A aplicação do princípio da coculpabilidade no sistema jurídico brasileiro

RESUMO

O presente estudo abarca o princípio da coculpabilidade no sistema jurídico brasileiro. Em outros termos, a coculpabilidade ou corresponsabilidade diz respeito ao abrandamento da pena do infrator e menor reprovabilidade social em virtude das circunstâncias em que está inserido, circunstâncias estas que são motivadas pela omissão estatal e da sociedade. Bem como o estudo abrange a coculpabilidade às avessas que traz o crime de colarinho branco, um crime com maior aceitabilidade social. Ademais, abrange a positivação e concretização da coculpabilidade, mais famosa como atenuante genérica e até como hipótese de extinção da culpabilidade.

Palavras-chave: coculpabilidade, omissão estatal, sociedade, positivação.

ABSTRACT

The present study covers the principle of coculpability in brasilian juridic system in the face of criminal public policies. In diferente terms, the coculpability or corresponsability envolve to mitigation of the sentence of the violator and less social reprehensible by virtue of the circumstances whereby is inserted, circumstances that are caused for the state and society omission. As well as, the study covers backwards coculpability that brings the crime of white collar, a most social acceptable. Therefore, covers positivation and materialization of coculpability, most famous like generics attenuating even as hypotheses of culpability extinction.

Key-words: Coculpability, Society omission, society, positivation.

SUMÁRIO

Introdução; 1. Do Princípio da Coculpabilidade: Da Aplicação da Coculpabilidade no Ordenamento Jurídico Brasileiro; 1.1. Da Culpabilidade às Avessas; 1.2. Da Coculpabilidade como Baluarte da Igualdade e da Dignidade da pessoa humana; 2. Da Positivação do princípio da Coculpabilidade; 3. Referências.

INTRODUÇÃO

O princípio da coculpabilidade ou corresponsabilidade, amparado implicitamente na Carta Magna, trata de uma situação em que o Estado não oferece condições oportunas aos cidadãos, marginalizando-os, criando desníveis sociais e proliferando cenários de subsistência socioeconômica, típicos de países subdesenvolvidos.

Destarte, a “(...) parcela da responsabilidade pela prática de um crime deve ser atribuída à sociedade quando esta não estiver proporcionando oportunidades ao agente infrator[1]”

Segundo Grégore Moura[2]:

“O princípio da co-culpabilidade é um princípio constitucional implícito que reconhece a corresponsabilidade do Estado no cometimento de determinados delitos, praticados por cidadãos que possuem menor âmbito de autodeterminação diante das circunstâncias do caso concreto, principalmente no que se refere às condições sociais e econômicas do agente, o que enseja menor reprovação social, gerando consequências práticas não só na aplicação e execução da pena, mas também no processo penal”.

                  Ilustrando o panorama, segundo a letra de Racionais MC’s:

                

“Sessenta por cento dos jovens de periferia sem antecedentes criminais. Já sofreram violência policial. A cada quatro pessoas mortas pela polícia, três são negras. Nas universidades brasileiras apenas dois por cento dos alunos são negros. A cada quatro horas, um jovem negro morre violentamente em São Paulo. (...) Quatro minutos se passaram e ninguém viu. O monstro que nasceu em algum lugar do Brasil[3]””.

Deste modo, verificado o contexto fático explanado, o Estado e a sociedade são proporcionalmente motivadores da situação de delinquência, uma vez que só corroboram as discrepâncias social, política, racial, econômica e são praticamente inertes quanto à uma atuação do bem-estar social dos marginalizados e da unidade orgânica da comunidade.

