadores do TJSC como mais uma faceta contemplada pelo dano moral, não podendo ser indenizáveis a título de dano autônomo. De acordo com o relatório do acórdão, é possível perceber que a chance perdida e o nexo causal desta com a perda da bagagem foram reconhecidos, mas que na hora de fixar a indenização houve a concepção de que um estaria inserido no outro.

Savi (2009, p. 82-83) explica que, conforme entendimento adotado pelo STJ, a aplicação da teoria da perda de uma chance pode resultar em dano moral. Partindo desse ponto, não seria prudente que uma ação gerasse dano pela perda de uma chance cumulado com dano moral. Ao mesmo tempo, esse autor é da opinião de que a perda de uma oportunidade tem natureza de subespécie de dano emergente, portanto, imediato e mensurável.

O problema da cumulação do dano pela perda de uma chance com danos de ordem moral, parece esclarecido em trecho do Informativo nº 513, publicado pelo Superior Tribunal de Justiça, em 2013, com a seguinte redação:

[...] A perda da chance, em verdade, consubstancia uma modalidade autônoma de indenização, passível de ser invocada nas hipóteses em que não se puder apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano final. [...]

REsp 1.254.141-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2012.

Este importante informativo, se analisado conjuntamente com o Enunciado da V Jornada de Direito Civil (devidamente referido no tópico 3 do presente artigo), resulta no entendimento de que, para o Superior Tribunal de Justiça:

1. A aplicação da teoria da perda de uma chance é um dano autônomo da responsabilidade civil, passível de indenização individual.

2. A perda de uma oportunidade pode ocasionar tanto danos patrimoniais, quanto danos extrapatrimoniais, como por exemplo: o dano moral.

3. Quando for possível apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano final –assim como na jurisprudência acima citada – não será plausível encontrar decisões que cumulem dano material, dano moral e dano pela perda de uma chance, sob pena de se exigir, duas vezes, o pagamento de indenização por um dano de mesma natureza.

4. Porém, quando não se puder apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano final, a única forma de responsabilização é a aplicação da teoria da perda de uma chance, e aí sim, esta aparecerá como um direito subjetivo da vítima, passível de indenização autônoma e perfeitamente aferível.

Como verificado até então, a pesquisa deste ponto específico do presente artigo revelou diversas posições existentes: há quem considere a perda de chance como espécie intermediária entre o dano emergente e o lucro cessante; há quem defenda que se trata de derivação de dano emergente; há quem acredite ser uma concepção mitigada do nexo causal; há quem afirma ser uma ampliação do conceito de dano e, portanto, um dano autônomo.

Apesar disso, foi possível verificar que nas doutrinas mais recentes e nos trabalhos mais aprofundados sobre essa teoria, a classificação predominante é a de que se trata de uma nova espécie de dano que atinge tanto a esfera patrimonial quanto a extrapatrimonial. Hora ou outra se percebe que o dano moral e dano material não conseguem, sozinhos, abarcarem a chance perdida por completo. Consequentemente, há cada vez maior incorporação desta teoria no ordenamento brasileiro, juntamente com a consciência de que é única, com características muito particulares.

---

4. A RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE NA ÁREA DA SAÚDE

A conexão entre a perda de uma chance e a conduta de profissionais liberais existe desde a introdução e admissão desta teoria no Brasil. No começo, houve certa relutância na discussão sobre responsabilização de médicos, visto que estes não assumem obrigação de resultado.

Com a evolução desse novo ramo da responsabilidade civil, surgiu inúmeros processos com pedidos de indenização por perda de oportunidade relacionada a conduta de um profissional da área da saúde.

Neste tópico, será estudada justamente esta relação: a aplicação da teoria da perda de uma chance em área específica, explorando as particularidades da responsabilidade civil dos médicos. Além disso, serão analisados julgados sobre o tema, com o intuito de perceber como se dá a fixação dos valores indenizatórios em cada caso, afim de verificar quais tem sido os parâmetros utilizados pelos julgadores.

4.1 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO

Os médicos pertencem a categoria dos profissionais liberais. De acordo com o presidente da Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL), o termo “liberal” é designado para indicar aquele profissional que tem total liberdade para exercer sua profissão (2015, AZEVEDO).

Gonçalves (2013, p. 262) explica que hoje já não há mais dúvidas sobre a natureza da responsabilidade médica: é contratual. Mas assevera (GONÇALVES, 2013, p. 263): “o fato de se considerar como contratual a responsabilidade médica não tem, ao contrário do que poderia parecer, o resultado de presumir a culpa”. Isso ocorre porque a natureza da obrigação médica é de meio, e não de resultado. Um profissional desta área não se compromete a curar o paciente, e sim, apenas agir de acordo com as regras e os métodos da profissão. Doutrina Gonçalves (2013, p. 62):

[...] o fato de não obter a cura do doente não importa reconhecer que o médico foi inadimplente. [...] O objeto do contrato médico não é a cura, obrigação de resultado, mas a prestação de cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo circunstâncias excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 14, §4º, dispõe que: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa” (Lei 8078, de 11 de setembro de 1990). Em outras palavras, significa dizer que para averiguar a responsabilidade dos médicos, usa-se a teoria subjetiva, cujos pressupostos são: ação ou omissão, dano, nexo e culpa.

Sobre o assunto, é pertinente aprofundar quais tipos de condutas médicas são passíveis de responsabilização. Kfouri Neto (2001, p. 71) fundamenta que:

Os médicos dizem que não há doenças, há doentes – porquanto dois pacientes, acometidos do mesmo mal e tratados de modo idêntico, podem apresentar reações absolutamente distintas à terapia: num caso, a cura; noutro, o agravamento da enfermidade e, até a morte.

Esse autor lembra o quanto a ciência da saúde é subjetiva, visto que os resultados dependem de uma série de fatores que não estão no controle dos médicos, tais como: condições específicas do paciente, doenças pré-existentes e não conhecidas, genética, possíveis reações alérgicas, e até mesmo questões emocionais. Pelos motivos expostos, é compreensível o porquê há tanta cautela na hora de responsabilizar esse tipo de profissional, sob pena de incorrer em uma tremenda injustiça.

