MUDANÇAS NA LEI DE DESAPROPRIAÇÕES: UM PASSO A MAIS NA LEI 13.140/15.

MUDANÇAS NA LEI DE DESAPROPRIAÇÕES: UM PASSO A MAIS NA LEI 13.140/15.

 

Rogério Tadeu Romano

I – MUDANÇAS NO DECRETO-LEI 3.365/41

Foi publicada no dia 27 de agosto do corrente ano, no Diário Oficial da União, a sanção ao projeto que autoriza o uso de mediação ou arbitragem para definir os valores de indenização nas desapropriações por utilidade pública. A Lei 13.867, de 2019, é oriunda de um projeto do senador Antonio Anastasia (PSDB-MG) e tem por finalidade viabilizar uma resolução mais rápida dos processos de desapropriação de imóveis. O texto foi aprovado pela Câmara dos Deputados em junho, como PL 10.061/2018, mas tramitou no Senado como PLS 135/2017.

A lei foi sancionada pelo presidente Jair Bolsonaro, que vetou quatro dispositivos.

O presidente da República vetou o artigo que determinava que o acordo para a desapropriação deveria ser efetivado em até cinco anos após a edição do decreto de utilidade pública. O presidente alegou que a medida traria insegurança jurídica, pois o tempo de duração do processo não pode ser previsto pelas partes.

Também foram vetados os dispositivos que obrigavam o poder público a adiantar os honorários do mediador ou árbitro. A alegação foi de que o pagamento adiantado impediria a opção por situações mais vantajosas ao erário, como o pagamento parcelado ou ao final do processo.

Por fim, foi retirada da lei a obrigação de que a notificação ao proprietário do imóvel informasse sobre a possibilidade de uso da mediação ou arbitragem. O presidente Bolsonaro alegou que a proposta permite interpretação de que a negociação é facultativa ao expropriado, mas obrigatória ao poder público.

A regulamentação das desapropriações por utilidade pública era feita pelo Decreto-Lei 3.365, de 1941, que foi alterado pela nova lei.

A Lei 13.867, de 2019 estabelece que, após decretar a desapropriação por utilidade pública, o poder público deverá notificar o particular, enviando uma oferta de indenização. O prazo para aceitar a proposta é de 15 dias e o silêncio será considerado rejeição. O proprietário do imóvel poderá aceitar a proposta e receber o dinheiro. Caso opte pela negociação, ele indicará um órgão especializado em mediação ou arbitragem previamente cadastrado pelo responsável pela desapropriação.

A negociação obedecerá às leis que regulam a mediação e a arbitragem como meio de solução de controvérsias (Lei 13.140, de 2015, e Lei 9.307, de 1996, respectivamente). Basicamente, a diferença entre os dois mecanismos é que na arbitragem as partes permitem que um terceiro, o árbitro, decida a controvérsia, e na mediação ambas as partes chegam a um acordo sozinhas, e o mediador apenas conduz o diálogo.

II – A MEDIAÇÃO

Distinguem-se mediação e arbitragem.

O novo CPC admitiu realização de conciliação ou mediação por meio eletrônico. Na conciliação, um terceiro imparcial tem o ofício de tentar aproximar os interesses das partes, orientando-os na formação de um acordo. Por certo, em geral, haverá concessões recíprocas com vistas a resolver, de forma antecipada, o conflito, visando a um acordo razoável.

Diversa é a mediação, na qual o mediador não sugere soluções, deixando às partes a solução do conflito, sem a intervenção direta. 

É o mediador um moderador.

Certamente, os tribunais formarão para o serviço das varas um corpo de agentes públicos que funcionará nessas funções públicas. Pode-se até pensar num cadastro de profissionais do direito, que devem, para tanto, ser treinados, para serem chamados ao exercício dessa função pública.

No Brasil, a Lei nº 13.140, de 2015 dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública; altera a Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o § 2º do art. 6º da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997.

Dispõe o artigo 2

 º daquela norma:  

A mediação será orientada pelos seguintes princípios:

I - imparcialidade do mediador;

II - isonomia entre as partes;

III - oralidade;

IV - informalidade;

V - autonomia da vontade das partes;

VI - busca do consenso;

VII - confidencialidade;

VIII - boa-fé.

§ 1º Na hipótese de existir previsão contratual de cláusula de mediação, as partes deverão comparecer à primeira reunião de mediação.

§ 2º Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação.

Art. 3º Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação.

§ 1º A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele.

§ 2º O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público.

O mediador será designado pelo tribunal ou escolhido pelas partes.

O mediador conduzirá o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito.

Aos necessitados será assegurada a gratuidade da mediação.

Aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz.

É certo que há, além da mediação extrajudicial a judicial. Assim dispõe a lei:

Art. 24. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, pré-processuais e processuais, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.

Parágrafo único. A composição e a organização do centro serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça.

Art. 25. Na mediação judicial, os mediadores não estarão sujeitos à prévia aceitação das partes, observado o disposto no art. 5º desta Lei.

