A atividade investigatória do Ministério Público

Resumo: Este trabalho tem por objetivo estudar e analisar conceitos de direito processual penal e de direito penal, bem como o advento das lei federal nº 12.830/2013, a qual dispõe “sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia", e da recentissíma lei federal n. 13.964/2019, a qual consagrou o sistema acusatório de forma expressa no Código de Processo Penal, e ficou conhecida como Pacote Anticrime (alguns dispositivos dessa lei estão suspensos por decisão liminar do Ministro Luiz Fux na ADI nº 6.298). O objetivo pretendido pela presente produção científica é de entender a esquemática que envolve o poder investigatório do ministério público e sua possibilidade ou impossibilidade, enfatizando os pressupostos que norteiam o inquérito policial presidido por Delegado de Polícia, junto com as diretrizes trazidas pela lei federal. A análise é baseada em grandes nomes da doutrina e vários trechos de importantes jurisprudências, levando em conta os dispositivos constitucionais a respeito do Ministério Público, da Polícia Judiciária e da Segurança Pública, ao lado das disposições no Código de Processo Penal relacionadas à matéria. Os membros do Parquet necessitam de todas as informações possíveis para formação de sua opinio delicti, tendo como objetivo a busca da verdade possível. Considerando por fim a importância da instituição Ministério Publico no programa constitucional de 1988 e da relevância de sua atuação inquisitiva mesmo sendo o titular da ação penal pública. Uma certa liberdade de investigação para uma instituição como o Ministério Público, com o papel que possui no atual Estado Democrático de Direito vivido no Brasil, torna-se algo ainda maior e necessário para realização dos preceitos constitucionais.

Palavras-chave: Direito Processual Penal, Ministério Público, Investigação Criminal, Polícia Judiciária, Lei nº 12.830/13.

Sumário: Introdução. O Ministério Público e a investigação criminal. Inquérito policial e a possibilidade do procedimento investigatório ministerial. Inviabilidade das investigações criminais presididas pelo Ministério Público. Considerações finais.

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INTRODUÇÃO

O Direito Processual Penal é definido como o ramo do direito responsável por regular a aplicação jurisdicional do Direito Penal, além das atividades persecutórias da polícia judiciária e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional penal e dos seus respectivos participantes.

Dentre essas funções o principal objeto é regular a aplicação do direito penal nas fases da persecutio criminis (perseguição do crime).

O processo penal é o instrumento de aplicação do direito de punir do Estado (jus puniendi), que se torna aplicável após a prática de um fato definido como infração penal, esta que se divide em crime e contravenção. Por isso diz-se que o processo penal é instrumental em relação à aplicação do direito penal propriamente dito.

Dentre os principais tópicos relacionados a esse ramo encontram-se discussões acerca da atuação do Ministério Público, sujeito processual presente nas relações jurídicas criminais, tanto como autor da ação penal pública, quanto atuando com imparcialidade na qualidade de fiscal da correta aplicação da lei penal, inclusive nas ações penais privadas, tudo consoante o artigo 257 do Codex Processual Penal.

Por sua vez, desde sua criação, o Ministério Público é uma das instituições mais importantes do país, com presença atuante e necessária na consagração do Estado Democrático de Direito e destacada pela Constituição da República com caráter de essencialidade à função jurisdicional do Estado, ao lado da Advocacia e da Defensoria Pública.

Desponta, aliás, após as operações da Polícia Federal denominadas como “Lava Jato”, como uma promessa para o futuro da probidade na administração pública brasileira.

Conforme insculpido no artigo 127 da Carta Magna, trata-se de uma instituição essencial à função jurisdicional do Estado, com o dever de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis, o que demonstra um amplo leque de atribuições e responsabilidades.

Dentre as suas funções institucionais, elencadas pelo artigo 129 da Constituição Brasileira de 1988, encontra-se no inciso primeiro, a competência privativa de, na forma da lei, promover a ação penal pública.

Nesta competência está implícito o poder de realizar com seus próprios meios, ou seja, sem intermediação da Polícia ou de qualquer outro órgão, a busca e colheita de informações, documentos e demais diligências necessárias para formação de sua opinião sobre um fato delituoso ocorrido quando necessário.

Além disso, o inciso IX destaca serem as funções institucionais ali elencadas meramente exemplificativas, quando diz competir ao MP "exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade".

Em outras palavras, a Constituição Cidadã abre a possibilidade do Ministério Público exercer outras funções compatíveis com sua finalidade, como, exempli gratia, a coleta de elementos para instauração da acusação pública.

Esse poder investigatório foi alvo de polêmica e discussão em anos recentes, quando tentaram extingui-lo por intermédio da Proposta de Emenda Constitucional nº 37/2011.

