Aspectos éticos e jurídicos da tutela e da disposição da vida no ordenamento jurídico brasileiro e a eutanásia como um direito humano.

RESUMO: A motivação que leva a investigação que se pretende neste trabalho é, fundamentalmente, a impossibilidade de admitir que uma circunstância objetiva, existencial, concreta e conhecida da condição humana, sua finitude, seja tratada pela Ciência do Direito apenas como um “fato jurídico em sentido estrito, ordinário”. A completa omissão do legislador quanto à matéria, tratando ainda hoje a eutanásia como homicídio privilegiado, no Código Penal Brasileiro, disciplina repetida nos mesmos moldes no projeto de reforma em discussão, ignora todo debate filosófico, ético e econômico, envolvendo a morte numa “mística” sobre a qual não se pode tratar com racionalidade científica, território proibido para o legislador. Em breve resumo, se pretende indagar como é possível que, diante de diversas circunstâncias da vida/morte apresentadas nas suas variedades, recebam o mesmo tratamento ou a mesma “falta de tratamento” pelo legislador e pelos juristas. Em síntese, não é possível ignorar as diferenças na atuação humana nas diversas formas de eutanásia. O objetivo desse trabalho é, portanto, expor e questionar a omissão do legislador e dos operadores do direito, que ainda se mantém em posições baseadas em questões medievais, místicas ou de caráter religioso, causando prejuízo tanto ao paciente em final da vida, como até prejuízos econômicos, face ao elevado custo de se manter alguém “vivo”, que, em verdade, vivendo já não mais está, na concepção mais plena e inorgânica da expressão vida. Ao questionar essas omissões buscaremos entender que a eutanásia deverá ser considerada como um direito humano preservando o princípio da dignidade da pessoa humana.

Palavras-chaves: Vida. Morte. Eutanásia. Direitos Humanos.

ABSTRACT: The motivation that leads to the investigation intended in this work is, fundamentally, the impossibility of assuming that an objective, existential, concrete and known circumstance of the human condition, its finitude, is treated by the Science of Law only as a “legal fact in the sense strict, ordinary”. The complete omission of legislators on this subject, nowadays still treating euthanasia as a privileged homicide in the Brazilian Penal Code, a discipline unchanged in the project of review under discussion, ignores any philosophical, ethical and economic debate, placing death in a “mystical perspective” in such way that it cannot be treated with scientific rationality, a prohibited area of knowledge for legislators. In summary, it is intended to ask how is that possible, in face of different circumstances of life / death in its broad varieties, to receive the same treatment or the same “lack of treatment” by the legislator and the jurists. In summary, it is not possible to ignore the differences in human behavior in the different types of euthanasia; Therefore, the objective of this study is to expose and raise questions regarding the omissions of legislators and lawyers in Brazil, who still remain in positions based on medieval concepts, mysticism or religion, causing both harm to the patients at the end of life, and economic impact given the high cost to support someone “alive” in such conditions, which in fact could not be considered alive according to the fundamental idea of wellness. By addressing these questions, we are looking for understanding euthanasia as a human right, while preserving the principle of human dignity.

Key words: Life. Death. Euthanasia. Human Rights.

1 INTRODUÇÃO. 2 CORRELAÇÃO ENTRE A TUTELA DOS DIREITOS HUMANOS E O FIM DA VIDA. 3. EUTANÁSIA. 3.1 CONCEITOS. 3.1.1 Conceito Clássico de Eutanásia. 3.1.2 Conceito Pragmático. 3.1.3. Conceito Complexo de Eutanásia. 3.2. ESPÉCIES DESCRITAS NA DOUTRINA. 3.2.1 O paradigma teológico - morte como dogma divino. 3.2.2 paradigma da modernidade – morte como dogma científico. 3.2.3 Ideal burguês - O sujeito jurídico - O patrimonialismo como resposta. 3.2.4 paradigma contemporâneo - morte como problema científico. 4. ABORDAGEM DA EUTANÁSIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. 4.1. LEGISLAÇÃO BRASILEIRA E A CRIMINALIZAÇÃO DA EUTANÁSIA. 4.1.1 O código civil. 4.1.2. A legislação penal. 4.1.3 A legislação constitucional – hierarquização dos direitos. 4.2. ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS BRASILIEIROS. 4.2.1. A vida como bem jurídico mais relevante? 4.2.2 A vida é um bem jurídico disponível? 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1 INTRODUÇÃO

A realização deste trabalho consistirá em uma análise de como vem sendo disciplinada no Brasil a questão do desaparecimento biológico de cada ser humano individualmente considerado, e suas repercussões no mundo jurídico, para saber até que ponto cabe a alguém discernir sobre o termo de sua própria vida em condições especiais, e requerer a outrem que lhe auxilie ou ponha fim em sua existência, por ato voluntário, partindo da premissa de ser este também um direito humano. A esta prática tem se denominado genericamente como eutanásia.

O que se pretende com este trabalho acadêmico é abrir um pequeno parêntese no debate sobre eutanásia para defender a ideia de que há estreita vinculação entre a maneira pela qual a sociedade ocidental encara o fenômeno da finitude biológica do homem e como a medicina e a ciência, de um modo geral, vem se esforçando para superar essa finitude, que, até então, trata-se de um misterioso dogma científico, trazendo o tema para uma perspectiva relevante em direitos humanos.

Como o tema não é novo, é preciso fazer uma análise que busque identificar o anseio social mais atualizado de acordo com um entendimento humanizado. A doutrina nos revela uma variedade de fatos, catalogados na historiografia, ocorridos em culturas ocidentais e orientais, que servem como demonstração de que praticar a morte com motivos altruístas não é ideia recente.

É preciso que a sociedade tome uma decisão que atenda ao mesmo tempo a ética, a precisão legislativa e a atuação jurídica, pois, ao nosso ver, data maxima venia, a matéria vem sendo ainda ignorada e/ou tratada de forma insatisfatória no país, deixando de lado questões de extrema relevância e incluindo outras que não guardam qualquer pertinência. O aprofundamento do tema nos trará um possível caminho de que modo o Direito deve intervir na sociedade, para equacionar a problemática indicada. 