Art. 26. As partes deverão ser assistidas por advogados ou defensores públicos, ressalvadas as hipóteses previstas nas Leis n º 9.099, de 26 de setembro de 1995 , e 10.259, de 12 de julho de 2001 .

Parágrafo único. Aos que comprovarem insuficiência de recursos será assegurada assistência pela Defensoria Pública.

Art. 27. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de mediação.

Art. 28. O procedimento de mediação judicial deverá ser concluído em até sessenta dias, contados da primeira sessão, salvo quando as partes, de comum acordo, requererem sua prorrogação.

Parágrafo único. Se houver acordo, os autos serão encaminhados ao juiz, que determinará o arquivamento do processo e, desde que requerido pelas partes, homologará o acordo, por sentença, e o termo final da mediação e determinará o arquivamento do processo.

Art. 29. Solucionado o conflito pela mediação antes da citação do réu, não serão devidas custas judiciais finais.

Especificamente com relação aos conflitos envolvendo pessoas jurídicas de direito público tem-se:

Art. 32. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública, onde houver, com competência para:

I - dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública;

II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público;

III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.

§ 1º O modo de composição e funcionamento das câmaras de que trata o caput será estabelecido em regulamento de cada ente federado.

§ 2º A submissão do conflito às câmaras de que trata o caput é facultativa e será cabível apenas nos casos previstos no regulamento do respectivo ente federado.

§ 3º Se houver consenso entre as partes, o acordo será reduzido a termo e constituirá título executivo extrajudicial.

§ 4º Não se incluem na competência dos órgãos mencionados no caput deste artigo as controvérsias que somente possam ser resolvidas por atos ou concessão de direitos sujeitos a autorização do Poder Legislativo.

§ 5º Compreendem-se na competência das câmaras de que trata o caput a prevenção e a resolução de conflitos que envolvam equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares.

Art. 33. Enquanto não forem criadas as câmaras de mediação, os conflitos poderão ser dirimidos nos termos do procedimento de mediação previsto na Subseção I da Seção III do Capítulo I desta Lei.

Parágrafo único. A Advocacia Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, onde houver, poderá instaurar, de ofício ou mediante provocação, procedimento de mediação coletiva de conflitos relacionados à prestação de serviços públicos.

Art. 34. A instauração de procedimento administrativo para a resolução consensual de conflito no âmbito da administração pública suspende a prescrição.

§ 1º Considera-se instaurado o procedimento quando o órgão ou entidade pública emitir juízo de admissibilidade, retroagindo a suspensão da prescrição à data de formalização do pedido de resolução consensual do conflito.

§ 2º Em se tratando de matéria tributária, a suspensão da prescrição deverá observar o disposto na Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.

Art. 35. As controvérsias jurídicas que envolvam a administração pública federal direta, suas autarquias e fundações poderão ser objeto de transação por adesão, com fundamento em:

I - autorização do Advogado-Geral da União, com base na jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal ou de tribunais superiores; ou

II - parecer do Advogado-Geral da União, aprovado pelo Presidente da República.

§ 1º Os requisitos e as condições da transação por adesão serão definidos em resolução administrativa própria.

§ 2º Ao fazer o pedido de adesão, o interessado deverá juntar prova de atendimento aos requisitos e às condições estabelecidos na resolução administrativa.

§ 3º A resolução administrativa terá efeitos gerais e será aplicada aos casos idênticos, tempestivamente habilitados mediante pedido de adesão, ainda que solucione apenas parte da controvérsia.

§ 4º A adesão implicará renúncia do interessado ao direito sobre o qual se fundamenta a ação ou o recurso, eventualmente pendentes, de natureza administrativa ou judicial, no que tange aos pontos compreendidos pelo objeto da resolução administrativa.

§ 5º Se o interessado for parte em processo judicial inaugurado por ação coletiva, a renúncia ao direito sobre o qual se fundamenta a ação deverá ser expressa, mediante petição dirigida ao juiz da causa.

§ 6º A formalização de resolução administrativa destinada à transação por adesão não implica a renúncia tácita à prescrição nem sua interrupção ou suspensão.

Art. 36. No caso de conflitos que envolvam controvérsia jurídica entre órgãos ou entidades de direito público que integram a administração pública federal, a Advocacia-Geral da União deverá realizar composição extrajudicial do conflito, observados os procedimentos previstos em ato do Advogado-Geral da União.

§ 1º Na hipótese do caput , se não houver acordo quanto à controvérsia jurídica, caberá ao Advogado-Geral da União dirimi-la, com fundamento na legislação afeta.

§ 2º Nos casos em que a resolução da controvérsia implicar o reconhecimento da existência de créditos da União, de suas autarquias e fundações em face de pessoas jurídicas de direito público federais, a Advocacia-Geral da União poderá solicitar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a adequação orçamentária para quitação das dívidas reconhecidas como legítimas.

§ 3º A composição extrajudicial do conflito não afasta a apuração de responsabilidade do agente público que deu causa à dívida, sempre que se verificar que sua ação ou omissão constitui, em tese, infração disciplinar.