Referida PEC foi, felizmente, julgada antidemocrática e rejeitada em 2013 pela Câmara dos Deputados, e ficou conhecida nacionalmente como PEC da Impunidade.

A citada proposta foi, inclusive, alvo de manifestações populares em todo território nacional e por cidadãos brasileiros residentes, inclusive, em outros países.

Em síntese, referida reforma tinha por fim atribuir a privatividade das investigações criminais às polícias judiciárias, acrescentando mais um parágrafo ao artigo 144 da Constituição Cidadã, o que ocasionaria o impedimento da realização de diligências investigatórias criminais por parte do Ministério Público, deixando a função por completo nas atribuições das polícias judiciárias.

Tendo em vista a superação dessa crise, a razão deste trabalho é analisar e demonstrar a extensão desse poder de investigação, principalmente quando se depara com as atribuições constitucionais da polícia judiciária de apuração das infrações penais.

Manter estudos atualizados e coerentes sobre quaisquer temáticas relacionadas ao Direito Processual Penal e a atuação de suas instituições oficiais é demasiadamente importante, pois fazem parte do cotidiano do cidadão e está em constante evidência na mídia.

O Brasil é um país adotante predominantemente do modelo da civil law, onde normatizações escritas ditam o ordenamento jurídico, nada obstante o art. 5º, § 2º, da cf aduzir que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados” e dos institutos da súmula vinculante e do efeito vinculante das decisões proferidas em ações de controle concentrado de constitucionalidade (inseridas com a EC nº 45/2004), além do disposto no artigo 927 do Código de Processo Civil de 2015, o qual determina que os juízes e tribunais devem observar os precedentes ali indicados.

Assim, nos países que adotam a civil law, é comum que a realidade jurídica esteja um passo atrás da realidade social, justificando mais uma vez a necessidade de constante esforço para manter a atualidade dos estudos jurídicos.

Entretanto, com o advento das Leis Federais nº 12.830/13 e 13.964/19, que dispõe sobre a investigação conduzida pelo delegado de polícia e sobre a estrutura acusatória do processo penal, é necessário revisar o espaço de atuação do Ministério Público.

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O MINISTÉRIO PÚBLICO E A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

A Constituição da República reservou, em seu Título IV, Capítulo IV, Seção I, dos artigos 127 ao 130-A, disposições que dizem respeito ao Ministério Público e a seu Conselho Nacional, criado pela EC nº 45/2004 (conhecida como Reforma do Judiciário).

Dentre tais artigos, exsurge o artigo 129, onde estão previstas as suas funções institucionais.

Sobre o tema, Pedro Lenza bem observa que se trata de apenas um rol exemplificativo, devido a presença do inciso IX, que estabelece que compete, ainda, ao Ministério Público exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade.

Com seu status de instituição essencial à justiça, o Parquet assume duas facetas específicas, de parte imparcial e parte formal no processo penal, como explicitado pelo mestre Leonardo de Medeiros Garcia:

O CPP, no artigo 257, com a redação dada pela Le nº 11.719/08, apresenta perfeita síntese do caráter híbrido da atuação do Ministério Público no processo penal, ao afirmar que cabe a ele "promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código" (inciso I, consagrando que a instituição é parte), e, ao mesmo tempo, "fiscalizar a execução da lei" (inciso II, consagrando que a instituição é parte imparcial).

Quanto ao poder investigatório do Ministério Público, muito se discutiu a respeito de sua legitimidade, inclusive mediante proposta de emenda constitucional nº 37/2011, rejeitada em 2013, conforme retro mencionado.

Mesmo depois da derrubada da PEC pelo parlamento federal, os debates acerca do tema prosseguem.

A visão do Supremo Tribunal Federal vem se consolidando no sentido de considerar legítima a atividade investigatória pela instituição ministerial, presente por exemplo no Habeas Corpus (HC) 118.280, do qual destacamos uma parte:

Na análise do pedido de liminar, as alegações foram afastadas pela ministra Rosa Weber, que citou precedentes do STF (RE 468523, de relatoria da ministra Ellen Gracie e HC 94173, relator o ministro Celso de Mello) no sentido de que nada impede o Ministério Público de requisitar esclarecimentos ou diligenciar diretamente para obtenção de provas de modo a formar seu convencimento a respeito de determinado fato. Em sua decisão, a ministra-relatora afirmou que não há norma no ordenamento jurídico brasileiro, seja constitucional ou infraconstitucional, que atribua exclusividade ou monopólio na apuração de fatos delituosos às polícias civil ou federal. (g. n.)