Um dos tipos de comportamento relevantes é aquele que resulta em erro de diagnóstico. Kfouri Neto elucida o tema no seguinte trecho (2001, p. 81):

O erro de diagnóstico é, em princípio, escusável, a menos que seja, por completo, grosseiro. Assim, qualquer erro de avaliação diagnóstica induzirá responsabilidade se um médico prudente não o cometesse, atuando nas mesmas condições externas que o demandado.

Essa averiguação nada mais é do que a comparação da ação do agente com um tipo padrão – requisitos necessários já mencionados anteriormente no tópico 2.2.2. Para verificar esses erros judicialmente, é indispensável o uso da perícia, já que se trata de questões pertinentes a conhecimento de área específica. O que a perícia vai investigar não é somente se houve erro de diagnóstico, mas sim se o médico teve culpa no modo em que procedeu, e o mais importante: se ele se utilizou de todos os meios disponíveis ao seu alcance para ajudar o paciente.

A culpa médica geralmente se manifesta através de negligência, imprudência ou imperícia. “A negligência médica caracteriza-se pela inação, indolência, inércia, passividade” (KFOURI NETO, 2001, p. 83). Alguns exemplos são quando há abandono do paciente ou omissão de tratamento.

Já na imprudência, há um ato comissivo. “Age com imprudência o profissional que tem atitudes não justificadas, açodadas, precipitadas, sem usar cautela” (KFOURI NETO, 2001, p. 86-87). Um exemplo é o cirurgião não esperar pelo anestesista, e ele mesmo aplicá-la, ocasionando a morte do paciente por parada cardíaca.

Por sua vez, a imperícia tem a ver com incapacidade ou inabilidade. Presume-se que o profissional seja expert na área da saúde em que atua. Segundo Kfouri Neto (2001, p. 89), a imperícia ocorrerá quando o médico agir com despreparo, falta de conhecimentos necessários ou inobservância das normas. Um exemplo ilustrativo seria um médico que emprega um meio de tratamento não mais utilizado e aceito pela medicina atual, resultando em danos ao paciente.

4.2 PERDA DE UMA CHANCE NA ÁREA MÉDICA

Em 2012, uma decisão do Superior Tribunal de Justiça, proferida em um Recurso Especial, veio esclarecer a aplicação da teoria da perda de uma chance para reparar danos causados por médicos. Segue parte relevante de seu conteúdo:

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. APLICABILIDADE DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PARA A APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL OCASIONADA POR ERRO MÉDICO.

A teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil ocasionada por erro médico na hipótese em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura de paciente que venha a falecer em razão da doença tratada de maneira inadequada pelo médico.

REsp 1.254.141-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2012.

Desde então, em razão deste julgado, é amplamente admitido pelo entendimento do STJ, a indenização desse tipo de dano, atrelado a teoria da perda de uma chance.

Importante mencionar que quando aplicada à atividade médica, a teoria ficou conhecida como perda de uma chance de cura ou sobrevivência. O que se perde, nestes casos, geralmente está ligado a oportunidade de realizar um tratamento com chance de cura ou de melhora da qualidade de vida. O dano em questão, pode ocasionar sequelas irreversíveis ou até a morte das vítimas. É por esse motivo que o assunto é tão delicado e se diferencia tanto das outras hipóteses em que a teoria é aplicada.

Savi (2009, p.5) é um dos autores que dá destaque a esses contrastes. Para ele, há duas modalidades de uso da responsabilidade civil por perda de uma chance. Uma é utilizada especificamente no erro médico. E outra, é a aplicação clássica ou tradicional, usada em todos os outros casos em que há perda de chance séria e real. Assim demonstrado a seguir por Savi (2009, p.5):

A primeira utilizando um tipo de dano autônomo, representado pelas chances perdidas, e a segunda embasada na causalidade parcial que a conduta do réu representa em relação ao dano final. Normalmente, os casos de responsabilidade civil médica ou “responsabilidade civil por perda de uma chance de cura ou sobrevivência”, enquadram-se na segunda modalidade.

As particularidades da situação de perda de chance por erro médico se encontram bastante claras em artigo jurídico publicado por Cavalcante (2013), em seu site. Esse autor explica que, na teoria da perda de uma chance clássica sempre haverá certeza da autoria do fato que frustrou a oportunidade. A incerteza existe apenas quanto à existência e extensão dos danos. Por outro lado, na teoria da perda de uma chance aplicada no erro médico, a extensão do dano já está definida: a pessoa faleceu, ou obteve complicações irreversíveis, diminuindo sua qualidade de vida. O que resta saber é se esse dano teve como concausa a conduta do réu.

Não há presunção de que, nos erros médicos, exista responsabilização do profissional. Um exemplo interessante, é trazido por Farias, Netto e Rosenvald (2014, p. 905): “a postura do médico que, após ter diagnosticado pneumonia dupla, recomendou tratamento domiciliar ao paciente, ao invés de interná-lo”. Suponha-se que esse paciente tenha vindo a falecer. A decisão desse profissional teria privado a vítima da chance do tratamento hospitalar. O dano final já é conhecido: a morte. Porém, a causa direta da morte é a doença, e não a conduta do médico. E, ainda, é relevante considerar que não é sabido se, mesmo com o tratamento adequado, o paciente sobreviveria.

Sobre o tema, Farias, Netto e Rosenvald (2014, p. 905-906) afirmam que:

Conceitualmente curioso, no caso, é que o ofensor (o médico, no caso) não responde pelo resultado danoso em si (a doença; afinal de contas não foi o médico que a causou), mas sim pela chance subtraída ao paciente de cura. Chance frise-se, que para ser indenizável deverá ostentar os caracteres da concretude e razoabilidade. Nessa moldura conceitual, a chance de cura emerge como um bem jurídico autônomo, cuja lesão poderá ser indenizável.