§ 4º Nas hipóteses em que a matéria objeto do litígio esteja sendo discutida em ação de improbidade administrativa ou sobre ela haja decisão do Tribunal de Contas da União, a conciliação de que trata o caput dependerá da anuência expressa do juiz da causa ou do Ministro Relator.

Art. 37. É facultado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, suas autarquias e fundações públicas, bem como às empresas públicas e sociedades de economia mista federais, submeter seus litígios com órgãos ou entidades da administração pública federal à Advocacia-Geral da União, para fins de composição extrajudicial do conflito.

Art. 38. Nos casos em que a controvérsia jurídica seja relativa a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a créditos inscritos em dívida ativa da União:

I - não se aplicam as disposições dos incisos II e III do caput do art. 32;

II - as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços em regime de concorrência não poderão exercer a faculdade prevista no art. 37;

III - quando forem partes as pessoas a que alude o caput do art. 36:

a) a submissão do conflito à composição extrajudicial pela Advocacia-Geral da União implica renúncia do direito de recorrer ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais;

b) a redução ou o cancelamento do crédito dependerá de manifestação conjunta do Advogado-Geral da União e do Ministro de Estado da Fazenda.

Parágrafo único. O disposto no inciso II e na alínea a do inciso III não afasta a competência do Advogado-Geral da União prevista nos incisos X e XI do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 .

Parágrafo único. O disposto neste artigo não afasta a competência do Advogado-Geral da União prevista nos incisos VI , X e XI do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 , e na Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997 . (Redação dada pela Lei nº 13.327, de 2016) (Produção de efeito)

Art. 39. A propositura de ação judicial em que figurem concomitantemente nos polos ativo e passivo órgãos ou entidades de direito público que integrem a administração pública federal deverá ser previamente autorizada pelo Advogado-Geral da União.

Art. 40. Os servidores e empregados públicos que participarem do processo de composição extrajudicial do conflito, somente poderão ser responsabilizados civil, administrativa ou criminalmente quando, mediante dolo ou fraude, receberem qualquer vantagem patrimonial indevida, permitirem ou facilitarem sua recepção por terceiro, ou para tal concorrerem.

Iniciada a mediação, constitui um dever do mediador, de plano, alertar as partes acerca das regras de confidencialidade aplicáveis ao procedimento, informando que esta abarca toda e qualquer informação relativa ao procedimento, em face de terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial, salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação, atingindo:

• Declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito;
• Reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação;
• Manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador;
• Documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação.

Além disso, o dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes, a seus prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação, sendo confidencial a informação prestada por uma parte em sessão privada, não podendo o mediador revelá-la às demais, exceto se expressamente autorizado.

O mediador poderá reunir-se com as partes, em conjunto ou separadamente, bem como solicitar das partes as informações que entender necessárias para facilitar o entendimento entre aquelas.

Com relação às reuniões posteriores que eventualmente poderão ser designadas, estas somente poderão ser marcadas com a sua anuência das partes.

O procedimento de mediação será encerrado com a lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes, sendo o termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial.

Pontua-se que a mediação poderá ser feita pela internet ou por outro meio de comunicação que permita a transação à distância, desde que as partes estejam de acordo, sendo facultado à parte domiciliada no exterior submeter-se à mediação segundo as regras estabelecidas nesta Lei.

Por fim, ressalta-se que esta lei será aplicada, no que couber, às outras formas consensuais de resolução de conflitos, tais como mediações comunitárias e escolares, e àquelas levadas a efeito nas serventias extrajudiciais, desde que no âmbito de suas competências. Contudo a mediação nas relações de trabalho será regulada por lei própria.

Além dessas regras gerais, existem na mesma norma outras específicas quando a composição for extrajudicial, judicial ou quando for parte Administração Pública.

Impressiona que a Lei nº 13.140 permite que a Advocacia Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, onde houver, poderá instaurar, de ofício ou mediante provocação, procedimento de mediação coletiva de conflitos relacionados à prestação de serviços públicos. Esse ponto deve ser levado em conta na instauração desses procedimentos e deve ser objeto de atenção.

Nesse ponto bem lembrou Renan B. Martins(Comentários à lei 13.140):

“No artigo 35 da Lei, fica consignado que as controvérsias jurídicas que envolvam a administração pública federal direta, suas autarquias e fundações poderão ser objeto de transação por adesão.

Seus requisitos e as condições serão definidos em resolução administrativa própria, contanto que fundamentadas em: autorização do Advogado-Geral da União, com base na jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal ou de tribunais superiores ou parecer do Advogado-Geral da União, aprovado pelo Presidente da República.

A resolução administrativa terá efeitos gerais e será aplicada aos casos idênticos, tempestivamente habilitados mediante pedido de adesão, ainda que solucione apenas parte da controvérsia, não implicando na renúncia tácita à prescrição nem sua interrupção ou suspensão.

Ao fazer o pedido de adesão, o interessado deverá juntar prova de atendimento aos requisitos e às condições estabelecidos na resolução administrativa e implicará renúncia do interessado ao direito sobre o qual se fundamenta a ação ou o recurso, eventualmente pendentes, de natureza administrativa ou judicial, no que tange aos pontos compreendidos pelo objeto da resolução administrativa.