Outrossim, em julgamento mais recente (RE 593.727), o Supremo reconheceu a legitimidade do Ministério Público para promoção de investigações criminais. Além disso, fixou alguns parâmetros para o exercício dessa atividade. Destacam-se os seguintes:

O respeito, em todos os casos, os direitos e garantias fundamentais dos investigados e que os atos investigatórios – necessariamente documentados e praticados por membros do Ministério Público – devem observar as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição, bem como as prerrogativas profissionais garantidas aos advogados, como o acesso aos elementos de prova que digam respeito ao direito de defesa, previstos na Lei Federal nº 8.906/94 (EOAB).

Lenza, inclusive, pontua nesse sentido, acerca dos caminhos que vem tomando referidas decisões, não haver violação do artigo 144, §1ª, incisos I e IV, da Carta Política, o qual trata das investigações por parte das polícias judiciárias, logo, a atuação do Ministério Público teria por objetivo aperfeiçoar a persecução penal.

Contra os argumentos a favor do poder investigatório, ao fazer análise sobre o princípio da obrigatoriedade/legalidade da ação penal pública, Leonardo Garcia ensinou que esse princípio "consiste no dever imposto à Polícia Judiciária e ao Ministério Público, respectivamente, investigar e processar crimes dessa espécie de ação penal", ou seja, cada órgão exercendo uma função específica no processo penal.

Com a vigência da Lei Federal nº 12.830, de 20 de junho de 2013, que dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia, estimulou-se novas análises quanto à legitimidade do Ministério Público de também realizar investigações penais.

O Mestre Ivan Luís Marques, em breve comentário, afirma que essa lei não impede nem o Ministério Público, e nem as CPIs de investigarem, mas "apenas cuida da investigação feita pela Polícia Judiciária, sem tratar das investigações feitas por outros legitimados constitucionais".

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INQUÉRITO POLICIAL E A POSSIBILIDADE DO PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO MINISTERIAL

Como forma de defesa do princípio da segurança jurídica, bem como de direitos constitucionais, como o da intimidade e da presunção de não-culpabilidade, especialmente, não se pode denunciar um indivíduo sem um mínimo de elementos probatórios aptos a demonstrar a materialidade do crime e a sua autoria.

A comprovação da materialidade tem como objetivo provar a real existência de uma infração penal praticada, podendo se tratar de crime ou contravenção, enquanto a comprovação da autoria visa atribuir a uma pessoa a esse ilícito constatado.

Com efeito, para garantir o acerto das sentenças condenatórias, existem algumas formas de investigação, sendo a mais comum o inquérito policial, "um procedimento administrativo de caráter informativo e preparatório da ação penal", que deve ser conduzida por Delegado de Polícia, conforme previsão do § 1º do artigo 2º da Lei Federal nº 12.830 de 2013, in verbis:

Art. 2º As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.

§ 1º Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais. (g. n.)

Nessa esteira, conforme conceituado pelo professor Guilherme de Souza Nucci, “o inquérito policial é um procedimento preparatório da ação penal, conduzido pela polícia judiciária, com o objetivo de apurar a prática de um ilícito penal e sua autoria, além de formar a convicção do representante do Ministério Público”.

Inclusive, essa forma mais comum de investigação criminal encontra espaço próprio no Código de Processo Penal, em seu Título II do Livro I. O mesmo codex em seu artigo 4º, parágrafo único, não deixa a exclusividade da investigação não mãos da polícia judiciária, como observado:

Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função. (g. n.)

Doravante, vejamos agora o embasamento de tal entendimento por intermédio da Constituição Federal:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

(...)

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

(...)

VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. (g. n.)

Vale lembrar, também, que as discussões acerca dessa temática ainda não cessaram, mantendo sua pertinência até hoje, mesmo que uma maioria tenda a entender possível por várias razões jurídicas e fáticas essa possibilidade da investigação ministerial, de forma similar ao inquérito policial propriamente dito.

Certamente, existe uma parcela da comunidade jurídica que não vê com bons olhos essa dupla atuação do Ministério Público, prévia e durante a ação penal, igualmente por várias razões.

Encontram-se dentro dos incisos em destaque diversas funções institucionais do Parquet que envolvem a persecução penal e matérias correlatas.

Principalmente, decorre do inciso I do artigo 129 da Constituição de Outubro, em especial a ideia do poder implícito de realizar investigações criminais, pois quem tem poder de promover privativamente a ação penal pública, teria também o poder de apurar, colhendo informações para formar sua convicção.

Nessa senda, o professor Ionilton Pereira do Valle explica a principal motivação desse entendimento:

Para uma primeira corrente, o poder de investigação, é inerente à posição constitucional do órgão, tratando-se de “poder implícito” do Ministério Público. Não há de se negar a instituição que detém parcela da soberania estatal e do jus puniendi, pois é através dele que pode ser concretizado o poder-dever de punir do Estado. É evidente que não é o Ministério Público que aplica a sanção penal, mas é através dele que esta sanção é aplicada, daí dizer que este é o titular exclusivo (salvo inércia comprovada) da ação penal, o dominus litis.