Então, a perda da chance se configurará como um dano real a partir do momento em que uma perícia constata o erro médico grosseiro e injustificado e, além disso, que este erro guarda uma relação de concausa, tendo contribuído largamente para o agravamento da condição do paciente.

O nexo de causalidade (devidamente discutido no tópico 2.2.3) tem extrema importância na discussão da aplicação da perda de uma chance por erro médico. Só será possível a responsabilização do profissional da área da saúde, nesses casos, se for tomada como base a teoria da causalidade adequada. Apesar do comportamento do médico não ser a causa direta e imediata a causar o dano, é possível perceber que é uma das causas que contribuem em grande escala para o resultado.

A responsabilização da perda de uma chance, como aponta Farias, Netto e Rosenvald (2014, p.905), tem sido progressivamente invocada em casos relacionados aos médicos. Esses autores demonstram que há inúmeras situações práticas de condutas médicas que já foram reconhecidas judicialmente como configuração da perda de chance. Essa teoria representa uma inovação na responsabilização civil da área da saúde, e tem seu reconhecimento cada vez mais ampliado. No próximo tópico será abordada brevemente a situação específica da possibilidade de a perda da chance de cura ocasionar dano existencial, cujo entendimento é ainda mais recente.

4.2.1 A perda de uma chance de cura e o dano existencial

Como exposto até então, uma das características da teoria da perda de uma chance é a sua “maleabilidade” em gerar danos de naturezas distintas. Por consequência, a pesquisa deste artigo levou ao seguinte questionamento: a perda de uma chance por erro médico pode causar dano existencial?

O dano existencial, de acordo com Soares (2009, p. 44):

[...] materializa-se como uma renúncia involuntária às atividades cotidianas de qualquer gênero, em comprometimento das próprias esferas de desenvolvimento pessoal. É uma modificação prejudicial que incide de forma negativa nas relações do indivíduo, relações estas que contribuem para o desenvolvimento da personalidade, tanto em âmbito pessoal, quanto social.

Em outras palavras, esse dano – também bastante recente na área da responsabilidade civil –, é caracterizado por tirar o indivíduo do convívio social e frustrar seu projeto de vida, podendo repercutir total ou parcial, temporária ou permanente sobre a existência da pessoa. Com isso, o ofendido perde sua qualidade de vida e não consegue manter suas atividades cotidianas.

O dano existencial tem sido frequentemente associado com o direito do trabalho. Uma das relações diz respeito ao empregado que, contra sua vontade, ficou por muitos anos sem tirar férias, resultando em danos profundos a sua existência. Outros casos têm a ver com acidentes automobilísticos que ocasionam tetraplegia, privando a vítima de uma série de atividades, planos e convívios que ela naturalmente possuía antes do acontecido.

Refletir sobre a relação entre a perda de uma chance por erro médico e o conceito de dano existencial é um caminho inevitável. É fácil pensar e até mesmo encontrar casos reais em que um erro médico proporciona consequências graves que influenciam na existência e dignidade do paciente para o resto de sua vida.

Um erro de diagnóstico, por exemplo, poderia impedir que uma pessoa fizesse o tratamento adequado no tempo devido, resultando não em morte, mas em sequelas que atingem o bem jurídico tutelado pelo dano existencial. Ou ainda, uma vítima que chega ao hospital em estado grave e não tem atendimento instantâneo, nem mesmo são providenciadas medidas para sua transferência, proporcionando agravamento da condição e danos existenciais irreversíveis.

Cabe mencionar que o dano existencial, assim como a teoria da perda de uma chance, não é considerado de forma unânime como uma nova espécie individual. A discussão gira em torno da necessidade de se admitir nova modalidade que poderia ser, como muitos autores defendem, incorporada pelo dano moral.

Apesar disso, com a constante evolução e cristalização destes institutos, faz-se pertinente a reflexão sobre essa provável ligação entre ambos, que pode ser futuramente desenvolvida e admitida jurisprudencialmente.

Pelos motivos citados, procura-se aqui, com a tabela a seguir, evidenciar quais são as diferenças mais significativas entre dano moral e dano existencial, com o intuito de corroborar com essa discussão:

	DANO MORAL	DANO EXISTENCIAL
Esfera de direitos afetados	Direitos da personalidade (intimidade, vida privada, honra, imagem).	Direitos existenciais (relacionados a dignidade da pessoa humana).
Consequências	Dor, vexame, humilhação, tristeza, etc.	Lesão a um projeto de vida (retiro do convívio social, vazio existencial, menor qualidade de vida, etc.).
Exemplo	Exposição de conteúdo ofensivo sobre pessoa na internet ou qualquer meio de comunicação;	Um dano que gere a uma mulher que planejava ter filhos, a impossibilidade de engravidar;

Essa diferenciação é elucidativa para compreender como há espaço para a teoria da perda de uma chance resultar individualmente em dano existencial ou em dano moral, e que estas aplicações são bastante distintas.

4.3 O PROBLEMA DA QUANTIFICAÇÃO

Como já discutido anteriormente, sabe-se que a extensão do dano é a medida da reparação. Conforme Nerilo (2016, p. 89), o dever de reparar está informado pelo princípio da reparação integral, que nada mais é do que, com a indenização, tentar deixar a vítima, na medida do possível, na situação em que se encontrava anteriormente ao fato danoso.

Quem tem o poder de arbitrar o valor indenizatório é o juiz, no entanto, Nerilo (2016, p. 109) lembra que: “[...] ele não está liberado de apontar os critérios pelos quais chegou à quantificação final. O arbitramento não é necessariamente arbitrário, porque obedece a uma racionalidade que deve estar descrita em sua decisão”.

Nas situações que envolvem danos materiais, fica relativamente fácil para o juiz fixar a indenização, já que cabe a vítima comprovar o lucro cessante e o dano emergente. O valor fixado será exatamente aquilo que se perdeu ou que se gastou patrimonialmente.