Frisa-se ainda que se o interessado for parte em processo judicial inaugurado por ação coletiva, a renúncia ao direito sobre o qual se fundamenta a ação deverá ser expressa, mediante petição dirigida ao juiz da causa.

Fica facultado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, suas autarquias e fundações públicas, bem como às empresas públicas e sociedades de economia mista federais, submeter seus litígios com órgãos ou entidades da administração pública federal à Advocacia-Geral da União, para fins de composição extrajudicial do conflito.

Porém tal regra não se aplicará às empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços em regime de concorrência ou quando forem parte órgãos ou entidades de direito público que integram a administração pública federal.

Além disso, em sobrevindo conflitos que envolvam controvérsia jurídica entre órgãos ou entidades de direito público que integram a administração pública federal, a Advocacia-Geral da União deverá realizar composição extrajudicial do conflito, observados os procedimentos previstos em ato do Advogado-Geral da União, e não havendo acordo, caberá ao Advogado-Geral da União dirimi-la, com fundamento na legislação afeta.

E, nos casos em que a resolução da controvérsia implicar o reconhecimento da existência de créditos da União, de suas autarquias e fundações em face de pessoas jurídicas de direito público federais, a Advocacia-Geral da União poderá solicitar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a adequação orçamentária para quitação das dívidas reconhecidas como legítimas.

A propositura de ação judicial em que figurem concomitantemente nos polos ativo e passivo órgãos ou entidades de direito público que integrem a administração pública federal deverá ser previamente autorizada pelo Advogado-Geral da União.

Por fim, os servidores e empregados públicos que participarem do processo de composição extrajudicial do conflito, somente poderão ser responsabilizados civil, administrativa ou criminalmente quando, mediante dolo ou fraude, receberem qualquer vantagem patrimonial indevida, permitirem ou facilitarem sua recepção por terceiro, ou para tal concorrerem.”

 O CPC de 2015, dentro dessa lógica, assim se apresenta no artigo 3º: 

Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

§ 1o É permitida a arbitragem, na forma da lei.

§ 2o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

§ 3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

Como se lê a própria norma processual incentiva a prática da solução consensual dos conflitos. 

Dita o novo CPC no artigo 334:

Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.

§ 1o O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária.

§ 2o Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes.

§ 3o A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado.

A audiência será presidida por um conciliador ou por um mediador.

Essa audiência poderá ser cindida quando a autoridade que a presidir entender que será necessária tal providência. Necessário será que, a teor do §4º do artigo 334, ambas as partes manifestem, de forma expressa, seu desinteresse na composição. Isso será feito, pelo autor, na inicial, e pela parte contrária em petição autônoma com antecedência de dez dias da audiência marcada.

Mas não haverá possibilidade de autocomposição se houver interesses indisponíveis, como é o caso de incapazes. Por sua vez, o parágrafo oitavo prevê multa (pena, não meio de coerção), se o não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação for considerado ato atentatório à dignidade da justiça. Para tanto, a multa prevista é de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa a reverter a favor da União ou do Estado. 

A parte é obrigada a comparecer, acompanhada de advogado, sob pena de multa, a menos que, na forma da lei, diga que não tem interesse na conciliação.

Há exigência de participação do advogado na audiência, uma vez que há implicações jurídicas a serem consideradas em eventual transação.

O novo CPC admitiu realização de conciliação ou mediação por meio eletrônico. Na conciliação, um terceiro imparcial tem o ofício de tentar aproximar os interesses das partes, orientando-os na formação de um acordo. Por certo, em geral, haverá concessões recíprocas com vistas a resolver, de forma antecipada, o conflito, visando a um acordo razoável.

Diversa é a mediação, na qual o mediador não sugere soluções, deixando às partes a solução do conflito, sem a intervenção direta. 

A mediação ou arbitragem tem mais ou menos o mesmo efeito da desapropriação amigável referida no art. 10 do DL nº 3365, que se faz por meio de escritura púbica, dispensando-se o processo judicial de desapropriação, que é sempre mais moroso.

A mediação e a arbitragem, ainda que, por opção das partes, não substitui com vantagem a desapropriação amigável a que alude o art. 10 da lei de desapropriações.

Observe-se que a desapropriação não é, como a maioria dos atos jurídicos sujeitos à mediação, um negócio particular, sujeito a transação. Aqui está a perda da propriedade privada.

III – A DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA

Dizia Pontes de Miranda(Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1/69, tomo V, pág. 441, segunda edição):

“A desapropriação exige sacrifício da propriedade privada. Por isso mesmo, o desapropriante tem de afirmar e provar os pressupostos do seu direito de desapropriar, in caso. Se a lei ordinário, ao enumerar os casos que se reputam de necessidade pública, ou de utilidade pública, ou de interesse social, foi demasiado limitativa, de jeito que haja casos de necessidade pública, ou de utilidade pública ou de interesse social, foi demasiado limitativa, que não cabem na enumeração legal, é de discutir-se se pode a entidade desapropriante alegar a inconstitucionalidade da lei, ou se tem de se ater a essa enumeração deficiente”.