Modernamente, diversas legislações tentaram implantar normas que dessem tratamento jurídico ao assunto, como a da Alemanha em 1903, da Tchecoslováquia em 1922, do Uruguai em 1934, a da Inglaterra e da China 1998. Já a Holanda aprovou no ano de 2000 a prática da eutanásia e em 2002 o Parlamento Holandês aprovou nova lei regulamentando também o suicídio assistido.

 Trazendo o debate para a América do Sul, verifica-se que, embora a eutanásia tenha sido legalizada na Colômbia há mais de 20 anos, somente foi pormenorizada em suas disposições gerais, viabilizando sua aplicação em casos específicos, através de regulamentação, no ano de 2015, quando a prática foi permitida para os adultos.

E mais recentemente em 2018 a Bélgica se tornou o primeiro país no mundo a regular essa prática também entre as crianças e adolescentes que se recusem a sofrer os efeitos de uma doença terminal (RODRIGUES, 2018).

Apesar de a prática da eutanásia, bem como a do suicídio medicamente assistido, doravante chamado SMA, ter sido incorporados aos ordenamentos jurídicos mencionados, é preciso ressaltar que as referidas leis também preveem a aplicação dos cuidados paliativos[3] bem como garantem aos indivíduos o acesso a diretivas antecipadas[4].

A proposta deste artigo é, portanto, mostrar que a eutanásia não pode continuar, depois de tanto tempo, sendo ainda tratada apenas como questão fora da atuação da ciência jurídica, sendo reconhecida apenas no âmbito do direito penal como homicídio privilegiado. Para tanto, serão expostos os diversos tipos de eutanásia, catalogados na doutrina, de modo a evidenciar que as circunstâncias que envolvem cada um dos aspectos exigem um tratamento mais próximo.

A partir da exposição dos diversos tipos de eutanásia pretende-se demonstrar que a legislação nacional é omissa, tratando um assunto absolutamente complexo e pertinente aos Direitos Humanos como um mero tipo penal, bem como demonstrar que o prolongamento forçado da vida causa prejuízos econômicos ao Estado e aos particulares, além de agravar a dor de um paciente terminal.

Desde que a espécie humana ganhou consciência, muitas questões passaram a ser objeto da sua incessante reflexão sobre as coisas da natureza, como por exemplo: “por que a chuva?” “por que as estações do ano?” “por que a lua?” etc. A observação da natureza foi durante milhares de anos a fonte primordial de todas as respostas.

Mesmo antes de haver uma forma sistemática de produção de conhecimento o ser humano já respondia às suas indagações, e elas sempre foram muitas.  O ser humano evoluiu, evoluíram as indagações. As respostas concebidas a partir da observação da natureza ganharam complexidade. A humanidade ultrapassou a era da observação e mera retratação dos fenômenos naturais para se chegar à era da complexibilização da razão.

Agora o homem não apenas pensa sobre o que há em volta de si, como também sobre si mesmo, sobre sua influência no meio e sobre a repercussão de sua atuação em seu próprio entorno. Diante dessa mudança de perspectiva do olhar humano, as sociedades surgem e se complexibilizam, se organizam através de um sistema de normas de toda ordem e a segurança das relações está assegurada tanto quanto estiver assegurado o respeito a essa ordem normativista sistematizada.

É também nesse momento de racionalidade que o ser humano constata perplexo a finitude de sua existência, e percebe que é necessário disciplinar também este fenômeno. A cada nova descoberta científica, a cada novo passo da ciência em direção ao desvendamento dos mistérios do existir biológico, modificam-se os paradigmas do pensamento humano, em uma espiral de conhecimento que vai caminhando em direção não se sabe até onde, fenômeno que Karl Larenz, escritor alemão, denominou de espiral hermenêutica de conhecimento, que em verdade, nada mais é do que uma forma moderna de repetir o pensamento heraclitiano de que o mesmo homem não se banha no mesmo rio duas vezes (LARENZ, 1997, p. 289 a 295).

Neste artigo executa-se assim um corte epistemológico, em uma parte desta espiral infinita de conhecimento que traz mais conhecimento, pretendendo fazer uma conexão, ou, para usar a expressão da moda “encontrar um vetor de racionalidade”, entre uma indagação e lhe trazer uma resposta adequada, dentre as tantas possíveis, tomando como base o sistema de normas costumeiramente chamado de ordenamento jurídico.

A indagação aqui referida tem origem naquela que se considera a questão que ainda causa mais perplexidade ao homem: sua existência finita[5].  O modo como se pretende responder tal questionamento é analisar o atual panorama cientifico (em sentindo amplo), e verificar a forma como vem sendo disciplinada a questão do desaparecimento biológico de cada ser humano individualmente considerado, e suas repercussões no mundo jurídico.

No atual estado das coisas a sociedade precisa focalizar o tema sob uma nova ótica, notadamente porque não se pode ignorar as repercussões jurídicas, a partir da constatação de que cresce o número de demandas em torno do assunto.

O ordenamento jurídico brasileiro é baseado na ideia de personalidade, que começa com o nascimento com vida e termina com a morte. Somente aqueles entes dotados de personalidade são capazes de serem sujeitos de direitos e obrigações na esfera civil e, excepcionalmente, atribui-se para alguns entes capacidade postulatória, mas sem lhes atribuir personalidade, conforme preceitua o Código de Processo Civil/2015, doravante CPC, em seu artigo 75.

Então, no caso de a pessoa natural decidir quando começa e quando termina esta capacidade de ser sujeito de direitos e obrigações na esfera civil? É possível atribuir a uma pessoa ou grupo de pessoas tal capacidade?

 E os problemas de ordem sucessória que o prolongamento da vida pode acarretar, como por exemplo, aqueles que decorrem da aplicação do artigo 1.799 e 1.800 do Código Civil/2002, que tratam da sucessão de pessoa ainda não concebida quando se abre a sucessão?