Nos casos que compreendem o dano moral (que abarca valores bastante subjetivos), é um pouco mais complexo. Não há uma regra que se aplica a todo caso. Todavia, há alguns critérios unanimemente desenvolvidos e aceitos pela jurisprudência. Um exemplo é o entendimento de que:

“o valor da reparação do dano moral deve ser fixado em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido”

(STJ, 3ª Turma, REsp 1.120.971-RJ. Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 28/2/2012).

No mesmo sentido, nessas circunstâncias mais abstratas, há a percepção de algumas coisas que devem ser levadas em conta, tais como: a dimensão do dano; a culpabilidade do agente; a eventual culpa concorrente da vítima; e as condições pessoais da vítima (STJ, 3ª Turma, REsp. 959.780/ES – Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 26/04/2011).

Nos danos pela perda de chance, há ainda mais particularidades a serem consideradas. Isso ocorre não só porque essa teoria pode ser aplicada ocasionando dano moral, mas também pelo fato de que o seu objeto não é o dano final, e sim o instituto das “chances”, desde que estas sejam sérias e reais.

Savi (2009, p.113) pontua que: “a chance de lucro terá sempre um valor menor que a vitória futura, o que refletirá no montante da indenização. Na prática, significa que se deve apurar qual é a estimativa pecuniária desta chance perdida. Essa etapa é determinante, já que, segundo esse autor, o próximo passo é partir do dano final e fazer incidir sobre este o percentual de probabilidade de obtenção da vantagem esperada. Os recursos utilizados para esse feito são a estatística e a probabilidade (os mesmos aplicados para determinar a existência de lucro cessante).

Essa compreensão já foi consagrada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento de um recurso especial, em 2012. Segue trecho relevante:

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. FIXAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO PELA PERDA DE UMA CHANCE.

Não é possível a fixação da indenização pela perda de uma chance no valor integral correspondente ao dano final experimentado pela vítima, mesmo na hipótese em que a teoria da perda de uma chance tenha sido utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil ocasionada por erro médico. Isso porque o valor da indenização pela perda de uma chance somente poderá representar uma proporção do dano final experimentado pela vítima.

(REsp 1.254.141-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2012).

É importante ressaltar, conforme lembra Savi (2009, p. 113), que: “O fato de a situação ser idônea a produzir apenas provavelmente e não com absoluta certeza o lucro a essa ligado influi não sobre a existência, mas sobre a valoração do dano indenizável”. Portanto, quanto maior for a probabilidade de o dano final ter ocorrido – caso a chance não fosse perdida –, maior deverá ser o valor indenizatório fixado pelo magistrado.

Existem controvérsias quanto a definição do percentual mínimo para que uma chance perdida seja considerada passível de indenização. Savi (2009, p. 112-113) demonstra que uma das correntes existentes deriva da Corte de Cassação Italiana, onde só é possível admitir indenização de perda de oportunidades, quando a vítima conseguir demonstrar que a probabilidade de obter a vantagem esperada seja superior a 50%. As estimativas que não atingirem esse número, não podem, conforme o entendimento italiano, serem consideradas sérias e reais.

Totalmente oposto a isso, é a corrente utilizada no sistema norte-americano, em especial nos casos de perda de chance na área médica. Conforme Silva (2013, p. 141):

Segundo este padrão de causalidade, se um procedimento médico retirou 51% das chances de um paciente sobreviver, estaria identificada a existência do nexo de causalidade entre a ação do agente e o nexo causal sofrido pela vítima, tornando inaplicável a teoria da perda de uma chance. Dessa forma, somente pode ser aplicada esta teoria em casos em que o ato do agente retire menos de 50% das chances da vítima auferir a vantagem esperada.

Observa-se que o campo da fixação da indenização é um dos pontos mais sensíveis e contraditórios do estudo. No próximo capítulo se verificará como se dá o quantum debeatur na prática dos juízos e tribunais brasileiros.

4.4 ANÁLISE DE JULGADOS SOBRE O TEMA

Para ilustrar toda a pesquisa doutrinária feita até então, esse importante capítulo do presente artigo irá abordar decisões judiciais recentes que envolvam a aplicação da teoria da perda de uma chance dentro da responsabilidade civil na área da saúde. Com isso, pretende-se analisar quais são os critérios, na prática, utilizados pelos juízes e tribunais para admitir ou rejeitar o dano pela oportunidade perdida e, também, aprofundar os estudos no exame dos parâmetros de fixação da indenização. Esse exercício é de grande pertinência, tendo em conta que o tema, além de ter evoluído bastante, ainda gera controvérsias entre os doutrinadores.

O primeiro exemplo é verificado na seguinte jurisprudência, apreciada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina em 2018:

RESPONSABILIDADE CIVIL - FORNECIMENTO EQUIVOCADO DE MEDICAMENTO POR FARMÁCIA MUNICIPAL - TRANSPLANTE DE CÓRNEA - CEGUEIRA EM UM OLHO - PERDA DE UMA CHANCE - PROVA SUFICIENTE.

1. Não existe, à exceção do campo filosófico, certeza. A prova processual pode mirá-la, mas como uma pretensão audaciosa, mais precisamente para se obter versão tão verossímil quanto possível. No caso, ainda que não haja demonstração absoluta da relação causal entre a falha administrativa (fornecimento errado de remédio) e o resultado, há um conjunto muito plausível, que supera a dúvida razoável que se deve exigir para condenação (mesmo no campo cível).

2. A possibilidade de sucesso é indenizável. Não será o caso de reparar meras expectativas, desejos apenas subjetivos. Se o réu, porém, por sua conduta ilegítima, corta uma real perspectiva de êxito, a situação cria o direito à reparação - que não será integral, mas proporcional à estimativa do bom resultado. Encampação da teoria da perda de uma chance.

3. Ainda que se admita a existência de inúmeros fatores para rejeição de transplante, a utilização de remédio diverso do receitado pelo médico pode ter contribuído de forma relevante para a rejeição.

4. Recurso provido em parte.

(TJSC, Apelação Cível n. 0004428-13.2009.8.24.0019, de Concórdia, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 06-12-2018).