Partindo para uma análise do ordenamento jurídico, distinguimos três principais normas dignas de observação, primeiramente a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, Lei Federal nº 8.625/1993, cujo artigo 26 prescreve:

Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá:

(...)

V - praticar atos administrativos executórios, de caráter preparatório; (g. n.)

A lei orgânica nacional do parquet não deixa dúvidas quanto à possibilidade de requisitar suas próprias diligências investigatórias, o que não inviabiliza a instauração de um inquérito policial ou inquérito policial militar, para que seja presidido pelas respectivas autoridades policiais.

Ademais, o inciso V do artigo 26 da Lei Orgânica também inclui no rol de atribuições da instituição o de praticar atos administrativos executórios de caráter preparatório, o que também justificaria ações inquisitórias de cunho criminal.

Analisando a natureza jurídica do inquérito policial, como observam Bruno Cabral e Rafael de Souza, o IP tem a "natureza jurídica de procedimento administrativo de caráter informativo e preparatório da ação penal".

A segunda legislação que deve ser estudada é a Lei Complementar Federal nº 75/1993, a qual dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União, onde nos cabe ressaltar dispositivos específicos relacionadas ao tema em debate:

Art. 8º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência:

(...)

V - realizar inspeções e diligências investigatórias; (g. n.)

A redação dessa lei se assemelha muito com a da lei orgânica, conferindo ao Ministério Público da União a faculdade de praticar diligências investigatórias e de praticar atos administrativos nesse sentido.

Entretanto, o dispositivo em questão vai além no sentido dos poderes inquisitórios do MP, quando em seu final possibilita a apresentação de provas nos inquéritos presididos pela polícia judiciária, pois, mesmo em sede de inquérito policial, destaca a legitimidade das investigações e do conteúdo probatório formado pelos membros ministeriais.

Por fim, cumpre-nos observar a Resolução n.º 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público, que disciplina, no âmbito da instituição ministerial, a instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal, expedida com fulcro no artigo 130-A, § 2º, inciso I, da Constituição Federal.

Referido normativo veio para regulamentar o artigo 8º da Lei Complementar Federal nº 75/93 e o artigo 26 da Lei Federal nº 8.625/93, já estudadas neste tópico.

Pertinente ressaltar que em seu artigo 1º, a resolução define o objetivo da investigação criminal feito pelo MP, através do “PIC”, verbis:

Art. 1º O procedimento investigatório criminal é instrumento sumário e desburocratizado de natureza administrativa e investigatória, instaurado e presidido pelo membro do Ministério Público com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de iniciativa pública, servindo como preparação e embasamento para o juízo de propositura, ou não, da respectiva ação penal. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018)

§ 1º O procedimento investigatório criminal não é condição de procedibilidade ou pressuposto processual para o ajuizamento de ação penal e não exclui a possibilidade de formalização de investigação por outros órgãos legitimados da Administração Pública. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018)

Importante colocação do parágrafo único deste artigo, deixando claro o fato de que esse poder ministerial de investigação em nenhum momento tenta passar por cima da Carta Magna, ou das demais legislações relativas ao tema.

Muito pelo contrario, atua em sintonia com o Código de Processo Penal, o qual, em várias passagens, afirma que o inquérito policial acompanhará a denúncia quando servi-la de base (art. 12).

Importante a citação do artigo 2º, inciso II, da supracitada resolução do CNMP, que é direto na constatação da faculdade que o Ministério Público possui para se instaurar procedimento que utilize esse poder investigativo:

Art. 2º Em poder de quaisquer peças de informação, o membro do Ministério Público poderá: (...)

II – instaurar procedimento investigatório criminal;

Por fim, cabe destacar a manifestação do Doutor Rogério Greco, acerca desse tema:

(...) as provas colhidas no inquérito policial são destinadas ao Ministério Público, que é o titular da ação penal. Assim, seria absurdo entender que aquele que se vale das provas constantes do inquérito, que pode requisitar a realização de diligências importantes nesse mesmo inquérito policial, não pode, ele próprio, em seu gabinete, valendo-se dos instrumentos que lhe estão legalmente disponíveis, realizar a sua investigação, paralela a que está sendo realizada pela Polícia. Ambas se completarão, contribuindo para a descoberta da realidade dos fatos.

