O ressarcimento em tomada de contas especial.

            O Tribunal de Contas do Distrito Federal, no ano de 2001, em atenção a parecer da lavra do então Procurador Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, que, à ocasião, chamou a atenção para o "caráter extremamente oneroso do ressarcimento por dano causado a bens públicos" (Decisão n.º 8158/2001-TCDF ^[01]), produziu estudos com o intuito de verificar a viabilidade de recomendar ao Poder Executivo local a contratação de seguro para a sua frota de veículos.

            Assim, a 2ª Inspetoria de Controle Externo-TCDF, em laborioso trabalho, que foi integralmente acatado pela Comissão Permanente dos Inspetores de Controle Externo- CICE, manifestou-se contrariamente à contratação de seguros (Decisão 8158/2001: vide ementa). As ponderações e sugestões da CICE foram aceitas pelo e. Plenário que se manifestou na forma da Decisão n.º 4024/2003-TCDF.

            Com semelhante espírito, visando a nortear os trabalhos das Comissões de Tomadas de Contas Especiais, a Corte de Contas do Distrito Federal, em análise de caso concreto, resolveu fixar parâmetros para a responsabilização de condutores de viaturas oficiais, quando envolvidos em acidentes de tráfego. Assim, por meio da Decisão n.º 4423/2004-TCDF, deixou consignado:

            "(...)V - firme entendimento no sentido de que, doravante, nos sinistros de trânsito que envolvam viaturas policiais, para que haja imputação de débito ao apontado responsável, deverá restar demonstrada cumulativamente: a) a culpa do servidor; b) a circunstância de que o apontado responsável não agia no estrito cumprimento do dever legal ou que expôs o bem público a riscos irrazoáveis, estranhos à atividade policial, ou, ainda, inexigíveis para a situação de serviço em que se encontrava no momento do acidente;(...)".(destacou-se).

            Os limites do presente trabalho não comportam os necessários esclarecimentos que, em nosso entendimento, seriam necessários para interpretar corretamente a referida Decisão, por isso deixaremos para uma outra oportunidade, mas, desde já é importante esclarecer duas coisas: 1) não se pode confundir o estrito cumprimento do dever legal (excludente de ilicitude) com o mero exercício de atribuições inerentes ao próprio cargo; e 2) a excludente de antijuridicidade do estrito cumprimento do dever legal não é compatível com a culpa estrito senso (negligência, imprudência e imperícia) (para maiores esclarecimentos acompanhe o resultado do julgamento do processo n.º 17902/2005-TCDF em www.tc.df.gov.br).

            Diga-se que a preocupação lançada pelo Professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, quanto ao "caráter extremamente oneroso do ressarcimento por dano causado a bens públicos" remanesce. Quando ainda Conselheiro da e. Corte de Contas do DF, o competente doutrinador proferiu diversos votos em defesa da tese de que "(...) o ônus daqueles servidores encarregados de desenvolver atividade com equipamentos mais caros não pode transformar o labor em uma atividade seguradora de bem público." (vide, por exemplo, o Processo n.º 958/2001-TCDF).

            O espírito de equidade que emana desse entendimento fez sobressair a alternativa sugerida pelo ex-Conselheiro do TCDF em processo de Tomada de Contas Especial que apurou responsabilidade em acidente de trânsito, a saber:

            "Assim, embora tenha sido culpado pelo acidente, não nos parece razoável imputar ao militar a obrigação pelo ressarcimento dos prejuízos, haja vista que o simples desempenho da função pública não pode se traduzir em título securitário dos bens do Estado, vale dizer, o simples uso do bem público por parte do servidor não tem a virtude de transmitir a ele a responsabilidade pelos riscos naturais e comuns a que, normalmente, estão esses bens expostos.

            O simples ato de trafegar com um veículo pelas ruas e avenidas da cidade já envolve risco, independentemente de quaisquer outros fatores que venham a ser considerados. Ademais, não se pode pretender impor ao servidor a cláusula da infalibilidade, visto não ser a mesma própria dos seres humanos.(...)

            No momento em que se autoriza aquele empregado a pilotar um equipamento pesado e extremamente valioso, assume o proprietário - o Estado - a eventual responsabilidade pelos danos sofridos pelo equipamento, ciente de que qualquer descompasso na ação do servidor que implique em dano ao patrimônio estatal deverá ter como conseqüência não o ressarcimento, por vezes impraticável, mas uma aplicação de outra sanção condizente com a realidade dos fatos.

            O ressarcimento, ipso facto, deverá ocorrer sempre que a remuneração percebida pelo servidor seja compatível com o valor dos bens necessários à sua atividade. A proporcionalidade entre a renda e o valor dos equipamentos indispensáveis ao exercício do cargo público é, deste modo, pressuposto para o ressarcimento.(...)