No caso acima, a vítima tinha um transplante de córnea marcado. O médico receitou a ela um remédio utilizado na preparação da cirurgia, cujo efeito é diminuir a probabilidade de ocorrer rejeição do órgão. O paciente foi na farmácia com a receita correta e lhe deram o remédio errado. Sem saber, o autor da ação fez uso do medicamento e, posteriormente, realizou a cirurgia tendo lhe ocorrido rejeição do transplante e cegueira de um olho. Por esse fato, pleiteou pedido de indenização por dano pela perda de uma chance, alegando que o não uso do remédio correto lhe tomou a chance de ter feito um transplante com grande probabilidade de sucesso.

Nas palavras do Relator, segue um trecho do inteiro teor da decisão que evidencia o raciocínio utilizado pelo Tribunal para a fixação da indenização:

No caso, a perícia descreveu que existe uma oscilação de 13,6% a 29,2% de rejeições de transplantes.

[...] Apanhada uma média entre as frações, tem-se uma perspectiva de 21,4% (ponto intermediário entre os citados 13,5% e 29,2%), ou (obviamente) 78,6% de êxito. Em outros termos, mesmo que tudo corresse conforme a técnica, ainda assim poderia haver fracasso. Não se tem como precisar a exata contribuição do medicamento para um possível sucesso, razão pela qual a arbitro em 50% as chances (mais exatamente, 50% de 78,6%), o que atinge uma chance, de 39,3%.

(TJSC, 2018, on-line)

No contexto, foi atribuído ao dano final a indenização de R$ 100.000,00, e depois de feita a redução proporcional, a probabilidade foi fixada em 39,3%. O resultado: uma indenização ao requerente, na quantia de R$ 39.299,00.

Apesar de parecer que a fixação da indenização nos danos pela perda de uma chance resulta em reparação parcial – ferindo o princípio da reparação integral –, esse não é o entendimento consolidado na doutrina e jurisprudência, e devidamente citado no acórdão em questão. “A reparação, mesmo aqui, tem como medida a extensão do dano (cf. Código Civil, art. 944), ou seja, é integral. O que acontece é ter a chance perdida um valor menor do que o dano dito final” (TJSC, Apelação Cível n. 0004428-13.2009.8.24.0019, de Concórdia, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 06-12-2018).

Outro importante julgado a ser ponderado é uma apelação cível apreciada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em 2018, cuja ementa é citada a seguir:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS MOVIDA CONTRA LABORATÓRIO DE ANÁLISES CLÍNICAS E MÉDICO ASSISTENTE. AUTORA ACOMETIDA POR TUMOR DE OVÁRIO (TERATOMA). DIAGNÓSTICO INICIAL DE TUMOR BENIGNO. RESULTADO INCORRETO. RETARDO NO TRATAMENTO DA MOLÉSTIA. FALECIMENTO NO CURSO DO PROCESSO. SUCESSÃO PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE RECONHECIDA EM PRIMEIRO GRAU. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DOS SUCESSORES DA AUTORA.

DANO CONSUBSTANCIADO NO RETARDO DO DIAGNÓSTICO CORRETO, COM CONSEQUENTE DEMORA NA PRESCRIÇÃO DO TRATAMENTO ADEQUADO (QUIMIOTERAPIA). CONSIDERÁVEL REDUÇÃO DA PROBABILIDADE DE SOBREVIDA. PERDA DE UMA CHANCE. ADEMAIS, SUJEIÇÃO DA PACIENTE A DOR INTENSA E SOFRIMENTO DESNECESSÁRIO ATÉ A ELUCIDAÇÃO DO EQUÍVOCO. NEXO DE CAUSALIDADE ATESTADO PELA PROVA PERICIAL. PACIENTE QUE POR MESES PADECEU DE MOLÉSTIA GRAVE SEM TRATAMENTO ADEQUADO, A QUAL LEVOU A PACIENTE A ÓBITO. RESPONSABILIDADE DO MÉDICO ASSISTENTE. PROFISSIONAL QUE, MESMO MUNIDO DE LAUDO HISTOPATOLÓGICO EIVADO DE ERRO E CONTRADIÇÕES, DEIXOU DE PROCEDER NOVA INVESTIGAÇÃO. PROFISSIONAL QUE TINHA À SUA DISPOSIÇÃO, AINDA, OUTROS ELEMENTOS A PONDERAR ANTES DE DESCONSIDERAR A POSSIBILIDADE DE TUMOR MALIGNO. SINTOMAS APRESENTADOS QUE EXIGIAM CONDUTA DIVERSA. NÃO ENCAMINHAMENTO A PROFISSIONAL ESPECIALISTA NA ÁREA DE ONCOLOGIA. FALHA NO DEVER DE USO DA MELHOR TÉCNICA DISPONÍVEL. ATO ILÍCITO IMBUÍDO DE CULPA NA MODALIDADE NEGLIGÊNCIA CARACTERIZADO. CONDUTA QUE SE SOMOU À DO CORRÉU NA PRODUÇÃO DOS DANOS VERIFICADOS. PRESENÇA DE NEXO CAUSAL. SOLIDARIEDADE. DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO. DANOS MATERIAIS. RESSARCIMENTO DE GASTOS COM TRATAMENTO DE SAÚDE. DESPESAS COM CONSULTAS MÉDICAS, EXAMES LABORATORIAIS E PLANO DE SAÚDE QUE, NO CASO CONCRETO, NÃO SÃO INDENIZÁVEIS. PACIENTE QUE, AO SE CONSULTAR COM O MÉDICO ASSISTENTE PELA PRIMEIRA VEZ, JÁ SE ENCONTRAVA ENFERMA. DANOS MORAIS. OFENSAS À PERSONALIDADE DA PACIENTE. PERDA DE CHANCE DE MAIOR SOBREVIDA E SUBMISSÃO A SOFRIMENTO (DOR) DESNECESSÁRIO. JUÍZO DE PROBABILIDADE. INDENIZAÇÃO DEVIDA. QUANTUM FIXADO EM R$ 50.000,00 COM VISTAS À EXTENSÃO DOS DANOS, SITUAÇÃO ECONÔMICA DAS PARTES E GRAU DE CULPA DOS AGENTES. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. APELO ACOLHIDO NESTE PONTO.