Finalmente, cumpre asseverar que a Suprema Corte, recentemente, na ADI nº 3.087, assentou que a autoridade judicial pode lavrar Termo Circunstanciado de Ocorrência no caso da infração de porte de drogas para consumo pessoal, sem que haja qualquer prejuízo ao sistema acusatório e às funções de polícia investigativa. Eis a ementa do acórdão em destaque:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 3º DO ART. 48 DA LEI N. 11.343/2006. PROCESSAMENTO DO CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. ATRIBUIÇÃO À AUTORIDADE JUDICIAL DE LAVRATURA DE TERMO CIRCUNSTANCIADO E REQUISIÇÃO DOS EXAMES E PERÍCIAS NECESSÁRIOS. CONSTITUCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE ATO DE INVESTIGAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE ATRIBUIÇÃO DE FUNÇÃO DE POLÍCIA JUDICIÁRIA AO PODER JUDICIÁRIO. AÇÃO DIRETA JULGADA IMPROCEDENTE.

Ademais, na recente ADI nº 5.637, nosso Tribunal Constitucional assentou que as policiais militares e rodoviárias possuem competência para lavrar TCO, não sendo esta atribuição exclusiva da Policia Investigativa.

Destarte, é crescente a possibilidade de outras autoridades, inclusive a judiciária, de praticar atos administrativos que dantes eram considerados típicos de polícia judiciária, com certeza no afã de tornar mais céleres e eficazes os instrumentos de combate ao crime.

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INVIABILIDADE DAS INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS PRESIDIDAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

Observadas os principais argumentos legais e doutrinários legitimando as investigações criminais presididas pelo Parquet, é necessário analisar em conjunto as opiniões divergentes.

A segunda corrente a ser estudada, é a que prega pela impossibilidade da investigação criminal por parte do Ministério Público, a qual possui o entendimento de que o titular da ação penal atuante, ou seja, o promotor de justiça (ou procurador da república), não possa assumir a postura de órgão investigatório, substituindo a polícia judiciária que é constitucionalmente incumbida de tais obrigações.

Tal afirmação é existente no âmbito jurídico, apesar da vigência da Súmula nº 234 do Superior Tribunal de Justiça, que é clara quando consolida que “a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia”. Aliás, para se afirmar algo diferente, necessário seria a inclusão de uma tal proibição no artigo 258 do Código de Processo Penal.

Outrossim, no mesmo sentido é o posicionamento do Ministério Público do Estado de São Paulo, consoante seu recente enunciado de nº 15 PGJ-CGMP (O membro do Ministério Público que tenha atuado na fase de investigação, inclusive na presidência de procedimento investigatório criminal, pode atuar na fase de instrução e julgamento, preservado o princípio do promotor natural).

Pertinente neste momento observar tal mandamento constitucional, presente no artigo 144, § 1º, incisos I e IV e § 4º, in verbis:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:

I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

(...)

IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. (g. n.)

Inicialmente, na esfera federal, a Carta Política incumbiu a Polícia Federal à função de polícia judiciária, que, como visto no artigo 4º do Estatuto de Processual Penal, terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

Quanto aos estados federados, a mesma Lei Maior deixou a cargo das polícias civis a função de polícia judiciária.

Nos dispositivos constitucionais supracitados, referentes ao capítulo dedicado à Segurança Pública, visualizamos as missões depositadas na Polícia Federal e nas Polícias Estaduais, de fazer os trabalhos de polícia judiciária, e assim realizar investigações criminais.

Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa constatam que a liberação da investigação presidida pelo Ministério Público cria mais problemas do que resolve, sendo que o simples direcionamento da Suprema Corte de que a investigação respeite os direitos garantidos pela Constituição, o devido processo legal e a razoável duração do processo, se mostram insuficientes para legitimação dessa investigação.

O problema que surge então é o de como vai ser realizada essa investigação e como será sua relação com as atividades propriamente ditas da polícia judiciária.

As dúvidas vão desde como ocorreriam investigações em paralelo entre os dois órgãos, se deveria o inquisitório ministerial seguir as mesmas regras reservadas ao inquérito policial presentes no Código de Processo Penal, entre outras questões de nevrálgica importância, que não deveriam habilitar o Ministério Público a investigar antes de resolvidas.

Os professores ressaltam a necessidade de edição de uma lei própria, considerando que, em regimes democráticos, todo poder precisa ser condicionado e demarcado:

Considerando a gravidade e importância de uma investigação criminal, não é aconselhável dispensar a reserva de lei, por elementar. O caos se potencializa e em nome da necessidade da investigação, criamos uma Investigação de Exceção, ao gosto dos investigadores públicos. É fundamental definir o objeto da investigação preliminar e os limites da cognição, para termos uma fase pré-processual verdadeiramente sumária (e jamais plenária, como se converteu na prática).

No mesmo sentido se manifesta Eliomar da Silva Pereira (pág. 26), para quem:

Perda da força normativa da Constituição. Com isso, contudo, não tem ocorrido apenas uma distribuição do Poder Legislativo, mas também uma perda da força normativa da Constituição, cujas disposições são amiúde deixadas de lado, por oportunidade e conveniências administrativas. Pontualmente, devemos ter em conta aqui as disposições constitucionais sobre competência para legislar sobre processo penal, a considerar que cada vez mais resoluções do CNMP, que trata do procedimento de investigação criminal, efetivamente o que fazem é dispor da competência legislativa, desconsiderando-a em favor de um poder feudalizado num órgão.