            Por isso, entendo que a alternativa, nesses casos especialíssimos, é a aplicação de multa como substitutivo do ressarcimento, de forma que se possa obter ao menos o efeito pedagógico que possibilite evitar prejuízos desse porte em casos futuros. Esta proposição aqui é a razoabilidade da forma de cobrança, bem como o seu custo final em confronto com o impacto psicológico no quadro de servidores. (...).

            Observo, contudo, que a rigor tal proposição não encontraria guarita em interpretação literal. Pode o Tribunal imputar débito (artigo 24, III, a, da LODF), aplicar multa (artigo 57, II e III, da LODF), mas, em princípio, não pode converter débito em multa. Se a hermenêutica nos ensina que o Direito não é letra da lei, como a música não é o conjunto de notas na partitura, certo que o sentimento de Justiça não me permite aceitar a desproporcional imputação de débito.

            É possível, no entanto, aplicar multa e deixar de imputar o débito, posição que equivale à pretendida conversão." (Processo n.º 1.780/2004-TCDF) (destacou-se).

            O supramencionado pensamento, no que diz respeito à aplicação de multa ao invés da imputação do débito, não tem encontrado ressonância na Corte de Contas do Distrito Federal, mas, de fato, esse tema precisa ser melhor enfrentado. É que a Tomada de Contas Especial em sede de acidente de trânsito visa, sem dúvidas, à apuração de responsabilidade civil e, portanto, deve submeter-se a seus requisitos, pressupostos e efeitos.

            Na sistemática do Código Civil-CC de 1916 a indenização seria sempre integral (reconheça-se que na vigência do CC/1916 já havia divergência doutrinária a esse respeito), independentemente do grau de culpa. Nesse sentido, o art. 944, caput, do novo Código Civil Brasileiro deixa claro, como regra geral, que "a indenização mede-se pela extensão do dano". Carlos Roberto Gonçalves, in Responsabilidade Civil. São Paulo, 1995, p. 422 arremata:

            "Fora dos casos expressamente previstos, o juiz não pode julgar por eqüidade. Se a lei não dispõe, expressamente, que a culpa ou o dolo podem influir na estimativa das perdas e danos, o juiz estará adstrito à regra que manda apurar todo o prejuízo sofrido pela vítima, em toda a sua extensão; independentemente do grau de culpa do agente. E, ainda que o resultado se mostre injusto, não estará autorizado a decidir por eqüidade".

            Portanto, se por um lado é forçoso reconhecer a pertinência, a razoabilidade e a justeza das ponderações lançadas pelo competente doutrinador, por outro, não se pode esquecer que, na seara da responsabilidade civil subjetiva, presentes: 1) a conduta ilícita (comportamento humano voluntário contrário à ordem jurídica que se exterioriza por meio de uma ação ou omissão); 2) o nexo causal (vínculo ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado), 3) o dano (subtração ou diminuição de um bem jurídico), e provada a culpa (lato senso: culpa estrito senso ou dolo), a não ser que um fator de inimputabilidade legal (a imputabilidade designa o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para responder pelas conseqüências de uma conduta ilícita); uma excludente de ilicitude (estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito e legítima defesa) (o estado de necessidade também é cláusula excludente de ilicitude, mas não afasta o dever de reparar: art. 930 do CC); ou mesmo uma excludente de causalidade (caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro e cláusula de não indenizar) venha a obstar a reparação, cabe ao agente causador do dano o dever de indenizar. É a letra seca do art. 927 c/c os arts. 186, 187 e 188 do Código Civil.

            Parece-nos, não obstante, que a tese e seus fundamentos de base podem ser perfeitamente harmonizados com o texto do novo Código Civil Brasileiro-CC. Entretanto, ao nosso sentir e com a merecedora deferência, não para permitir a aplicação de multa, nos termos do art. 57 da LOTCDF, ao invés do ressarcimento, mas para reduzir o próprio valor indenizatório. Diz-se isso, por que, o parágrafo único, do art. 944 do CC, inovando no ordenamento jurídico pátrio, trouxe para a esfera cível a noção de gradação de culpa, nos seguintes termos:

            "Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

            Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização." (destacou-se).

            Acerca do citado dispositivo legal, Judith Martins Costa, in Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro, ed. Saraiva, p. 128, assevera: "trata-se aí da concreção, no campo da responsabilidade civil, do princípio da proporcionalidade que domina o ordenamento jurídico em sua integralidade, apresentando-se mais propriamente como dever de proporcionalidade". (alguns autores ressaltam que o dispositivo atende, conseqüentemente, à diretriz da socialidade) (destacou-se). Assim, diz-se que haverá violação ao princípio da proporcionalidade sempre que o aplicador do direito, tendo dois valores legítimos a sopesar, priorizar um a partir do sacrifício exagerado do outro.