Afinal, o que se pretende com este artigo é partir da adoção dos paradigmas epistemológicos baseados na ótica fenomenológica do festejado filósofo Heidegger.

O médico Flamínio Fávero nos informa que na Grécia antiga advogavam pela “morte serena”, Aristóteles e Protágoras. Já Platão, em seus diálogos, apoiava-se em Sócrates para defender a ideia de que vida válida é a vida bem vivida (FÁVERO, 1980, p. 986).

Em Esparta, a cultura do cultivo aos fortes e resistentes criou o ritual em que a sociedade se reunia para atirar do Monte Tejeto os nascidos com forma de monstros ou deformados.

Em Roma, os gestos dos Césares, ao determinarem a morte rápida para aliviar o sofrimento dos gladiadores, feridos mortalmente, eram entendidos muito mais como um ato de permitir a morte misericordiosa e honrosa do gladiador, do que propriamente um ato de crueldade.

Também em Roma, no De Legibus, III, 8, 19, de autoria de Cícero, havia para o pai o dever de matar o filho disforme.

Na Índia, até a alta idade média, os considerados doentes incuráveis eram atirados no Rio Ganges, após terem as narinas e a boca entupidas com barro.

Na civilização oriental a prática do “Arakiri” pelo samurai vencido em batalha ou desonrado, conforme costumes locais, era considerada nobre. Na Segunda Guerra Mundial os soldados japoneses espantaram o mundo com as práticas kamikazes.

Outro historiador, Dioscorides, defende a ideia de que o gesto do guarda judeu ao dar esponja, embebida em vinagre, para Jesus colocar sobre a cabeça antes de receber a coroa de espinhos, não se tratou de um ato de crueldade, mas um ato de compaixão, sendo aquela substância conhecida como vinho da morte, visto que causava sono profundo sendo, portanto, uma espécie de entorpecente, dado aos crucificados para diminuição da dor (FRANÇA, Ob. Cit. p. 491).

Também é de conhecimento público que Napoleão mandou seu médico de guerra envenenar seus soldados feridos, para que pudessem morrer dignamente enquanto os capazes prosseguiriam em campanha para a Rússia em pleno inverno. 

Já Hitler desenvolveu um programa que, em sua concepção, tratava-se de eutanásia eugênica, o que espantou o mundo.

Segundo Maria Helena Diniz, em 21 de dezembro de 1998 o Ministério da Saúde, em Pequim, decidiu não interferir nos hospitais dispostos a realizar eutanásia em pacientes terminais. Na Austrália, a chamada Lei dos Pacientes Terminais, de 1996 admitia o suicídio assistido no território norte, desde que obedecidos alguns critérios estabelecidos na própria Lei, mas foi revogada em março de 1998. No estado de Oregon nos EUA, o Departamento de Saúde financiava o suicídio de paciente terminal após laudo psiquiátrico, sendo admitido naquele estado norte americano o suicídio assistido, espécie de eutanásia que veremos em parte especial deste artigo.

Desse apanhado temporal de como muitos países já entendiam possível a questão da eutanásia, do ponto de vista jurídico, ainda que não diretamente correlacionada no que se refere aos direitos humanos, é que se mostra necessário o aprofundamento do tema, vez que as bases históricas de legitimação desse fato social convergem, em sua maioria, para a Declaração Universal dos Direitos Humanos que diz em seu preâmbulo: “considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo”.

2 CORRELAÇÃO ENTRE A TUTELA DOS DIREITOS HUMANOS E O FIM DA VIDA.

Um dos temas correlacionados e essenciais que merecem tutela especial à luz dos Direitos Humanos é a condição humana de finitude. Especialmente o tratamento dedicado aos pacientes terminais, mormente aqueles submetidos a uma condição de fim de vida degradante.

Pensar na vida como bem maior, sem levar em consideração que essa vida seja vivida com dignidade é afrontar os Direitos Humanos. Assim, obrigar um indivíduo, que, com sua capacidade mental preservada, não suporte mais o peso de dores excruciantes e decida dar termo a essa existência, trata-se de medida de maior respeito que se pode ter com a pessoa humana.

Nesse sentido, a vontade de morrer de forma digna ganha maior relevo para o próprio Direito em detrimento de se viver uma vida miserável, sofrida, degradante, onde o doente terminal sofra, não somente com sua dor física, mas a dor psíquica de presenciar o sofrimento de seus familiares e amigos ao vê-lo nessa condição.

Decidir morrer, nessas condições, atende ao fundamento do direito à liberdade, estabelecido pela Declaração dos Direitos Humanos. E, quando se fala em liberdade devemos toma-la em seu sentido mais amplo, estando a vontade do indivíduo inserida nesse conceito.

Assim, o desejo de abrir mão da própria vida, para um doente sem prognóstico de recuperação pode ser considerada até como uma cura social.

De modo a ampliar os horizontes desse entendimento, traremos os conceitos de eutanásia num breve apanhado histórico. É o que veremos a seguir.

3. EUTANÁSIA

3.1 CONCEITOS

Na doutrina não é uniforme o conceito de eutanásia. Evidentemente, variam os conceitos conforme circunstâncias cronológicas, posições ideológicas e políticas, religiosas etc. de seus autores.

Buscou-se aqui fazer uma síntese exemplificativa, após verificar que se pode identificar algumas características comuns e separa-las por grupos, de modo que, finalmente, apenas para o efeito de apresentação deste artigo, foram definidos três grandes grupos, assim classificados: conceito clássico, pragmático e complexo de eutanásia.

3.1.1 Conceito Clássico de Eutanásia

Morsselli, escritor francês, que desenvolveu monografia sobre o tema, nos traz um bom exemplo daquilo que se convenciona chamar de conceito clássico de eutanásia, uma vez que ao lado de muitos autores ele a define como sendo “aquela morte que alguém dá a outra que sofre de uma enfermidade incurável, a seu próprio requerimento, para abreviar agonia muito grande e dolorosa.” (apud GOMES, 1969). Diz-se clássico porque, historicamente, é o conceito mais encontrado entre os autores da antiguidade clássica, como Aristóteles e Platão.