Prosseguindo nos argumentos contrários a essa função ministerial, quanto à expressividade da Constituição Federal, o Desembargador paulista Nucci cita a possibilidade de o Ministério Público elaborar inquérito civil, como disposto no artigo 129, inciso III, já reproduzido anteriormente, ressaltando não haver disposição semelhante acerca da realização de inquérito criminal. Portanto, a promotoria/procuradoria estaria atuando como seu polícia fosse, fugindo de sua atribuição constitucional de controlador externo da atividade policial.

Nucci também sustenta que o poder dado pela Constituição vigente ao Parquet para requisitar diligências investigatórias e instauração de inquérito policial, demonstra, na verdade, que ele próprio não possui atribuição parar instaurar procedimento investigatório criminal, mas sim para requerer tais atuações ao órgão competente.

Uma preocupação existente, nos casos de investigação criminal, é quanto à imparcialidade do membro do Parquet, citado por Nucci, Sérgio Marcos de Morais Pitombo dispõe que:

(...) Dirigir a investigação e a instrução preparatória, no sistema vigorante, pode comprometer a imparcialidade. Desponta o risco da procura orientada de prova, para alicerçar certo propósito, antes estabelecido; com abandono, até, do que interessa ao envolvido. Imparcialidade viciada desatende à justiça.

Do lado contrário, utilizam da teoria dos poderes implícitos para legitimar a investigação criminal conduzida pelo Ministério Público, já que ganhou da ordem constitucional a titularidade da acusação pública, podendo fazer, dessa forma, o necessário para tornar esse mandamento realidade, conduzindo investigações que levariam a uma eventual denúncia.

Entretanto, tal interpretação dessa teoria tratar-se-ia de um entendimento errôneo, segundo o Delegado Bruno Taufner Zanotti.

O professor defende tal argumento baseando-se primeiramente na origem da teoria dos poderes implícitos. A Suprema Corte Americana, em julgamento processo judicial de McCulloch Vs Estado de Maryland, no ano de 1819, sustentou que a constituição explicitamente dá poderes, e ao mesmo tempo, daria implicitamente mecanismos necessários para alcançar os fins explícitos.

Entretanto, esses poderes implícitos abrangeriam somente o que não estivesse explicitamente previsto para outro órgão. E no caso de haverem poderes expressos semelhantes ou que se invalidassem, deveriam ser compatibilizados em cada caso, no momento de suas aplicações.

Voltando à análise ao proposto neste artigo, não poderia então o Ministério Público utilizar-se da teoria dos poderes implícitos para realizar suas próprias investigações criminais, em vista que a Carta Magna deixou expressamente tal poder inquisitivo nas mãos da polícia judiciária, nos termos de seu artigo 144, §1º, inciso IV, e § 4º.

O citado autor finaliza seu entendimento solidificando a impossibilidade de investigações conduzidas pelo MP:

Pode-se concluir que a atribuição investigativa criminal não foi implicitamente conferida ao Ministério Público, tanto que a Constituição Federal não estruturou o Parquet como um órgão investigativo, por não ser essa a sua finalidade constitucional. O Ministério Público não possui investigadores, que analisem os fatos in loco, não é estruturado com servidores para cumprir mandados de busca e apreensão ou mesmo para efetuar uma interceptação telefônica, tendo sempre que pedir auxílio à Polícia Militar, Polícia Civil ou Oficiais de Justiça, o que deixa evidente a fragilidade de sua estrutura.

Nada obstante, com a devida vênia, alguns Ministérios Públicos como, verbi gratia, o do Estado de São Paulo, possuem o cargo de Agente de Promotoria, ao qual compete, dentre outras atribuições, as de “efetuar diligências para localização de pessoas; efetuar diligências e pesquisas para a obtenção de dados de interesse do Ministério Público do Estado de São Paulo; empreender medidas que propiciem conhecimentos sobre fatos e situações de interesse do Ministério Público do Estado de São Paulo; proteger informações sigilosas produzidas, recebidas ou armazenadas; oferecer proteção a membros do Ministério Público, sem prejuízo, quando o caso, da atuação da Assessoria Militar do Procurador-Geral de Justiça; analisar informações provenientes das várias áreas de atuação do Ministério Público; desempenhar outras atividades correlatas, conforme a necessidade dos serviços, determinadas pelas autoridades superiores”.