Discutindo o que estabelece o Decreto-Lei nº 3.365/41 sobre o assunto, Celso Antonio Bandeira de Mello(Curso de direito administrativo, 2014, pág. 915) disserta que:

“Na própria ação de desapropriação ou então desde a declaração de utilidade pública, antes de iniciada a ação expropriatória, pode ser contestada a validade da declaração de utilidade pública pelo proprietário do bem”. Confirmando diz: “Com efeito, há que entender que as palavras da lei – e, no caso, as hipóteses legais previstas como autorizadoras da desapropriação – têm um sentido próprio, um conteúdo, à vista de uma finalidade, que é, afinal, a garantia do sistema normativo. Caso contrário, as expressões legais, por não significarem nada, não precisariam existir; a lei seria um documento sem utilidade alguma, completamente despiciendo. Por isso, cumpre que a declaração de utilidade pública seja efetivamente predisposta à realização de uma das finalidades que ensejam o exercício do poder expropriatório. Segue do exposto que, se o proprietário puder, objetivamente e indisputavelmente, demonstrar que a declaração de utilidade pública não é um instrumento para a realização dos fins a que se preordena, mas um recurso ardiloso para atingir outro resultado, o juiz deverá reconhecer-lhe o vício e, pois sua invalidade”.

A declaração de utilidade pública está exposta no artigo 2º do Decreto-lei nº 3.365/41:

Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.

§ 1o A desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará necessária, quando de sua utilização resultar prejuízo patrimonial do proprietário do solo.

§ 2o Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.

(Revogado)

§ 2 º Será exigida autorização legislativa para a desapropriação dos bens de domínio dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal pela União e dos bens de domínio dos Municípios pelos Estados. (Redação dada pela Medida Provisória nº 700, de 2015)

(Revogado)

Vigência encerrada

§ 2o Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.

§ 2 º A Será dispensada a autorização legislativa a que se refere o § 2 º quando a desapropriação for realizada mediante acordo entre os entes federativos, no qual serão fixadas as respectivas responsabilidades financeiras quanto ao pagamento das indenizações correspondentes. (Incluído pela Medida Provisória nº 700, de 2015)

(Revogado)

Vigência encerrada

§ 3º É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e emprêsas cujo funcionamento dependa de autorização do Govêrno Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República. (Incluído pelo Decreto-lei nº 856, de 1969).

No que concerne à desapropriação por utilidade pública esta prevê ato declaratório do Poder Público que, enfrentando uma situação considerada dentro da normalidade, expressa sua intenção de adquirir compulsoriamente um bem determinado.

A declaração de utilidade pública deve conter os seguintes requisitos: a) manifestação pública de vontade de submeter o bem à desapropriação; b) fundamento legal em que se embasa o poder expropriante; c) destinação especifica a ser dada ao bem; d) identificação do bem a ser desapropriado.

Para a declaração de utilidade pública, o prazo é de cinco anos, para que o Poder Público promova os atos concretos destinados a efetivar a desapropriação do bem. Essa a tradição exposta a partir do Decreto-lei nº 3.365/41.

O artigo 5º do Decreto-lei nº 3.365/41 estabelece os casos de utilidade pública:

Art. 5o Consideram-se casos de utilidade pública:

a) a segurança nacional;

b) a defesa do Estado;

c) o socorro público em caso de calamidade;

d) a salubridade pública;

e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência;

f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica;

g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais;

h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos;

i ) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o loteamento de terrenos edificados ou não para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética;

(Revogado)

i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o loteamento de terreno, edificados ou não, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais. (Redação dada pela Lei nº 6.602, de 1978)

(Revogado)

i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; (Redação dada pela Lei nº 9.785, de 1999)

j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;

k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;

l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico;

m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios;

n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves;

o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária;

p) os demais casos previstos por leis especiais.

§ 1º - A construção ou ampliação de distritos industriais, de que trata a alínea i do caput deste artigo, inclui o loteamento das áreas necessárias à instalação de indústrias e atividades correlatas, bem como a revenda ou locação dos respectivos lotes a empresas previamente qualificadas (Incluído pela Lei nº 6.602, de 1978)

§ 2º - A efetivação da desapropriação para fins de criação ou ampliação de distritos industriais depende de aprovação, prévia e expressa, pelo Poder Público competente, do respectivo projeto de implantação". (Incluído pela Lei nº 6.602, de 1978)

§ 3o Ao imóvel desapropriado para implantação de parcelamento popular, destinado às classes de menor renda, não se dará outra utilização nem haverá retrocessão. (Incluído pela Lei nº 9.785, de 1999)

§ 4 º Os bens desapropriados para fins de utilidade pública e os direitos decorrentes da respectiva imissão na posse poderão ser alienados a terceiros, locados, cedidos, arrendados, outorgados em regimes de concessão de direito real de uso, de concessão comum ou de parceria público-privada e ainda transferidos como integralização de fundos de investimento ou sociedades de propósito específico. (Incluído pela Medida Provisória nº 700, de 2015)

(Revogado)