Assim, de logo se percebe a incompletude de tal conceituação, pois, a priori, perguntar-se ia: e quando o moribundo não puder requerê-la, em face de seu estado terminal? Ainda se poderia chamar de eutanásia?

3.1.2 Conceito Pragmático

Notadamente, quando a medicina avançou sobre as decisões relativas à saúde e existência biológica de vida, surgiram autores que buscaram monopolizar a conceituação daquilo que a ciência médica entendeu como sendo ato médico, razão pela qual, o pragmatismo próprio das ciências biológicas fez aparecer alguns conceitos que são restritivos na definição do instituto em questão, a exemplo do conceito oferecido pelo ilustre Hélio Gomes, no sentido de que eutanásia é:

“o direito que se pretende conferir a uma junta médica de dar morte suave aos doentes que sofram dores insuportáveis, estejam atacados de doença incurável e o desejem ou solicitem.”

(GOMES, 1969)

Vê-se que o conceito, acima colacionado é restritivo, pois permite somente que o ato seja praticado por certo número de especialistas, no sentido de abreviar a vida de paciente atacado por mal incurável. Vale observar, ainda, que padece tal conceituação também do mesmo mal que o denominado conceito clássico de eutanásia, pois, de sua leitura depreende-se que a solicitação do paciente é necessária, ou apenas o seu desejo, mas, desejo manifestado em que ocasião, e de que forma?      

3.1.3. Conceito Complexo de Eutanásia

Dentre os inúmeros conceitos encontrados na doutrina, um último grupo merece referência especial, posto que envolve uma série de elementos que, inclusive, extrapolam o plano do que se considera comumente científico. Exemplo ilustrativo desta espécie de conceituação é a que nos oferece Ricardo Royo Vilanova, ao definir que eutanásia é:

  “A morte doce e tranquila, sem dores físicas nem torturas morais, que pode sobrevir de modo natural nas idades mais avançadas da vida, surgir de modo sobrenatural como graça divina, ser sugerida por exaltação a virtudes estóicas, ou ser provocada artificialmente, por motivos eugênicos, ou com fins terapêuticos, para suprimir e abreviar uma inevitável e dolorosa agonia, mas sempre com prévio consentimento do paciente ou prévia regulamentação legal”.

Tradução Nossa. (ROYO-VILLANOVA MORALES, 1928, p.10)

A constatação que se colhe no enunciado é que o autor primeiramente faz uma análise linguística; uma tradução do signo sob o aspecto etimológico, mas não deixa de lado as diversas motivações pelas quais a pratica de provocar a morte de alguém pode vir a ser provocada, como nas hipóteses de eutanásia eugênica. Importante frisar que este conceito adota novos elementos, que até então não estavam presentes nos núcleos das definições anteriores. 

Em primeiro lugar, afirma o autor que tal ato definitivo deverá estar na maioria das modalidades conceituadas, precedida de prévio consentimento do paciente ou, na incapacidade de consentir ou na sua ausência, a exigência de prévia regulamentação legal.

Todavia, mesmo diante de um número maior de núcleos significativos que preenchem a denominação em estudo, se pode afirmar que não é suficiente para a definição exata do instituto. Apenas para ilustrar a incerteza da definição, perguntar-se-ia: e nos casos em que não há o prévio consentimento, nem disciplina legal, como aconteceu com o caso recente nos EUA, da americana Thery Eskiavo?

3.2. ESPÉCIES DESCRITAS NA DOUTRINA

Analisados os diversos conceitos encontrados na doutrina, sempre criticados naquilo que entendemos serem omissões ou excessos que os tornam incompletos para definição de toda extensão do que significa o instituto, passamos a descrever outras espécies de eutanásia catalogadas por diversos autores como Antônio Soares Carneiro, Daniela Garcia Carvalho, Gisele Mendes de Carvalho, entre outros, a saber:

Eutanásia Ativa - Descrevem os autores esta espécie de eutanásia como sendo o ato deliberado de provocar a morte com o caráter misericordioso.

Eutanásia Passiva - Nesta modalidade, não se trata de uma conduta comissiva, mas omissiva. No caso o agente não inicia uma ação médica ou interrompe uma ação em curso com o objetivo de minorar o sofrimento do indivíduo.

Eutanásia de Duplo Efeito - Nesta hipótese a morte é acelerada como uma consequência direta do tratamento ministrado para aliviar a dor, como o médico que querendo reduzir a dor de um paciente ministra dose exacerbada de substância que acaba lhe causando a morte.

Eutanásia Eugênica - Trata-se de um hipotético melhoramento da espécie humana através da supressão da nascença dos deficientes físicos ou anormais visando propiciar uma pureza de raça. Embora encontrada na doutrina com esta denominação, ao nosso ver não se aproxima do núcleo mais comum de coincidência entre os conceitos anteriormente definidos.

De acordo com os parâmetros dos direitos humanos, esse tipo de eutanásia por mais que exista, visto que trata-se de um fato social, é uma eutanásia odiosa. É uma prática que não pode ser admitida na perspectiva dos direitos humanos.

Suicídio Assistido - Esta modalidade de eutanásia consiste em auxiliar o moribundo fornecendo-lhe os meios para que o mesmo leve a cabo seu desejo de ir a óbito. Um caso famoso que causou bastante especulação jurisdicional e o clamor popular foi o do médico Jack Kevorkian que inventou uma máquina que era cedida ao paciente, com a qual ele cometeria suicídio, apertando apenas um botão que lhe ministraria em primeiro lugar uma dose de substancia entorpecente e depois uma substancia que lhe causaria o óbito. O doutor Jack Kevorkian executou esta prática em vários Estados nos EUA, e veio a ser condenado diversas vezes por homicídio, mas, curiosamente, no estado de Michigan ele não sofreu uma condenação porque, naquele estado, a jurisprudência é pacífica no sentido de que não se pode punir o assistente com pena mais grave que o autor principal do delito, e no caso em questão, o autor principal falece. Posteriormente, a Suprema Corte Americana desenvolveu raciocínio diverso, e o referido médico veio a ser condenado (DIEGO, 1999).