            Sabe-se que, tanto o princípio da proporcionalidade, quanto o da razoabilidade são princípios constitucionais implícitos. Já o segundo foi expressamente grafado no art. 19 da Lei Orgânica do Distrito Federal e, conforme doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (in Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2001, p. 81):

            "Embora a Lei n° 9.784/99 faça referência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, separadamente, na realidade, o segundo constitui um dos aspectos contidos no primeiro. Isto porque o princípio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar. E essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive; e não pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto." (destacou-se).

            Para que se possa dar utilidade prática ao que se propõe, compreendemos que não é necessário sopesar as condições pessoais do agente envolvido, como, por exemplo, sua remuneração ou a relação entre ela e as atividades efetivamente desempenhadas nos cargos ou funções. Aqui, esse cotejo permanece ao nível dos próprios fatos, perquirindo-se da gravidade da culpa, em razão das circunstâncias concretas, assim como deve ser na apuração da responsabilidade civil e, expressamente, autoriza a novel lei.

            Milton Paulo de Carvalho Filho ^[02], sobre a inserção do art. 944 na codificação civil brasileira e referenciando o Professor Agostinho Alvim, esclarece:

            "Alvim ainda aduz que o fundamento da adoção desse abrandamento legal encontra-se no fato de que às vezes alguém se vê obrigado a reparar prejuízos de vastas proporções por ter concorrido com culpa leve ou por mera fatalidade para a ocorrência do dano. Nesse caso, o juiz poderia sentir-se inclinado a negar a culpa, para evitar uma condenação que não comporta meio-termo. É certo que o juiz não deve fazer isso, mesmo porque a dureza é da lei e não dele. Contudo, certo é também que, se em tais casos ele não tiver algum arbítrio, não serão evitados os julgamentos por sentimentalismo, impropriamente ditos por eqüidade. O renomado jurista cita como exemplo o caso de um homem que economizou a vida toda para garantir a velhice, e, por uma leve distração, uma ponta de cigarro atirada ao acaso, pode vir a perder tudo o que tem, se tiver dado origem a um incêndio. E não só ele perde, mas toda a família. Argumenta ainda que, se a vítima também perde, poderia perder igualmente, sem ter a quem recorrer, se a fatalidade fosse outra: um raio, ou obra de uma malfeitor desconhecido. Conclui dizendo que a fatalidade está em que a distração é uma lei inexorável, da qual ninguém nunca se furtou.".

            A própria norma estabelece os parâmetros da proporcionalidade, a saber: "excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano". E o Enunciado n.º 46 do Conselho da Justiça Federal-CJF traça o norte para aplicação da regra do art. 944 do CC:

            "A possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa do agente, estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceção ao princípio da reparação integral do dano, não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva.".

            Desse modo, sabendo-se, que "(..) a responsabilidade perante o controle externo, verifica-se ser considerada civil." (Parecer do MPC/DF, no Processo nº 7.336/93-TCDF, Decisão nº 6.613/96-TCDF), e o Tribunal de Contas do Distrito Federal tem, diligentemente (e ao nosso ver de forma correta), se arvorado no julgamento de processos que tratam de acidentes de trânsito (há opiniões no sentido de afastar essa possibilidade: vide Parecer 237/2003-DA no Processo 1023/2002-TCDF e voto do Relator no Processo n.º 2596/2005-TCDF), não vemos razões para obstar a incidência do parágrafo único, do art. 944 do CC a esses casos, reduzindo o valor indenizatório em face das circunstâncias que envolvem o caso concreto.

            Questão importante, porém, diz respeito à efetiva mensuração da culpa. Alguns autores como Sérgio Cavalieri Filho (in Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 62) falam em culpa grave (quando o agente atuar com grosseira falta de cautela e descuido injustificável ao homem normal); culpa leve (se a falta puder ser evitada com atenção ordinária, pela ausência de habilidade especial ou conhecimento singular), e culpa levíssima (falta de atenção extraordinária, pela ausência de habilidade especial ou conhecimento singular). A fórmula é simples: culpa pequena + dano grande = redução da indenização.

            Essa classificação, embora de grande importância para demonstrar o que se defende, parece-nos de contida utilidade, na medida em que resta determinar, na prática, quanto do dano efetivo (extensão real do dano: valor) será deduzido (e se for deduzido) para a fixação do montante da indenização, e isso não se tem, simples e automaticamente, com o estabelecimento do grau de culpa. É necessário que o julgador construa uma ponte lógica, segundo seu arbítrio e atentando para o caso concreto.