ÔNUS SUCUMBENCIAIS. REDISTRIBUIÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS INICIAIS. REPARTIÇÃO DAS DESPESAS PROCESSUAIS À RAZÃO DE 80/20. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 20% DO VALOR DA CONDENAÇÃO EM RAZÃO DA COMPLEXIDADE E LONGA DURAÇÃO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ART. 20, § 3º, DO CPC/1973. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

(TJSC, Apelação Cível n. 0003327-84.2004.8.24.0125, de Itapema, rel. Des. André Luiz Dacol, Sexta Câmara de Direito Civil, j. 07-08-2018).

O caso acima diz respeito a uma mulher que tinha câncer de ovário, embora tenha recebido o diagnóstico errado. O fato danoso impediu que a vítima recebesse o tratamento necessário em caráter de urgência. A paciente sofreu dores agonizantes ocasionados pela progressão da doença, cuja descoberta tardia não possibilitou a chance de um tratamento eficiente, resultando na sua morte durante a ação judicial e posterior substituição processual pelos sucessores.

Curiosamente, apesar das evidentes provas documentais, em primeiro grau o processo foi julgado totalmente improcedente devido à “ausência de nexo de causalidade entre os danos alegados e a conduta dos réus”.

Esse entendimento acertadamente não prevaleceu no julgamento da apelação cível, tendo sido identificado claro ato ilícito gerador de responsabilidade civil, consubstanciado na utilização de técnica inadequada ou deficiente, resultando na apresentação de laudo absurdamente incorreto.

O Tribunal admitiu a teoria da perda de uma chance, compreendendo que apesar de não haver certeza de que a quimioterapia fosse evitar a morte da vítima, não há dúvidas de que teria modificado consideravelmente as chances de vida, estimadas em um percentual de 30%, podendo chegar até 90% em cinco anos, caso lhe fosse proporcionado o tratamento correto.

No relatório do acórdão é possível perceber que o TJSC não deu muita importância ao fato de que a indenização pela perda de uma chance deveria ser proporcionalmente menor. O valor foi substancialmente aumentado em razão da situação econômica das vítimas, do grau de culpa dos réus e da extensão dos danos, gerando condenação solidária do médico assistente e do laboratório ao pagamento de R$ 50.000,00 para cada um dos 5 sucessores, a título de danos morais causados pela perda da oportunidade, totalizando o montante de R$ 250.000,00.

Esse é um dos exemplos em que somente a adoção da teoria da perda da chance fez possível a responsabilização do profissional. Mas que, após admitida a aplicação da teoria no caso concreto, pouco influenciou se o objeto era a “chance”, já que ao final a indenização foi fixada em valor alto e integral, como se se tratasse unicamente de um dano moral por completo.

Outro caso interessante a ser analisado é uma apelação cível julgada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, também em 2018. Segue sua ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICO-HOSPITALAR. ATENDIMENTO PELO SUS. MORTE CAUSADA POR SEPSIS E SARA (SÍNDROME DA ANGÚSTIA RESPIRATÓRIA AGUDA). CONDUTA OMISSIVA. NEGLIGÊNCIA CARACTERIZADA. FALHA HOSPITALAR. PERDA DE UMA CHANCE. DANOS MORAIS E PENSIONAMENTO AOS GENITORES. POSSIBILIDADE.

1. Ilegitimidade passiva dos médicos reconhecida. Na hipótese, a filha dos autores foi atendida pelo Sistema Único de Saúde, típico serviço público. Assim, ao tratar de paciente pelo SUS, o médico age na condição de agente público. De acordo com jurisprudência reiterada do STF, o agente público somente responde civilmente pelos danos que causar na via regressiva, caso tenha atuado com dolo ou culpa. Na via direta, somente o ente público é parte legítima para a ação indenizatória em ação indenizatória fundada no art. 37, §6º, da Constituição Federal.

2. PERDA DE UMA CHANCE. A situação presente nos autos permite a invocação da teoria da perda de uma chance, pois não há certeza de que, caso tivesse um médico a atendido na madrugada de 20 para 21 de janeiro, ou caso não se tivesse perdido tanto tempo na tentativa de efetuar a transferência da paciente para hospital maior, teria ela sobrevivido. Isso porque há fortes indícios de que sua infecção urinária era mais antiga do que sua primeira procura do hospital. A situação era tão séria que entre sua primeira consulta no ambulatório hospitalar em 17 de janeiro e seu óbito na tarde do dia 21 de janeiro, decorreram menos de quatro dias. Mas, tratando-se de pessoa jovem e até então saudável, a possiblidade de ter respondido bem a tratamento tempestivo não pode minimamente ser descartada. Destarte, o dano que o serviço hospitalar deficiente causou aos autores foi fazer com que eles perdessem a chance de, eventualmente, ter sua filha viva, caso fosse ela tempestiva e eficazmente atendida.

3. DANOS MORAIS que se mostram evidentes diante do falecimento da filha dos autores. Ponderadas as circunstâncias do caso o quantum indenizatório vai fixado em R$20.000,00 para cada autor. O valor relativamente módico, deve-se ao fato de que os juros moratórios retroagirão a janeiro de 2008, o que fará com que o valor quase triplique, bem como ao fato de que se trata de indenizar apenas a perda de uma chance, e não o dano final.

4. PENSIONAMENTO possível aos genitores, nos termos do art. 948, II, do Código Civil, tendo em vista se tratar de família de baixa renda, sendo devido em 2/3 de 25% do salário mínimo vigente na data do pagamento até que a vítima completasse 25 anos de idade, reduzindo-se a partir de então para 1/3 de 25% do salário mínimo até a data em que a vítima completaria 70 anos, já que foi esse o marco final indicado na inicial, salvo se os autores vierem a falecer anteriormente a este momento. Usa-se o redutor de 25% em razão de se estar aplicando a teoria da perda de uma chance.