Ortotanásia - Também chamada de paraeutanásia, este signo não representa propriamente o que se quer designar como sendo eutanásia, não sendo uma espécie desta prática, mas sim, o que se pode chamar de “morte no tempo certo”. Ocorre ortotanásia, por exemplo, quando se suspende terapia de prolongamento artificial de vida. Alguns autores dizem que esta prática é sinônimo de eutanásia passiva, mas, data venia, não nos parece haver razão para os que assim pensam. Uma coisa é se omitir de dar tratamento que manterá viva a pessoa grave e definitivamente enferma, outra coisa é deixar de praticar ato de ressuscitação de pessoa que já está morta, em razão de grave e definitiva enfermidade.

Mistanásia - Mistanásia ou eutanásia social é a morte miserável, fora e antes de seu tempo. Na América Latina, de modo genérico, a forma mais comum de Mistanásia é por omissão de socorro estrutural que atinge milhões de doentes durante sua vida inteira e não apenas nas fases avançadas e terminais de suas enfermidades. Também não há semelhança entre este signo e o conceito mais específico que se pretende dar ao significado de eutanásia. Dissemos que no conceito mais complexo a eutanásia tem elementos nucleares que são: a morte misericordiosa, solicitada ou legalizada, dada a paciente vítima de doença incurável em caráter terminal.  Pois bem, a Mistanásia, não preenche nenhum desses requisitos, antes, é o retrato brutal de uma sociedade desigual que mata por falta de assistência médica milhares de pessoas nos países ditos periféricos, que, em razão de condições precárias, nem chegam a ser pacientes e morrem, quando poderiam, inclusive, ser curados.

Distanásia - Por este conceito entende-se que é o prolongamento exagerado do sofrimento do paciente no esforço e obstinação terapêutica.  Verifica-se que é o fenômeno mais recente, e que o seu agravamento está associado exatamente ao desenvolvimento tecnológico e ao domínio da ciência médica sobre os fenômenos orgânicos.

Não é propriamente um tipo de eutanásia, mas está catalogada na doutrina que desta prática não se pode olvidar, porém, atenta, violentamente, contra uma perspectiva emancipatória dos direitos humanos.

          Não foi por acaso que ficou por derradeiro o conceito de Distanásia. Na verdade, esta prática é reflexo do objeto central desse artigo. Ela representa, segundo defendemos, o momento intermediário, o indicador preciso de que o problema da eutanásia e o debate sobre a sua disciplina requer atenção multidisciplinar, mas, sobretudo, filosófica, com foco para a própria aceitação da finitude biológica do homem. Segundo pretendemos sustentar, deve a sociedade começar a pensar se a morte é desejável ou não, pois, conforme se verifica do panorama cientifico que se modifica a cada nova letra digitada, a morte mudou de situação paradigmática, deixando de ser um dogma, uma inevitabilidade, para ser um problema, e como todo problema, requer solução. É o que se discute a seguir.

3.2.1 O Paradigma Teológico - morte como dogma divino

Ao nos debruçarmos prazerosamente sobre os livros que retratam a vida medieval, ou quando assistimos filmes épicos que nos reportam àqueles tempos, veremos que, na civilização ocidental, a morte nem sempre foi um momento de tristeza, de perda do ente querido. Em verdade, o homem sociabilizado tinha noção de sua existência, e sobre ela derramava sua perplexidade.  A história relata desde a antiguidade uma insatisfação com o “fim” da vida biológica individual. A busca para a solução desta insatisfação esteve durante quase todo período de existência da consciência humana e da razão a reboque da metafísica, ou do misticismo.

Na antiguidade a sociedade enterrava seus entes mortos ao lado de objetos pessoais e utensílios domésticos, acreditando que o morto precisaria deles no lugar para onde iria, ou seja, morrer não era fim.  Essa prática que durou milhares de anos, variou apenas em peculiaridades locais e cronológicas, mas a sua matriz ideológica sempre foi a mesma: a morte não é o fim. Para estes povos, há continuidade não só da vida espiritual, como também da vida corpórea, cotidiana.

Com o advento do cristianismo, a ideia ocidental já impregnada do helenismo do final da era pré-cristã deu ao homem uma nova ideia de ser humano tridimensional formado a partir da soma entre três esferas do ser: o homem corpóreo, dotado de características singulares, corpo, rosto etc., um homem psíquico, dotado de intelecto, raciocínio, de valores e de sentimentos, e um homem espiritual, que, segundo a doutrina cristã, recebeu a graça de ter em si um espírito que é o dom do próprio Deus.

A partir dessa ideia tridimensional, a morte muda de caráter, o corpo efetivamente se desintegraria. Já os valores psíquicos, morais, intelectuais, ficariam registrados na história de vida, e a sua terceira dimensão, o espírito, a “anima” ou a alma, retornaria para o lado do criador divino, desde que cumpridas certas determinações.

Vista sob essa ótica, a morte passou a ter um caráter de dualidade que nos chama a atenção. Por um lado, para aquele que houvesse cumprido as determinações das “autoridades competentes nos assuntos divinos”, a morte era celebrada quase que em tom de festa, de comemorações em volta do morto. Era um momento em que ele fazia suas declarações de última vontade, recomendava os filhos, o destino do patrimônio e o casamento das filhas. Havia quase um ato solene de morte, de modo que, nesse contexto, o ponto de partida para se decidir pelo ato de pôr termo à vida de alguém é inteiramente diferente dos dias contemporâneos, pois, para aquele bom samaritano, a morte seria uma passagem para um bom destino: o paraíso. Já para o descumpridor das leis de Deus, anunciadas pelos sacerdotes, era certo que o seu destino pós-morte seria tenebroso, logo, era desejável a oportunidade de viver mais um pouco e corrigir a conduta antes da prestação de contas final.

Sob esse prisma, se pode argumentar que o debate sobre eutanásia tinha um caráter dicotômico e mercantilizado, sendo evidente que a morte poderia ser um mal ou um bem, mas em qualquer dos casos, inevitável o prolongamento da vida. Todavia, ainda que enferma, a vida presente poderia servir de cura para a alma pecadora. 