Vigência encerrada

§ 5 º Aplica-se o disposto no § 4 º nos casos de desapropriação para fins de execução de planos de urbanização, de renovação urbana ou de parcelamento ou reparcelamento do solo, desde que seja assegurada a destinação prevista no referido plano de urbanização ou de parcelamento de solo. (Incluído pela Medida Provisória nº 700, de 2015)

(Revogado)

Vigência encerrada

§ 6 º Comprovada a inviabilidade ou a perda objetiva de interesse público em manter a destinação do bem prevista no Decreto expropriatório, o expropriante deverá adotar uma das seguintes medidas, nesta ordem de preferência: (Incluído pela Medida Provisória nº 700, de 2015)

(Revogado)

Vigência encerrada

I - destinar a área não utilizada para outra finalidade pública; ou (Incluído pela Medida Provisória nº 700, de 2015) Vigência encerrada

II - alienar o bem a qualquer interessado, na forma prevista em lei, assegurado o direito de preferência à pessoa física ou jurídica desapropriada. (Incluído pela Medida Provisória nº 700, de 2015) Vigência encerrada

§ 7 º No caso de desapropriação para fins de execução de planos de urbanização, de renovação urbana ou de parcelamento ou reparcelamento do solo, as diretrizes do plano de urbanização ou de parcelamento do solo deverão estar previstas no Plano Diretor, na legislação de uso e ocupação do solo ou em lei municipal específica. (Incluído pela Medida Provisória nº 700, de 2015)

(Revogado)

IV – A DESAPROPRIAÇÃO PARA ABERTURA DE VIAS

O inciso i, do artigo 5º do Decreto-lei nº 3.365/41 exige atenção:

“A abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais” (Redação dada pela Lei nº 9.785, de 1999).

Ai estão os casos maiores de aplicação dessa desapropriação.

Sabe-se que as entidades estatais têm a obrigação de prover os centros populacionais com os meios indispensáveis à sua sobrevivência, abastecendo-os regularmente.

Mas aí, acontecerão nuances.

Mas com a realização da desapropriação é possível que as áreas afetadas por ela sofram valorização decorrente dessa intervenção, de modo que há instrumentos pelos quais o Poder Público pode se beneficiar dessa mais valia.

Fala-se em desapropriação de área contigua e desapropriação por zona. A esse respeito tem-se o artigo 4º do Decreto-lei 3.365/41:

Art. 4o  A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda.

A Lei autoriza o desapropriante a declarar de utilidade pública as áreas contíguas àquelas necessárias à obra ou serviço propriamente ditos. Concluída a obra principal, terá o Poder Público condições para saber quais as áreas adjacentes indispensáveis à sua complementação, desapropriando-a, uma vez que já haviam sido abrangidas pelo decreto declaratório de utilidade pública.

Será o caso do exemplo que a doutrina dá quando na construção de um porto, o Poder Público tenha a necessidade de desapropriar áreas que irão servir diretamente a essa construção como as que se compreendam na faixa destinada ao futuro cais.

Outro é o conceito da desapropriação por zona.

O STJ, no julgamento do REsp 1092010, diferenciou os instrumentos que o Estado pode se valer para trazer para o erário público os valores decorrentes da valorização. Assim decidiu o Tribunal:

“Na desapropriação, direta ou indireta, quando há valorização da área remanescente não desapropriada em decorrência de obra ou serviço público, dispõe o Estado de três instrumentos legais para evitar que a mais valia, decorrente da iniciativa estatal, locuplete sem justa causa o patrimônio de um ou de poucos: a desapropriação por zona ou extensiva, a cobrança de contribuição de melhoria e o abatimento proporcional, na indenização a ser paga, da valorização trazida ao imóvel”.

A utilização de cada um desses instrumentos legais varia de acordo com a forma que se deu a valorização imobiliária. Novamente reproduzindo o julgado mencionado, o STJ diferencia as formas de valorização da seguinte forma:

“A valorização imobiliária decorrente da obra ou serviço público pode ser geral, quando beneficia indistintamente um grupo considerável de administrados, ou especial, que ocorre quando o benefício se restringe a um ou alguns particulares identificados ou, pelo menos, identificáveis.

A mais valia geral subdivide-se em ordinária e extraordinária. A primeira tem lugar quando todos os imóveis lindeiros à obra pública se valorizam em proporção semelhante. A segunda, diferentemente, toma parte quando algum ou alguns imóveis se valorizam mais que outros, atingidos pela mais valia ordinária”.

Quando estamos diante de uma valorização geral e extraordinária o Estado tem a sua disposição da chamada desapropriação por zona ou extensiva, expressamente prevista no Decreto 3.365/41. Esta forma de desapropriação caracteriza-se pela inclusão das áreas contíguas àquelas de que o poder público efetivamente necessita para a realização de obra pública, a fim de que o poder público utilize a área para a realização de obras futuras ou se beneficie da valorização dessas áreas contíguas em função da execução da obra.

Daí porque, nos casos em que seja previsível a valorização extraordinária das zonas próximas às obras ou serviços a serem executados pelo Poder Público, permite a lei posa o mesmo declarar a utilidade pública das áreas atingidas por estas zonas, para fins de desapropriação.