Leciona Rogério Greco[4]:

“A teoria da co-culpabilidade ingressa no mundo do Direito Penal para apontar e evidenciar a parcela de responsabilidade que deve ser atribuída à sociedade quando da prática de determinadas infrações penais pelos seus supostos cidadãos. Contamos com uma legião de miseráveis que não possuem teto para abrigar-se, morando embaixo de viadutos ou dormindo em praças ou calçadas, que não conseguem emprego, pois o Estado não os preparou e os qualificou para que pudessem trabalhar, que vivem a mendigar por um prato de comida, que fazem uso da bebida alcoólica para fugir à realidade que lhes é impingida, quando tais pessoas praticam crimes, devemos apurar e dividir essa responsabilidade com a sociedade”.

Nesse panorama, e em face à regra da quantidade mínima, o homo criminalis vai se engendrando na nossa sociedade, partindo da premissa errônea de que “os proles não são seres humanos”[5].

Apesar do cenário completamente corrompido em consonância aos princípios fundamentais basilares, a coculpabilidade é um preceito extensor dos super princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade dispostos no art. 1, III, e art. 5, I, da Constituição federal, respectivamente.

A coculpabilidade não isenta. Funciona como diminuidora da reprovabilidade e atenuante genérica, como visualizada no e 66[6] do Código Penal. Tendo em vista que cada indivíduo deve ser responsabilizado de acordo com suas particularidades, determinando à cada um o grau de culpabilidade atinente.

Destarte, Eugênio Pacelli[7] e André Callegari dispõem sobre a dignidade da pessoa humana:

“Mais que um princípio de natureza jurídica, a dignidade humana se situa na base de todo o sistema político, social e econômico brasileiro, instituindo-se como o mais importante de regulação do Estado. Toda atividade e todos os esforços de intervenção estatal deveriam se orientar pela realização dos direitos humanos, positivados na ordem constitucional em diversos dispositivos, todos eles centralizados no princípio da dignidade da pessoa humana.

Com efeito, as expressões direitos humanos e direitos fundamentais não apresentam significação e/ou dimensão autônomas, desacompanhadas do tratamento digno que deve ser reservado ao Homem, em todas as instâncias de suas realizações”

Ademais, Dirley da Cunha[8] Junior leciona o princípio da igualdade:

“O direito à igualdade é o direito que todos têm de ser tratados igualmente na medida em que se igualem e desigualmente na medida em que desigualem, quer perante a ordem jurídica (igualdade formal), quer perante a oportunidade de acesso aos bens da vida (igualdade material), pois todas das pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. A exigência de igualdade decorre do princípio constitucional de igualdade, que é um postulado básico da democracia, pois significa que todos merecem as mesmas oportunidades, sendo defeso qualquer tipo de privilégio e perseguição. O princípio em tela interdita tratamento desigual às pessoas iguais e tratamento igual às pessoas desiguais”.

Dispõe Rui Barbosa[9] na Oração aos Moços:

“A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem.”

Outrossim, Eugenio Zaffaroni, aduz que vulnerável não são tão somente os que se encontram em condições socioeconômico desfavoráveis, mas também em outras circunstâncias, por exemplo familiar, educacional.

A mera positivação por si só está eivada da verificação da concretude factual e das condições configuradoras, logo, objetivando a plena efetivação da justiça no plano jurídico.

Vislumbra-se a coculpabilidadade como um instrumento apaziguador diante das omissões estatais. Uma medida vital enquanto a sociedade brasileira desproveem de políticas públicas necessárias.

1. DO PRINCÍPIO DA COCULPABILIDADE: DA APLICAÇÃO DA COCULPABILIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

É cediço que a aplicação da coculpabilidade ou corresponsabilidade estorva algumas omissões político-sociais e as circunstâncias que motivaram o agente a cometer uma atividade delituosa.

Funcionando como baluarte para a concretização dos super princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, visto que o princípio da coculpabilidade só deve ser aplicado quando observado em consonância aos suscitados demais princípios.

São direitos a ações positivas, uma vez que habilitam o indivíduo a exigir do Estado uma postura ativa.

Não encontra disposição expressa constitucionalmente, apenas implicitamente. Encontra respaldo implícito no ordenamento jurídico nos arts. 59 e 66 do Código Penal e no art. 187, §1º, do Código Processual Penal.