            Miguel Kfouri Neto, competente Desembargador do Tribunal de Justiça do Paraná, em magnífico artigo intitulado "Graus da Culpa e Redução Eqüitativa da Indenização" tenta compatibilizar os conceitos e traçar parâmetros para a atuação do julgador:

            "Pode-se então afirmar que a culpa provada, ainda que levíssima, sempre acarretará o dever de indenizar. Mas incumbirá ao juiz, tendo como ponto de partida hipotética indenização integral, estabelecer o valor apropriado da reparação, a partir de criteriosa análise da extensão da culpa com que se houve o agente. Ao juiz, quando decidir ação de reparação de danos, fundada na alegação de culpa, incumbirá demarcar, na motivação do "decisum", quatro fases distintas:

            - na primeira, analisará a existência da culpa – e, caso positivo esse juízo, firmar-se-á a obrigação de indenizar; - na segunda, resolverá a questão das verbas indenizatórias, concedendo aquelas que entender cabíveis (danos emergentes, lucros cessantes, pensionamento, danos morais, etc.), com adequada motivação; - no terceiro momento, já admitido o agir culposo – devidamente provado – o julgador estabelecerá o grau da culpa, por ele identificado, no caso concreto.

            Quando grave, exporá as razões do seu convencimento e deferirá a reparação integral, já explicitada – encerrando-se aí a sentença. Todavia, caso reconhecida culpa leve – ou levíssima – passará à quarta fase, que consistirá na indicação, fundamentada, do percentual ou valor da redução, aplicável a cada uma das parcelas integrantes da indenização, deferidas à vítima.

            Nesta última fase, a par do grau da culpa, deve-se evidenciar a excessiva desproporção entre a culpa e o dano – ou seja, o prejuízo ocasionado pela mínima negligência, v.g., deve assumir grande vulto.

            Nessa apuração, como o dano é o requisito de maior visibilidade, dentre os que integram a responsabilidade civil, uma vez fixado o grau da culpa, não haverá dificuldade para se identificar a ocorrência ou não da desproporção a que alude o parágrafo único do art. 944." (disponível em www. tj.pr.gov.br).

            Porém, em sede administrativa e em nível de controle interno, é necessário, ao nosso ver, minimizar o grau de subjetividade, uma vez que os servidores responsáveis pela análise dos processos de tomadas de contas especiais, obviamente, não tem a mesma independência do órgão julgador.

            Em sede de controle interno, poder-se-ia optar, por exemplo, pela redução proporcional da indenização, em montantes equivalentes ao valor de alçada, definido nos termos da Resolução n.º 126/2001-TCDF (R$ 4.500,00), para cada circunstância atenuante da culpa no caso concreto. Esse parâmetro, nos parece adequado aos casos de acidentes de trânsito, competindo ao e. Tribunal de Contas do Distrito Federal, no exercício de suas atribuições constitucionais, analisar a sua pertinência, bem como estabelecer outros critérios à sua prudência e em cada caso concreto.

            Restando aos servidores das comissões tomadoras e aos analistas no âmbito do órgão de controle interno e externo identificar e expressamente apontar as referidas circunstâncias, tais como: atuação em serviço emergencial (assevere-se que a situação de emergência não implica, necessariamente, exclusão de ilicitude, podendo, nesse caso, vir qualificada por imprudência, negligência ou imperícia, mas, ainda assim, servir de parâmetro para estabelecer o grau de culpa); ausência de treinamento específico que tenha contribuído decisivamente para a ocorrência; falhas estruturais de organização administrativa; e outras a serem apuradas caso a caso.

            Por fim, para fazer justiça à exemplar lição de Miguel Kfouri Neto "Longe de representar uma benesse ao causador do dano, a modificação ora vigente em nosso Código Civil parece-nos apropriada à consecução, pelo julgador, da solução mais justa e equânime, em todas as demandas onde se examine a responsabilidade calcada na culpa, dita subjetiva." (ob. cit.).

            Lançada a semente, assevere-se que o importante é saber visualizar a mudança de foco que permeia o ordenamento jurídico. O paradigma estabelecido pelo novo Código Civil (2002) é outro. A aplicação de suas modernas diretrizes aos processos de tomadas de contas especiais, naquilo que lhes é pertinente, é questão imperiosa. Antes de tudo é lei, e sua utilização já está a tardar. Os profissionais do controle precisam se atualizar. A modernidade chegou, a ousadia ainda é módica.

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Notas

            01 Todas as Decisões do TCDF: Tribunal de Contas do DF, e todos os Pareceres do MPCDF: Ministério Público de Contas do DF citados neste artigo estão disponíveis em: www.tc.df.gov.br.

            02 CARVALHO FILHO, Milton Paulo. Indenização por Eqüidade no Novo Código Civil, Atlas, 2003.

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A presente tese foi defendida no processo nº 054.000.887-2005-GDF ou 17902/2005-TCDF, pendente de julgamento no Tribunal de Contas do Distrito Federal, cuja tramitação e resultado podem ser acompanhados pelo site www.tc.df.gov.br.