Logo, não prospera, pelo menos nesses Estados-membros, a alegação de que o Parquet não é estruturado com servidores para auxiliar em seus procedimentos investigatórios criminais.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este trabalho teve por fim apresentar os diversos argumentos que giram em torno dos limites do poder investigatório do Ministério Público, em especial os dispositivos da Constituição Federal, bem como os do Código de Processo Penal, além das leis orgânicas da instituição e a resolução do Conselho Nacional do Ministério Público.

O correto é a possibilidade de atuação do Ministério Público em suas requisições sempre que o interesse público o exigir, pois que a notitia criminis pode chegar primeiro ao conhecimento do Parquet, sem dano para a atuação da Polícia Judiciária, mesmo porque a Lei Maior não atribui com exclusividade a função de apuração de infrações penais às Polícias Civis como pretendem alguns, mas apenas com exclusividade a função de polícia judiciária da União à Polícia Federal, conforme se depreende do artigo 144, § 4º, da Lex Legum, e tampouco vedou a participação do Ministério Público nessa função. Neste mesmo parágrafo, constata-se que o constituinte originário separou as funções de polícia judiciária e de apuração de infrações penais, sendo que, se aquela for função exclusiva, com certeza esta não, cabendo a outras autoridades também o exercício dessa atribuição, como certamente acontece, como nas investigações da Receita Federal, do Banco do Brasil, da Comissão de Valores Mobiliários, da Agência Brasileira de Inteligência, das Comissões Parlamentares de Inquérito e do próprio Ministério Público. Inclusive, o legislador, não apenas uma única vez, separou a função de polícia judiciária da de apuração de infrações penais, tanto assim o fez no artigo 4º do Código de Processo Penal.

Aliás, não podemos olvidar a regra hermenêutica de que os parágrafos (e incisos) devem ser interpretados de acordo com o caput.

O próprio Código de Processo Penal, sem seu artigo 4º, parágrafo único, previu que outras autoridades também se incumbiriam da função investigativa. Ainda, em seu artigo 12, considerou o inquérito policial dispensável à propositura da denúncia ou da queixa-crime, seguindo a inteligência do artigo 4º. Não quer dizer que o inquérito policial seja peça meramente informativa, mas que será utilizado quando servir de base à ação penal.

Sendo o Ministério Público o titular da pretensão acusatória, nada mais lógico do que conferir, de acordo com a teoria dos poderes implícitos, os meios para que ele alcance o fim almejado, qual seja, a formação de sua opinio delicti para a propositura da ação penal, sempre em busca da verdade alcançável. Não ter o Ministério Público essa possibilidade seria, em comparação, o mesmo que suprimir os poderes instrutórios residuais do juiz na fase processual (RHC nº 58186/RJ).

O papel conferido a instituição do Ministério Público na Constituição Federal de 1988 em muito se difere do papel a ele atribuído em Constituições anteriores, sendo que, para atingir seus misteres constitucionais em sintonia com o princípio constitucional da eficiência (previsto no art. 37, caput, da CF), deve-se dar aos dispositivos constitucionais uma interpretação que lhes de a máxima efetividade, ou seja, no sentido de possibilitar ao órgão ministerial atuação direta e independente, para que seja viabilizado o exercício constitucional da promoção da ação penal pública, relembrando, sempre com respeito à Constituição e às leis.

Obviamente, não se abraça nesse trabalho a qualificação que alguns doutrinadores dão ao inquérito policial de "mero" procedimento administrativo. Seria o mesmo que dizer "mera" sindicância investigatória, no âmbito da apuração de responsabilidade dos agentes públicos, o que configura uma impropriedade, haja vista sua função preservadora de direitos fundamentais (além da função preparatória da ação penal). Entretanto, não vamos ao extremo de considerar a existência de um "princípio defensório" no âmbito do apuratório, transformando a Delegacia de Polícia em autentica Vara Judicial.

O inquérito policial é de suma importância, pois pode comprovar não só a autoria e a materialidade, como pode comprovar que não existem índicios da pratica delitiva, evitando os transtornos pelos quais poderia passar um inocente com o longo trâmite processual (strepitus judicii).

Finalmente, os que alegam não haver legislação regulamentando o tema desconhecem o teor dos artigos 8º da Lei Complementar Federal nº 75/93 e 26 da Lei Federal nº 8.625/93, além da Resolução n.º 171/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público (essas resoluções foram consideradas atos normativos primários na ADI nº 4263/DF), amparadas pela presunção de constitucionalidade das leis.

Ademais, em nada viola o sistema acusatório a realização de diligências investigatórias pelo Ministério Público, sistema esse expressamente reconhecido pela Lei Federal nº 13.964/2019 (o processo penal, e não o inquérito policial, terá estrutura acusatória), sistema esse que diz apenas que deve haver a separação entre as funções de acusar, defender e julgar (actum trium personarum).