O art. 59 do Código Penal dispõe:

“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (grifo nosso)

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.” 

Conforme o art. 66, “a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”.

Conforme aduz o art. 187 do Código de Processo Penal:

“Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos.

§ 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais. (grifo nosso”)     

1. DA CULPABILIDADE ÀS AVESSAS

É uma teoria defendida pelo doutrinador Grégore Moura que possui duas facetas. A primeira a qual verifica-se maior benevolência da justiça para julgar criminosos com poder aquisitivo mais alto, e geralmente os crimes de colarinho branco (crimes contra a ordem financeira e tributária). Conforme jurisprudência atualizada do Superior Tribunal de Justiça:

 “[…] 4. Não tendo havido o pagamento, não há se falar em extinção da punibilidade. Igualmente, mostra-se despicienda a suspensão da ação penal, porquanto, mesmo após o trânsito em julgado da condenação, é possível a extinção da punibilidade pelo efetivo pagamento do tributo. (STJ, 2018). BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 91237/SP. Relator (a): Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Órgão julgador: T5 – Quinta Turma. Data de julgamento: 20/02/2018. Publicação: 28/02/2018.”

Nestes casos, a extinção da punibilidade geralmente se dá com o saldo da dívida, suavizando demais a magnitude do delito.

A segunda dispõe a atenuação das penas de delitos cometidos por pessoas em situações marginalizadas, tais como vadiagem, por exemplo.

1. DA COCULPABILIDADE COMO BALUARTE DA IGUALDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Partindo do preceito da ruptura com regime autoritário instalado em 1964 e contextualmente situando-se no processo de redemocratização no Brasil, “pode-se afirmar que a Carta de 1988 elege o valor da dignidade humana como valor essencial, que lhe dá unidade de sentido (...), imprimindo-lhe uma feição particular[10]”.

Os princípios da igualdade (art. 5º, caput, Constituição federal) e da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, Constituição federal) caminham juntos na operacionalização das garantias básicas fundamentais atinentes ao princípio do Estado democrático de direito e aos direitos fundamentais.

O primeiro

Vale ressaltar que segundo Canotilho[11] que (...)” além das inequívocas dimensões subjetivas já assinaladas, é também um princípio com dimensão objetiva, isto é, vale como princípio jurídico informador de toda a ordem jurídico-constitucional”

A atuação do princípio da igualdade apresenta duas vertentes: diante da lei e na lei. A primeira se trata da edição de normas, vislumbrando a aplicação dos fundamentos da igualdade e da eliminação de qualquer disparidade que possa provocar trato discriminatório. A segunda já abarca a aplicabilidade da lei ou ato normativo sem tratamento diferenciamento em virtude de sexo, crença, religião e etc.

Consoante lição de Dirley da Cunha Junior[12] sobre o princípio da igualdade:

“(...) a Constituição de 1998 não se contentou com a igualdade formal. Foi mais além, para também consagrar a igualdade material, na medida em que elegeu como objetivo fundamental do Estado erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III); como finalidade da ordem econômica assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (art.170) e como objetivo da ordem social o bem-estar e a justiça sociais (art.193). Nesse passo, a Constituição preocupou-se em garantir a todos igualdade de oportunidades, abrindo um especial espaço para a adoção de medidas afirmativas, que consistem num conjunto de medidas administrativas e legislativas de política pública que visam compensar desigualdades históricas decorrentes da marginalização social. Essas ações afirmativas inserem-se no âmbito de uma política social de discriminação positiva, voltada a corrigir desigualdades históricas. Vale dizer, busca-se igualar desigualando, como se verifica ultimamente através da política de cotas. A própria Constituição já determina algumas ações afirmativas que não podem ser negligenciadas pelo legislador ordinário, como por exemplo, a proteção

o do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos (art. 7º,XX) e a determinação de reserva percentual dos cargos e empregos públicos para pessoas portadoras de deficiência (art.37,VIII).”