Na análise do tema, destaque particular atribui-se ao cristianismo, em razão da sua importância na sociedade ocidental, mas, outras doutrinas e manifestações religiosas alimentam pensamento semelhante. Embora não seja o objetivo específico deste artigo desenvolver tese sobre doutrinas religiosas, vale considerar, ainda, em razão do crescente número de adeptos da Doutrina Espírita em nossa sociedade, apenas para reflexão, buscamos fazer também uma análise do pensamento esboçado no “Evangelho Segundo o Espiritismo", em que Allan Kardec faz o seguinte questionamento: Um homem está agonizante, vítima de cruéis sofrimentos; sabe-se que seu estado é desesperador; é permitido poupar-lhe a angústia, apressando o seu fim? (KARDEC, 2009, p. 71).

Em resposta ao questionamento de Kardec os espíritos dizem:

“Quem, pois, vos daria o direito de prejulgar os desígnios de Deus? Não pode ele conduzir o homem à borda do fosso para daí o retirar, a fim de fazê-lo retornar a si mesmo e de conduzi-lo a outros pensamentos? Em qualquer extremo que esteja um moribundo, ninguém pode dizer com certeza que sua última hora chegou. A ciência jamais se enganou em suas previsões?”. “Todos sabem que há casos aos quais se podem considerar, com razão, como desesperadores, mas se não há nenhuma esperança fundada de um retorno à vida e à saúde, não existem inumeráveis exemplos em que, no momento de dar o último suspiro, o doente se reanima e recobra suas faculdades por alguns instantes? Pois bem! Essa hora de graça que lhe é concedida, pode ser para ele da maior importância, porque ignorar as reflexões que poderia fazer seu espírito nas convulsões da agonia, e quantos tormentos pode lhe poupar um relâmpago de arrependimento. (KARDEC, 2009, p. 71)

Conclui-se, então, que segundo o pensamento da doutrina espírita “o materialista, que não vê senão o corpo e não considera a alma, não pode compreender essas coisas; mas o espírita, que sabe o que se passa além do túmulo, conhece o valor do último pensamento.”.

Sob esse raciocínio, a morte e as circunstâncias que a cercam, eram tratadas sob a égide dos dogmas de religião, não havendo espaço para outras questões, exceto quanto a conveniências do seu retardamento, até que remidos os pecados ou resolvidos os problemas pendentes do moribundo. Eutanásia assim, focada a partir de um paradigma dogmático-religioso é vista sob uma ótica reducionista, menos ampla do que o debate atual requer. 

3.2.2 Paradigma da modernidade - morte como dogma científico

O desenvolvimento tecnológico, a invenção da bússola e do astrolábio, as grandes navegações, enfim, a revolução científica iniciada no final da idade média, enfraqueceu o poder clerical ao desmistificar uma gama de informações imprecisas veiculadas pela igreja católica: Se já estava comprovado que não era a Terra o centro do universo; se estava comprovado que o formato do mundo não condizia com o que a religião ensinava; se estava comprovado que a chuva era um fenômeno meteorológico e não divino, porque haveria o homem moderno que crer em todas as outras verdades até então consideradas absolutas e incontestáveis, inclusive, sob pena de ser excomungado ou morrer queimado, pregadas pela igreja cristã?[6]

Essa mudança de paradigmas foi traduzida com perfeição na obra “Dom Quixote” de Cervantes, que ilustrou aquilo que veio a ser o pensamento do homem ocidental do final do período medieval, que perdeu seus paradigmas até então fixados pelo dogma religioso e ainda estava desprovido de investigação científica.   Então Dom Quixote: “Se tudo isso era inverídico e impreciso, o que mais há para ser questionado”? A sua própria existência? O pecado? A vida eterna no paraíso?

Esses questionamentos, aliás, foram a base do momento histórico da cultura humana que se chamou de Iluminismo, tendo saído o homem medieval da escuridão e da ignorância em que vivia, do período histórico que se designou posteriormente, de forma pejorativa, como sendo a “Idade das Trevas”, que embora assim designado pelos historiadores tradicionais, uma historiografia crítica reconhece como um período de grandes ebulições, descobertas e avanços, sendo tal designação criticada por estudiosos do período.

Mas a quebra dos paradigmas da religião não importou apenas no questionamento existencial do homem sobre sua condição frente à natureza e a finitude, conforme descrito por Cervantes. Em verdade, a negação dos dogmas religiosos modificou também a noção da própria estrutura social.

A hierarquização imóvel e o sistema de castas medievais, concebidos conforme a “vontade de Deus” levou a não aceitação da condição de submissão de grupos à vontade de outros grupos “divinamente privilegiados”.  A história nos relata a ruptura dentro da própria igreja cristã, com os movimentos de Lutero e Calvino, além de outras vertentes da reforma protestante que pugnavam pela construção de uma nova ideia de religião, que se adequasse aos novos preceitos estabelecidos pelo desenvolvimento tecnológico e que modificasse a antiga ideologia da igreja católica, no sentido de que o Estado rígido das castas e posições sociais era a vontade de Deus.

A igreja se adequava ao novo modelo de produção de bens que se formava e constituía suas bases materiais, carecendo também de uma base ideológica que o sustentasse. Era necessário pregar que a ascensão social poderia agradar a Deus, desde que decorrente do trabalho e do esforço honesto individual.

Pois bem, esta possibilidade de modificação da situação pessoal, contraposta à ideia de imobilidade social até então vigorante foi, por seu turno, a base de uma nova ótica sobre a qual o homem passou a enxergar a si mesmo. Não mais se percebia como ente coletivo, pertencente a um grupo social desabrigado de bens pela vontade divina.

Este homem, que já não se considerava um Dom Quixote, defensor e guardião dos velhos monumentos e estruturas medievais, rendeu-se às novas verdades científicas, abandonou o cavalo e a lança e foi tratar de buscar seu espaço nos moldes de um novo sistema de produção, que tinha como sustentação ideológica a igualdade, a liberdade e a fraternidade, onde estava perceptivelmente a noção de uma sociedade que privilegia e tutela a individualidade (CERVANTES, 2005).