A corrente doutrinária que diz que deve haver a separação entre as funções de investigar e acusar não diz respeito ao sistema acusatório, mas a pretensão dos Delegados de Polícia de valorizar sua carreira. Ora, qualquer autor ou legitimado, em uma demanda, precisa reunir elementos de prova para a propositura de sua ação, e não poderia seria diferente com o Parquet.

Nesse diapasão, recentemente, o Tribunal Constitucional, na ADI 6852/DF, confirmou a constitucionalidade do poder requisitório das Defensorias Públicas, o que configura mais um meio de obtenção de provas pelas partes do processo, em atenção ao sistema acusatório constitucional.

Malgrado, referida discussão, no nosso entender, encontra-se superada, pois, se o próprio Poder Judiciário pode realizar investigações criminais (inquérito - nº 4781 - das fake news), conforme ficou decidido na ADPF nº 572, quiçá o titular da ação penal pública.

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Notas

1 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 2013, pg. 924.

2 ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Processo Penal: Parte Especial. 2013, pg. 43.

3 Supremo Tribunal Federal. Ministra nega liminar em HC que contesta poder de investigação criminal do MP. 9 de agosto de 2013. Disponível em: <https://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=245331>. Acesso em: 28 fev. 2016.

4 Supremo Tribunal Federal. STF fixa requisitos para atuação do Ministério Público em investigações penais. 14 de maio de 2015. Disponível em: <https://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=291563>. Acesso em: 28 fev. 2016.

5 LENZA, Pedro. op.cit. 2013, pg. 927.

6 ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Processo Penal: Parte Geral. 2013, pg. 61.

7 MARQUES, Ivan Luís. Lei 12.830/2013 - investigação criminal feita por autoridade policial

Disponível em: <https://ivanluismarques2.jusbrasil.com.br/artigos/121816103/lei-12830-2013-investigacao-criminal-feita-por-autoridade-policial>. Acesso em: 29 de fev. 2016.

8 CABRAL, Bruno Fontenele. SOUZA, Rafael Pinto Marques de. Manual Prático de Polícia Judiciária. 2012, pg. 29.

9 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 2013, pg. 155

10 A teoria dos poderes implícitos foi criada pela Suprema Corte norte-americana, no julgamento do caso MacCullock vs. Maryland, segundo a qual, o órgão ou instituição, para exercer sua atividade-fim, possui implícitos os meios para cumprir seu desiderato. Disponível em https://en.wikipedia.org/wiki/McCulloch_v._Maryland. Acesso em: 28/5/2016.

11 VALLE, Ionilton Pereiro do. O poder de investigação do Ministério Público: possibilidade e limites. 2015. JusBrasil. Disponível em: <https://ioniltonpereira.jusbrasil.com.br/artigos/140564334/o-poder-de-investigacao-do-ministerio-publico-possibilidade-e-limites>. Acesso em: 14 abr. 16.

12 BRASIL. Lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993. Institui a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados e dá outras providências. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8625.htm>. Acesso em: 17 abr. 16.

13 CABRAL, Bruno Fontenele. SOUZA, Rafael Pinto Marques de. op.cit. 2012, pg. 29.

14 BRASIL. Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993. Dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp75.htm>. Acesso em: 20 abr. 16.

15 Disponível em: <https://www.cnmp.mp.br/portal/images/Resolucoes/Resoluo-181-1.pdf> Acesso em: 8 de maio de 2020.

16 GRECO, Rogério. Atividade Policial. 2012, pg 97-98.

17 Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 234. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2011_17_capSumula234.pdf>. Acesso em: 29 abr. 16.

18 LOPES JUNIOR, Ary; ROSA, Alexandre Morais da. Poder de investigação do MP cria mais problemas do que resolve. Consultor Jurídico. 22 de maio de 2015. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-mai-22/limite-penal-poder-investigacao-mp-cria-problemas-resolve>. Acesso em: 28 abr. 16.

19 LOPES JUNIOR, Ary; ROSA, Alexandre Morais da. Poder de investigação do MP cria mais problemas do que resolve. Consultor Jurídico. 22 de maio de 2015. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-mai-22/limite-penal-poder-investigacao-mp-cria-problemas-resolve>. Acesso em: 28 abr. 16.

20 NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit. 2013, pg. 158.

21 Id. pg. 159.

22 Id. pg. 160.

23 SANTOS, Cleopas Isaías. ZANOTTI, Bruno Taufner. Delegado de Policia em Ação: Teoria e Prática. 2013, pg. 40.

24 Id.

25 Id. pg. 46.

26 Lei Estadual nº. 10.261, de 28/10/1968.

BRASIL. Lei nº 12.830, de 20 de junho de 2013. Dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo Delegado de Polícia . Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12830.htm>. Acesso em: 04 abr. 16.