A dignidade da pessoa humana é um dos direitos fundamentais mais preponderantes e visíveis no ordenamento brasileiro, bem como nas convenções internacionais de direitos humanos.

 Conforme dispõe Jorge Miranda apud Flavia Piovesan[13]:

“A Constituição confere uma unidade de sentido, de valor e concordância prática ao sistema dos direitos fundamentais. E ela repousa na dignidade da pessoa humana, ou seja, na concepção que faz a pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado.” 

O princípio da dignidade da pessoa humana é garantido a todo ser humano, pelo simples fato de sua existência, em outros termos, a mera vida constitui a preservação de direitos básicos.

Consoante lição de Luís Roberto Barroso [14]sobre o princípio da dignidade da pessoa humana:

“Na Constituição brasileira, a dignidade da pessoa humana vem inscrita como um dos fundamentos da República (art. 1º, III)¹. Funciona, assim, como fator de legitimação das ações estatais e vetor de interpretação da legislação em geral. Tais considerações não minimizam a circunstância de que se trata de uma ideia polissêmica, que funciona, de certa maneira, como um espelho: cada um nela projeta a sua própria imagem de dignidade. E, muito embora não seja possível nem desejável reduzi-la a um conceito fechado e plenamente determinado, não se pode escapar da necessidade de lhe atribuir sentidos mínimos. Onde não há consenso, impõem-se escolhas justificadas e convenções terminológicas.”

Conforme Ingo Sarlet[15]:

“(...) não há como negar que os direitos à vida, bem como os direitos de liberdade e de igualdade correspondem diretamente às exigências mais elementares da dignidade da pessoa humana. Da mesma forma, os direitos políticos (...) são manifestações do princípio democrático e da soberania popular. Igualmente, percebesse, desde logo, que boa parte dos direitos sociais radica tanto no princípio da dignidade da pessoa humana (saúde, educação, etc), quanto nos princípios que, entre nós, consagram o Estado social de Direito.”

1. DA POSITIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COCULPABILIDADE

             Gregore Moura[16] considera a positivação do princípio da coculpabilidade no Código Penal brasileiro.

“Com efeito, a positivação do princípio da coculpabilidade noCódigo Penal brasileiro propiciará ao julgador considerar na aplicação e execução da pena, outras circunstâncias relevantes que circundam o delito, isto é, as condições socioeconômicas do agente, desde que estas tenham influência na prática do fato crime”

Ademais, o referido doutrinador[17] enumera 4 (quatro) hipóteses quanto à concretização da coculpabilidade, verificando no art. 59[18] do Código Penal, bem como atenuante genérica (art. 65 do Código Penal), deveria ser aplicado como hipótese de diminuição de pena e por final como extinção da culpabilidade.