Assim a desapropriação dos terrenos adjacentes destina-se, tanto a permitir a realização integral de grandes planos de obras públicas, como facilitar a revenda dos terrenos assim adquiridos, a amortização das vultosas quantias nelas despendidas pelo Estado.

Consideram os autores que a desapropriação por zona  é uma espécie de substituto da contribuição de melhoria. Isso porque o Estado ao invés de cobrar do beneficiário um tributo correspondente ao aumento de valor, que a obra pública acarrete aos imóveis adjacentes, chama estes imóveis ao seu patrimônio pelo preço antecedente à realização da obra, e, alienando-os, posteriormente, beneficiando-se com a diferença entre o preço da aquisição e o de revenda.

Mas a valorização haverá de ser extraordinária e futura, pois deverá ocorrer após a execução das obras ou serviços pela Administração, devendo ser prevista pelo expropriante, de modo que a declaração de utilidade pública, além das áreas estritamente necessárias àquelas obras e serviços deverá abranger àquelas beneficiadas pela mais-valia.

Sendo assim, quando do início das obras, as zonas previstas de valorização extraordinária já deverão ter sido declaradas de utilidade pública para futura desapropriação pelo Poder Público.
Vem a pergunta: Se a declaração de utilidade pública não fizer referência às áreas contiguas ou às de valorização extraordinária, fica o Poder Público impedido de desapropriá-las posteriormente?

Ora, se a declaração de utilidade pública for omissa no tocante às áreas contíguas necessárias à complementação da obra e, concluída esta verificar a indispensabilidade de áreas adjacentes à referida complementação, nova declaração de utilidade pública poderá ser editada pela Administração, abrangendo as chamadas áreas contiguas.

E se a desapropriação for por zona e a declaração for omissa? Bem ensinou Miguel Seabra Fagundes(Da desapropriação no direito brasileiro, pág.. 106) desde que a declaração silencie sobre as zonas supervalorizadas, no ato declaratório, da área principal, estende-se que a Administração Pública achou inconveniente(razões de mérito administrativo), usar da faculdade que lhe outorgou a lei.

Tem-se a desapropriação para urbanização.

Objetiva a desapropriação para urbanização a melhoria das cidades, alterando-lhes o traçado  e as vias públicas, a fim de lhes dar maior facilidade de utilização, renovando bairros, que se revelam obsoletos, criando, se for o caso, núcleos industriais e de serviços, permitindo a revenda de áreas que sejam excedentes e desnecessárias ao Poder Público, bem como a alienação das áreas incluídas no perímetro em que vai se situar o núcleo industrial, cuja implantação tenha sido planejada pelo expropriante, com fins urbanísticos. 

Diverso é o direito de extensão que é um instituto vinculado à desapropriação.

Na lição de Hely Lopes Meirelles(Direito Administrativo Brasileiro, 33ª edição, 2007) a desapropriação pode ser sobre todo ou parte do bem. Nesse último caso pode ser solicitada a extensão da desapropriação sobre a outra parte que restou inócua e inservível. Assim assiste ao proprietário exigir que na desapropriação se inclua a parte restante do bem expropriado que se tornou inútil e de difícil utilização, consoante se tem da leitura do Decreto 4.956/03, artigo 12.
Veja-se a respeito o REsp 986.386/SP, DJe de 17 de março de 2008, onde se disse:
Direito de extensão é o que assiste ao proprietário de exigir que se inclua no plano de desapropriação a parte remanescente do bem, que se tornou inútil ou de difícil utilização.
 “(...) o pedido de extensão é formulado na via administrativa, quando há a perspectiva de acordo, ou na via judicial, neste caso por ocasião da contestação. O réu, impugnando o valor ofertado pelo expropriante, apresenta outra avaliação do bem, considerando a sua integralidade, e não a sua parcialidade, como pretendia o autor. O juiz, se reconhecer presentes os elementos do direito, fixará a indenização correspondente à integralidade do bem. Resulta daí que é o bem, da mesma forma em sua integralidade, que se transferirá ao patrimônio do expropriante" (José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 11ª edição, Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2004, p. 723). 3. O direito de extensão nada mais é do que a impugnação do preço ofertado pelo expropriante. O réu, quando impugna na contestação o valor ofertado, apresenta outra avaliação do bem, abrangendo a integralidade do imóvel, e não apenas a parte incluída no plano de desapropriação. Assim, o pedido de extensão formulado na contestação em nada ofende o art. 20 do Decreto-Lei 3.365/41, segundo o qual a contestação somente pode versar sobre "vício do processo judicial ou impugnação do preço".

A oportunidade para o exercício desse direito se dará durante o procedimento administrativo ou judicial.

Para José Carlos Moraes Sales(Desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência, 2ª edição, pág. 637), na linha de Eurico Sodré(A desapropriação, 3ª edição, pág. 209), o direito de extensão “é o que tem o proprietário de exigir que, na transferência do imóvel parcialmente desapropriado, seja incluída a fração restante, que se tornou inútil ou de difícil aproveitamento”.
Assim o direito de extensão implica em desapropriação da parte restante do bem, por haver ficado inutilizada ou de difícil aproveitamento, em virtude da desapropriação inicialmente levada a efeito. A desapropriação inicial estende-se, pois, à parcela restante do bem. Daí a denominação que se dá “direito de extensão”.