(TJRS, Apelação Cível n. 70077302602, rel. Eugênio Facchini Neto, Nona Câmara de Direito Civil, j. 28-11-2018).

Essa ação foi proposta pelos sucessores contra médico e hospital, alegando negligência e imperícia dos réus no tratamento da vítima, cujo resultado foi sua morte. A filha dos autores foi levada ao hospital várias vezes apresentando sintomas diversos e progressivos, sem ter havido qualquer descoberta efetiva de diagnóstico.

Após alguns dias e devida insistência dos pais, foram realizados novos exames e avaliação cardiológica que identificaram tardiamente uma condição chamada sepsis, complicação causada por uma infecção generalizada, que provocou uma alteração no pulmão da paciente: a síndrome da angústia respiratória aguda.

Diante da extrema gravidade da situação, com risco concreto de morte, foi indicada a remoção imediata da vítima para hospital de cidade vizinha, mais equipado para atender esse tipo de situação. Para a transferência era necessário que um médico a acompanhasse, por causa da possível necessidade de intubação no percurso. A filha dos requerentes teve que aguardar por muitas horas, pois não havia nenhum médico disponível que pudesse fazer esse acompanhamento. Nesse tempo houve rápida evolução e deterioração do seu quadro de saúde. A vítima sofreu parada cardíaca, tentaram reanimá-la sem sucesso e, por fim, veio a óbito.

A perícia constatou sucessivas falhas e omissões de tratamento tanto do médico assistente do caso, quanto do próprio hospital. Estas falhas não foram a causa direta da morte, mas, na percepção do tribunal, retiraram da paciente a chance de eventualmente reverter seu quadro de saúde.

No voto do relator, é possível constatar um cuidado na fixação dos danos, considerando que estes deveriam se relacionar com a chance perdida e não o dano final, tal como prevê a doutrina atual. O resultado foi a fixação de um valor relativamente módico de R$ 20.000,00 para cada autor. Segundo o acórdão, essa quantia foi fixada levando em conta que seria triplicada com a incidência dos juros moratórios e, também, principalmente por se tratar de uma chance.

---

5. CONCLUSÃO

Atualmente, é difícil encontrar uma pessoa que durante toda a sua vida não tenha sofrido nenhum fato que possa ser enquadrado em algum tipo de dano. Nesse contexto, a introdução de novas espécies de danos no direito civil brasileiro pode ser vista através de duas perspectivas.

Por um lado, se discute acerca da banalização do referido instituto, resultando na proliferação de ações cujos interesses estão fundados em meros aborrecimentos ou simples frustrações. Nesse viés, questiona-se o papel da responsabilidade civil e o perigo desta estar se tornando um “mercado financeiro”.

Em contrapartida, há o entendimento de que a ampliação do campo em que se admite indenização é um movimento consonante com os valores constitucionais. Após o desenvolvimento da pesquisa deste artigo, ficou evidente que o surgimento da teoria da perda de uma chance atrelada aos danos oriundos da área da saúde se encaixa no segundo ponto de vista mencionado.

A chance enquanto bem jurídico individual e indenizável e, por consequência, a teoria da perda de uma chance, seguidamente se apresentam como a única forma de responsabilizar profissionais médicos, quando não é possível estabelecer um nexo causal entre suas condutas e o dano final. Tratam-se de casos em que o dano final (morte ou diminuição da qualidade ou tempo de vida) é, de fato, percebido pelas vítimas, ao contrário do que acontece na aplicação desta teoria em outros tipos de situações. Ademais, o dano em questão atinge esferas reconhecidamente preciosas do ordenamento jurídico, que antes encontravam-se desamparadas de proteção dentro do direito civil.

A evolução da teoria da perda de uma chance no Brasil perpassa pela discussão de sua natureza classificatória: se é nova espécie de dano, ou se se confunde com outros conceitos. Notadamente, ficou claro que o assunto não é pacífico, porém há clara preponderância doutrinária da corrente que compreende a perda de uma oportunidade como um dano em si mesma.

Apesar disso, após o estudo realizado, esclareceu-se o porquê há tantas divergências. A perda de uma chance pode ocasionar tanto danos extrapatrimoniais quanto patrimoniais. Depreende-se daí a dificuldade em sua categorização. Sob esse raciocínio, levou-se a crer que há possibilidade de associar a perda de uma chance no campo da saúde, não só com dano moral e material, mas também com o dano existencial.

De todo modo, ao analisar os elementos caracterizadores da oportunidade perdida, depara-se com pressupostos e requisitos muito bem construídos. Só se indeniza a perda de chance que for séria e real. Só se responsabiliza profissionais médicos, se houver uma perícia que constate erro cuja influência no resultado final seja evidente.

Os principais pontos sensíveis da aplicação da teoria da perda de uma chance não estão relacionados com a sua admissão nos juízos e tribunais, mas sim com a fixação do quantum debeatur, ou seja, do valor indenizatório.

É pacífico o entendimento de que a chance perdida deve resultar indenização inferior do que os valores reparatórios gerados pelo dano final. Essa diferença corresponde ao percentual de chance de obter a vantagem esperada ou de evitar um prejuízo. Assim, o procedimento de quantificação perde subjetividade e ganha racionalidade.

A dificuldade está na valoração das chances, que são definidas com ajuda da perícia e, posteriormente, com o juízo de valor do julgador. A pergunta que se faz é: caso o fato danoso não tivesse ocorrido, qual seria o percentual de que essa chance resultaria em sucesso? Quanto maior for esse número, maior será a indenização. Na maioria dos casos analisados os julgadores consideraram bastante essa peculiaridade. Mesmo assim, ao examinar a jurisprudência, encontrou-se ações em que foi fixado valor muito próximo daquilo que se esperaria de um dano moral por inteiro, por exemplo.