“A primeira opção da positivação da co-culpabilidade é a sua inserção no art. 59 do Código Penal como uma circunstância judicial que incidiria na primeira fase da aplicação da pena. É a proposta do anteprojeto de reforma do código, sendo a mais tímida entre as demais, visto que será inócuo o reconhecimento da co-culpabilidade se a pena base for fixada no mínimo legal, pois é cediço que as circunstâncias judiciais não podem trazer a pena aquém do mínimo legal. (...) A segunda hipótese seria sua positivação no art. 65 do Código Penal, que trata das atenuantes genéricas, o que poderia ser feito com a previsão de mais uma alínea no inciso III do citado art. 65 do Código Penal. É uma proposta mais audaz, uma vez que a previsão expressa da co-culpabilidade como atenuante genérica reforçaria a necessidade de sua aplicação, bem como limitaria o poder de liberdade e interpretação do magistrado, tão amplo quando da análise do art. 59 do mesmo diploma legal. Porém, mesmo o legislador fazendo a opção ora mencionada, segundo a maior parte da doutrina e da jurisprudência, ainda assim não poderia trazer a pena aquém do mínimo legal. (...) A terceira hipótese seria mais ousada e consistiria em acrescentar um parágrafo ao art. 29 do Código Penal, dizendo que “se o agente estiver submetido a precárias condições culturais, econômicas, sociais, num estado de hipossuficiência e miserabilidade sua pena será diminuída de um terço (1/3) a dois terços (2/3), desde que estas condições tenham influenciado e sejam compatíveis com o crime cometido”. Assim, quanto pior as condições elencadas no supracitado parágrafo, maior seria a redução da pena. É a nosso sentir, a melhor hipótese para a positivação da co-culpabilidade, pois é a mais consentânea com o Direito Penal democrático e liberal, na esteira do garantismo penal, uma vez que permite a maior individualização da pena aplicada, além de poder reduzir a pena aquém do mínimo legal, dirimindo qualquer dúvida nesse aspecto, com incidência na terceira fase de sua aplicação. (...) A quarta e última hipótese, que, diga-se de passagem, não exclui a proposta feita no item anterior, também é um tanto audaciosa. A coculpabilidade seria positivada como uma causa de extinção da culpabilidade, visto que o estado social de miserabilidade e vulnerabilidade do cidadão é tão caótico, proeminente e elevado, que sobre o agente não incidiria qualquer reprovação social e penal, já que seu comportamento, além de ser esperado pelos seus co-cidadãos, é uma consequência exclusiva da inadimplência do Estado. Poderíamos dizer que a hipótese sob comento culminaria na eleição de mais uma causa de exclusão da culpabilidade além das previstas no Código Penal brasileiro. Seria uma espécie de inexigibilidade social da conduta calcada na falta de expectativa de comportamento, não surgindo daí o direito a ser tutelado. Vale ressaltar que, mesmo com a positivação da co-culpabilidade pelo legislativo pátrio, o interprete deve ter em mente que deve haver compatibilidade entre o estado de miserabilidade e o crime cometido para que haja sua aplicação no caso concreto, ou seja, o estado de miserabilidade do agente deve ser uma das causas determinantes do crime”.

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[1] CAPEZ.Fernando.Curso de Direito Penal: Parte Geral. 12ª edição. Saraiva, São Paulo, 2013, p.26.

[2] MOURA, Grégore. Do princípio da co-culpabilidade. Niterói: Impetus, 2006, p. 41

[3] RACIONAIS MC’s. Capítulo 4, Versículo 3. 1997

[4] GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 2. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002, p. 469

[5] ORWELL. George. 1984.29 edição. São Paulo, Companhia Editora Nacional, 2005.

[6] Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

[7] PACELLI et al. Eugênio. Manual de Direito Penal. 3 Edição. São Paulo, Atlas, 2017. p.105.

[8] JUNIOR. Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 4 edição. Editora Juspodivm. Salvador, BA, 2010, p.660.

[9]  BARBOSA, Rui. Oração aos Moços. Martin Claret: São Paulo, 2003.

[10] PIOVESAN. Flavia. Manual de Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. 12 edição. Saraiva. São Paulo, SP, 2011. p. 80

[11] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. edição. Coimbra: Almedina, 2011.p. 432

[12] JUNIOR. Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 4 edição. Editora Juspodivm. Salvador, BA, 2010, p.665.

[13] PIOVESAN. Flavia. Manual de Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. 12 edição. Saraiva. São Paulo, SP, 2011. p. 78

[14] BARROSO, Luís Roberto. Parecer Jurídico Legitimidade da recusa de transfusão de sangue por Testemunha de Jeová. Dignidade Humana, liberdade religiosa e escolhas existenciais. Rio de Janeiro, 5 de abril de 2010.

[15] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 99

[16] MOURA, Grégore. Do princípio da co-culpabilidade. Niterói: Impetus, 2006, p. 64

[17] MOURA, Grégore. Do princípio da co-culpabilidade. Niterói: Impetus, 2006, p. 94, 95 e 96