Este homem individual, que com seu esforço poderia modificar sua situação social sem cometer pecado, apoiando-se no estabelecimento das verdades científicas, passou a compreender a sua natureza biológica.  Com o “Darwinismo” tomou conhecimento da naturalidade de seu instinto de preservação da espécie, voltou-se para sua prole e elegeu a família como base das relações sociais, acumulou patrimônio, e assegurou-se de que seu esforço pessoal não seria em vão, transmitindo este patrimônio aos seus descendentes.

Para este homem que teve acesso ao conhecimento científico já não importava saber o “depois da vida”, pois a resposta que lhe fora dada pela religião não tinha o fundamento científico que lhe garantiria a certeza.  Assim, o dogma religioso perdeu seu lugar; estava definitivamente positivado que a religião não poderia resolver o problema da existência e não havia provas que lhe garantissem a continuidade da existência após a cessação de sua autoatividade biológica, inerente à matéria orgânica.

Em conclusão, a ciência pregou que se não se poderia confiar mais na religião, como solução para o problema da finitude da existência, mas, ela própria admitia sua impotência diante do problema, pois morrer é inevitável, haveria de ser buscada outra forma de perpetuação, já que esta é uma necessidade da própria condição de “ser humano”.

3.2.3 Ideal Burguês - O sujeito jurídico – o patrimonialismo como resposta

A resposta encontrada para a satisfação da chamada “crise existencial”, causada a partir da constatação da inexorável finitude individual, foi conveniente ao sistema de produção implantado com a revolução burguesa, tendo o patrimonialismo como resposta. Mas, em que consiste esse patrimonialismo?

Com a destituição das verdades feudais o homem comum - e todos eram homens comuns - assumiu o poder. A vontade do rei foi afastada para abrigar a vontade do povo, através dos seus representantes, no sistema tripartite de poderes, onde a vontade do povo foi fixada na Lei, sem se afastar da noção de igualdade liberdade e fraternidade.   

Não se pode negar que com a mudança de pensamento religioso promovido pela reforma protestante, surge um estímulo ao trabalho individual como elemento de emancipação da pessoa, ainda que em verdade apenas tenha modificado o sistema de privilégios atribuindo a uma nova classe, a burguesia, a posição de privilégio outrora ocupada pelo clero e pela nobreza.

O positivismo e o apego ao texto normativo como revelações da segurança e da paz social foi consequência natural, após um longo período de opressão e submissão à vontade de um soberano potestativo. Agora o homem comum finalmente tomou o poder e fez valer sua vontade, que deveria ser respeitada a qualquer custo e esta estava expressa através da Lei. O impacto inicial do movimento de apego aos textos normativos foi tão exacerbado que magistrados foram enforcados na França pós-revolucionária porque se atreveram a interpretar o Código de Napoleão. E qual a relação do positivismo jurídico com o tema deste artigo?

A resposta a esta indagação requer, preliminarmente, uma análise das características dos sistemas jurídicos e dos diplomas legislativos que se configuraram neste período de construção de novos paradigmas da civilização ocidental.

Além do aspecto formal, que foi a adoção de códigos de caráter privatista, que respeitava a autonomia da vontade princípio, consubstanciados em diplomas sistemáticos e rígidos onde se contêm todas as leis civis, verifica-se a estruturação  cartesiana como metodologia, a repartição dos diplomas em partes de conteúdo genérico e a criação de subgrupos especiais tratando de assuntos com identidade e afinidade de conceitos. Mas, que afinidades?

É simples. As legislações ocidentais, diante da constatação do inexorável destino de cada ser individual, e diante da impotência da ciência em impedir este destino, buscou aliviar a “crise existencial humana” frente à finitude, possibilitando a perpetuação individual através da transmissão do patrimônio individual.

Olhando a estrutura dos Códigos Civis da França, Alemanha, Espanha, Portugal, Brasil, etc. verifica-se facilmente que a finalidade para a qual foi pensada e constituída a legislação é a transferência do patrimônio. Todos esses diplomas legislativos têm a mesma estrutura tripartite. Definem um sujeito jurídico, depois definem e classificam os bens jurídicos e, por fim, disciplinam o trânsito jurídico desses bens. Eis o motivo pelo qual os doutrinadores atribuem a estes diplomas, com razão, o caráter de patrimonialistas (FACHIN, 2005).

A legislação civil reconhece o início e a finitude da pessoa humana. Mais do que isso, atribui a si mesma o dever de determinar o início e o fim da existência individual do ser humano.  Adotou a legislação ocidental o instituto da personalidade, criando, então, a diferença entre a pessoa humana e o sujeito jurídico.

O exemplo do nosso código é a praxes da civilização ocidental, com o instituto da personalidade, realizar a separação entre a pessoa humana e o sujeito jurídico.  A definição de pessoa humana é genética, o descendente genético de seres humanos deve ser considerado como pessoa humana. Já o sujeito jurídico é aquele a quem o ordenamento jurídico atribui a capacidade de ser sujeito de direitos e obrigações na esfera civil.

Não é recente a noção de que a pessoa humana não corresponde a de sujeito jurídico, atribui-se a ideia de personalidade aos gregos, em razão de que a expressão grega “persona” se refere às máscaras utilizadas nas peças de teatro da antiga Grécia. Todavia, antes mesmo da construção da forma de sociedade organizada referida como Grécia Antiga, já nos tempos da antiga Civilização Egípcia, admitia-se a hipótese de pessoas humanas não serem sujeitos de direitos e nem de obrigações, pois escravos eram tratados como coisa e não como pessoa (GAGLIANO, 2004).