Não se confunde o direito de extensão com o pleito inserido no artigo 37 do Decreto-lei 3.365/41, quando se disse: “Aquele cujo bem for prejudicado extraordinariamente em sua destinação econômica pela desapropriação de áreas contiguas terá direito a reclamar perdas e danos do expropriante”.

A norma trazida à colação alude às perdas e danos causados pela desapropriação não só ao expropriado como a terceiros, cujos bens se situem nas proximidades das áreas desapropriadas e que tenham sido prejudicados extraordinariamente em sua destinação econômica, em decorrência dos serviços e obras executados pelo expropriante ou pelo simples fato da expropriação.

Será o caso da construção, em áreas desapropriadas, de um aterro para a passagem de linha férrea, do qual resulte o alagamento dos imóveis contíguos, nas épocas de chuvas. Por certo as perdas e danos decorrentes dessas inundações deverão ser objeto de indenização aos proprietários dos imóveis atingidos.

Para Miguel Seabra Fagundes(Da desapropriação no direito brasileiro, 2ª edição, pág. 485) não é qualquer dano que autoriza o pedido de reparação, mas somente aquele que prejudique extraordinariamente o bem em sua destinação econômica. Porém, para Moraes Sales(obra citada, pág. 635), à luz da teoria do risco administrativo(responsabilidade civil objetiva), basta o simples fato do prejuízo para gerar a obrigação de ser o dano indenizado pelo Poder Público. 

Observe-se, pois, que não se pode dar por atacado essas desapropriações, pois aí haverá interesses dos expropriados que não poderão ser negados com o discurso a curto prazo.

V – O DIREITO À JURISDIÇÃO

Mas se o desapropriado persistir em discutir em juízo o preço que entender justo?

O direito à jurisdição é inquestionável.

Isso porque, à luz do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição, “ a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Devem ser tidos por inconstitucionais certos procedimentos que consistem em de alguma forma estimular a fuga do Poder Judiciário.

Não devem ser tidos por inconstitucionais tão-somente as leis que agridam, de forma direta, a Constituição, mas todas aquelas leis que agridam, de forma direta, a Constituição, mas todas aquelas que criem alguma sorte de premiação ou punição para o apelo judicial.

A nova lei de desapropriações não pode desestimular esse direito de acesso à jurisdição, nem às escâncaras, nem de forma disfarçada. 

No passado, o artigo 153, § 4º, segunda parte, da CF de 1969, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 7, de 13 de abril de 1977, autorizava a lei infraconstitucional a exigir o prévio esgotamento da via administrativa para que se pudesse ingressar com ação em juízo, funcionando como se fora uma condição de procedibilidade da ação civil que, se não atendida, ensejaria a extinção do processo sem conhecimento do mérito por falta de interesse processual.

A Constituição de 1988 não repetiu a ressalva contida no texto revogado, de modo que não mais se permite, no sistema constitucional brasileiro, a denominada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado, como ensinou Celso Ribeiro Bastos(Comentários à Constituição do Brasil, volume II, pág. 172).

Assim, mesmo aquele silêncio, mencionado na Lei, no prazo preclusivo de 15 dias, deve ser interpretado de forma restrita. Para alguns, será até interessante que os entes públicos, possam resolver, à sorrelfa, de forma apressada, uma desapropriação de área, muitas vezes deixando ao desamparo, com preço vil, um particular.

Lembre-se que a indenização prévia é a ultimada antes da consumação da transferência do bem.

Justa é a indenização que corresponde ao valor do bem expropriado, deixando o antigo proprietário sem prejuízo patrimonial algum. Não poderá o expropriado receber valor menor do que lhe é devido, tampouco ao Estado pagar mais do que o valor de mercado.

Dessa forma, a indenização na desapropriação tem por base valor de mercado devendo ser assegurada a inocorrência de prejuízo. Dito isso diante de um verdadeiro conceito indeterminado estabelecido na Constituição.

Ademais, como será essa escolha de um órgão especializado em mediação ou arbitragem previamente cadastrado pelo responsável pela desapropriação?

Ele já irá direcionar o preço, principalmente diante de um desapropriado mais necessitado?

Será de importância, apesar da maioria cediça na matéria dispensar a participação do Parquet como custos legis nessas ações, que o Ministério Público seja intimado para acompanhar esses acordos em razão do interesse público e da existência de eventuais direitos individuais homogêneos.

Daí os cuidados que devem levar à reflexão com relação à chamada transação por adesão. Leva não pode levar em conta interesses de complexidade que envolvem definição por justo preço quando se tratar de hipóteses em que a complexidade da matéria poderá levar a dúvidas, que devem ser levadas ao Judiciário com relação às matérias acima abordadas.

A experiência, na prática da lei aos negócios do dia a dia, apresentará as respostas.