Na busca pelos parâmetros utilizados pelos julgadores na fixação do valor indenizatório da perda de uma chance, verificou-se também que no Brasil não se aplica o entendimento da Corte de Cassação Italiana, e nem a corrente utilizada pelo sistema norte-americano. Ou seja, na jurisprudência brasileira, não há um percentual específico como critério para adoção da teoria no caso concreto. O que se percebeu foram muitas variações: indenização de chances que se quantificavam em até menos que 30%; e indenização de chances com percentual de até 90%.

Cabe ainda ressaltar que, apesar da pesquisa aprofundar-se sobretudo na responsabilidade civil por erro médico, revelou-se haver uma vasta jurisprudência relacionada com a perda de uma chance envolvendo outros profissionais, tais como: farmacêuticos, dentistas e até o hospital como um todo.

Conclui-se que a teoria estudada representa uma nova espécie de dano do direito civil brasileiro, que é amplamente admitida no campo da saúde, responsabilizando profissionais deste ramo sempre que houver perda de chance de cura ou sobrevivência, desde que séria e real.

A quantificação destes danos não é – como à primeira vista parecia ser – um processo abstrato. E sim, se fundamenta essencialmente no seguimento dos seguintes passos: primeiro se descobre o percentual de sucesso das chances; em segundo, fixa-se qual seria o valor indenizatório, caso a hipótese fosse de dano final, ao invés de chance perdida; por último, é diminuído dessa quantia inteira o percentual da chance: e aí está o quantum debeatur.

---

6. REFERÊNCIAS

AZEVEDO, Carlos Alberto Schimitt. O profissional Liberal. Confederação Nacional das Profissões Liberais, Brasília, 21 de set. de 2015. Disponível em: < http://www.cnpl.org.br/new/index.php/90-conteudo-estatico/767-o-profissional-liberal>. Acesso em: 05 de dez. 2018.

BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/l10406.htm>. [data de publicação]. Acesso em: 10 out. 2018.

BRASIL. Constituição. República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em <http://legis.senado.leg.br/legislacao/ListaTextoSigen.action?norma=579494&id=16434803&idBinario=16434817>. Acesso em 8 nov. 2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.º 965.758/RS. Terceira Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgamento: 19 de agosto de 2008. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/788059/recurso-especial-resp-965758-rs-2007-0145192-5/inteiro-teor-12784446>. Acesso em: 5 dez. 2018.

______. Recurso Especial n.º 1.254.141/PR. Terceira Turma. Relatora Ministra Nancy Andrigui. Julgamento 04 de dezembro de 2012. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 20 nov. 2018.

______. Recurso Especial n.º 1.120.971-RJ. Terceira Turma. Relator Ministro Sidnei Beneti. Julgamento 28 de fevereiro de 2012. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 15 nov. 2018.

______. Recurso Especial n.º 959.780/ES. Terceira Turma. Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Julgamento: 26 de abril de 2011. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 20 nov. 2018.

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Teoria da perda de uma chance. Dizer o Direito, 03 de jul. de 2013. Disponível em: < https://www.dizerodireito.com.br/2013/07/teoria-da-perda-de-uma-chance.html#>. Acesso em: 21 de nov. 2018.

CORREIA-LIMA, Fernando Gomes. Erro Médico e Responsabilidade Civil. Brasília: Conselho Federal de Medicina, Conselho Regional de Medicina do Estado do Piauí, 2012. 92p.

ENUNCIADO n. 444 CJF/STJ da V Jornada de Direito Civil (2011). Disponível em: < https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/362>. Acesso em: 15 nov. 2018.

FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson; NETTO, Felipe Peixoto Braga. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 1. ed. vol. 3. Salvador: Juspodivm, 2014.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014.

GONDIM, Glenda Gonçalves. A reparação civil na teoria da perda de uma chance. Curitiba: Universidade Federal do Paraná, 2010. 187p.

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 8. ed. vol. 4. São Paulo: Saraiva, 2013.

MATIELO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade Civil do Médico. 2. ed. Porto Alegre: Sagra Luzzato, 2001.

NERILO, Lucíola Fabrete Lopes. Manual de Responsabilidade Civil. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2016.

NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n.º 0095472-91.2018.8.21.7000. Nona Câmara Cível. Relator Eugênio Facchini. Julgamento: 03 de dezembro de 2018. Disponível em: <https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/654491380/apelacao-civel-ac-70077302602-rs/inteiro-teor-654491399>. Acesso em: 10 dez. 2018.

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação Cível n.º 2015.040289-1. Terceira Câmara de Direito Público. Relator Desembargador Ronei Danielli. Julgamento: 15 de março de 2003. Disponível em: http://busca.tjsc.jus.br/jurisprudencia/html.do?q=&only_ementa=&frase=&id=AAAbmQAACAANq7tAAC&categoria=acordao>. Acesso em: 27 nov. 2018.

______. Apelação Cível n.º 0004428-13.2009.8.24.0019. Quinta Câmara de Direito Público. Relator Desembargador Hélio do Valle Pereira. Julgamento: 06 de dezembro de 2018. Disponível em: <http://busca.tjsc.jus.br/jurisprudencia/html.do?q=&only_ementa=&frase=&id=AABAg7AAFAABUzIAAK&categoria=acordao_5>. Acesso em: 11 dez. 2018.

______. Apelação Cível n.º 0003327-84.2004.8.24.0125. Sexta Câmara de Direito Civil. Relator André Luiz Dacol. Julgamento: 07 de agosto de 2018. Disponível em: <http://busca.tjsc.jus.br/jurisprudencia/html.do?q=&only_ementa=&frase=&id=AABAg7AAEAANO2MAAQ&categoria=acordao_5>. Acesso em: 30 nov. 2018.

SAVI, Sérgio. Responsabilidade Civil por Perda de Uma Chance. 2. ed. São Paulo: Atlas S.A, 2009.

SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2013.

SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade Civil por Dano Existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora Ltda, 2009.

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudência. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 7. ed. São Paulo: Método, 2017.