Sob essa ótica, o ordenamento jurídico vai atribuir a condição de pessoa após o preenchimento de condições e critérios que ele mesmo adota, de modo que, dependendo da teoria - e são inúmeras - pode o ser humano, em breve resumo, vir a ser sujeito jurídico na fase intrauterina, a partir do nascimento com vida ou condicionalmente na fase intrauterina retroativamente desde que nascido com vida.   Mas - e é isso que nos interessa neste trabalho - no mesmo diapasão em que se define o início da condição de sujeito jurídico, o ordenamento define o termo final desta “situação jurídica”, sendo que, entre nós, o sujeito jurídico desaparece, em regra, com a morte. Sim, em regra porque, estranhamente, e equivocadamente, em algumas legislações, como a brasileira e a argentina, por exemplo, ainda há as hipóteses de morte presumida, que faz desaparecer a condição de sujeito jurídico para a pessoa natural, embora ela possa estar viva em outro domicílio, praticando atos válidos da vida civil.

Mas, quando se dá a morte?  Questão que também não é pacífica na ciência que, segundo está sendo sustentado, interfere diretamente no debate central do assunto em questão.

A ciência médica, nos últimos 40 anos, mudou três vezes de opinião sobre a definição do momento da morte. Nos anos 60 considerava-se morta a pessoa com parada cardiovascular, nos anos 80 considerava-se morta a pessoa com morte cerebral, agora, sustentam a ideia de que está morta a pessoa quando há parada das funções do tronco encefálico. O mais grave é que, recentemente um grupo de médicos e especialistas assinou um documento intitulado “morte encefálica, atentado contra a vida”, argumentando que este parâmetro também não é suficiente e eficaz para a determinação do momento da morte.

Afinal, a conclusão a que se chega nesse parágrafo é que a sociedade burguesa, e a legislação que legitima no plano das ideias o seu funcionamento, abandonaram a essência e privilegiaram a forma, deixando de lado a pessoa humana[7], o ser, e hipervalorizando o sujeito jurídico, o ter, não apenas em razão das relações capitalistas de produção, como sustentam alguns minimalistas, como também, em razão da não aceitação da própria finitude, sendo a patrimonialização uma saída para este problema existencial, pois, assim, com a transferência do patrimônio, de qualquer sorte, a noção de solução de continuidade atenua o sofrimento da psique no inconsciente coletivo (FACHIN, 2005).

           

3.2.4 Paradigma contemporâneo – morte como problema científico

“O tempo não para” dizia o poeta, e não cessou também o acúmulo de conhecimento que a sociedade organizada continuou a produzir incessantemente. Temos vivido uma era frenética em acúmulo de informação, tanto que alguns autores já falam que temos vivido agora não mais um capitalismo financeiro, mas sim um capitalismo da informação.

No esteio dessa produção em massa de conhecimento científico[8], também a ciência médica evolui, mas, o homem filosofa, segue seu caminho em busca das causas primeiras e últimas do universo. Não cessaram suas indagações mais antigas: de onde venho, para onde vou? 

É neste momento em que se podem identificar dois caminhos a seguir: de um lado, uma sociedade que demanda da ciência médica a busca para solução dos problemas circunstanciais de ordem econômica, a cura de doenças que acompanham o homem desde que tem conhecimento de si mesmo, a melhoria da qualidade de vida, a erradicação de pestes e a diminuição do sofrimento em doenças degenerativas.

De outro lado, uma sociedade individualista e destituída de valores éticos, que demanda uma ciência que atenda aos interesses de uma classe economicamente abastada, preocupada com a estética, com as “imperfeições” de cada um de nós,  aparentes desde o nascimento, ou formadas pela ação do tempo em nossa anatomia, que não aceita o envelhecimento, que não admite o fim.

Pois bem, esta demanda social encontra eco entre os especialistas, influenciada pelo individualismo burguês, pela satisfação das necessidades instantâneas do aqui e agora, e com o respaldo de um ordenamento jurídico que se considera no dever-direito de definir o sujeito jurídico e até separa-lo da noção que temos como pessoa humana.

A sociedade tem produzido especialistas em evitar esta ação do tempo, que era, até recentemente, considerada como um dogma científico. Por ora, busca-se incessantemente o retardo do envelhecimento, mas, como objetivo final, embora possa parecer absurdo, é a interrupção de um processo de envelhecimento e perecimento que, até então, seria imaginar uma utopia. A morte era certa, e dela não se poderia escapar. Aliás, isso leva até uma conclusão curiosa, a de que o ordenamento jurídico entende que a pessoa começa com uma condição (nascer com vida) e se encerra com um termo.

Sob essa ótica da não aceitação daquilo que antes era inexorável, a noção de morrer se modifica, o que antes era um dogma científico se transforma em um problema científico.  O trânsito do patrimônio mortis causae deixa de ser suficiente para resolver o problema existencial.

O homem que deseja a satisfação instantânea deseja também o atendimento de suas necessidades próprias, e esse é um dos reflexos do individualismo, que se formou lá atrás, nas bases do sistema capitalista de produção, então, não basta perpetuar-se através dos filhos e dos bens transferidos a eles, agora é necessário perpetuar-se na vida em si mesma, perpetuar a si próprio.   

Esta nova maneira de encarar o que antes da essência da condição humana desloca a morte do âmbito dos dogmas da ciência, do âmbito das barreiras intransponíveis, estabelecidas pela própria ciência, para deixar a morte de ser um dogma científico e se transformar em um problema científico, força concluir que, como todo problema, a morte carece de solução. Decorre dessa mudança de paradigma, inclusive, o que os autores têm chamado de obstinação terapêutica.

O certo é que no contexto desta nova ciência, que encara a morte como um problema solucionável - e não se sabe se chegaremos a isso - é necessária uma decisão ética, e não apenas científica. Urge indagar se não seria a morte também desejável e, sendo desejável, será possível a opção por ela? Em que condições?

4. ABORDAGEM DA EUTANÁSIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

4.1. LEGISLAÇÃO BRASILEIRA E A CRIMINALIZAÇÃO DA EUTANÁSIA

4.1.1 O Código Civil

O Código Civil nos informa que a pessoa natural desaparece com a morte, mas como visto, deixa para outras ciências a definição do que vem a ser morrer. Na verdade, nenhum dispositivo legal define o que se entende por morte. A doutrina trata de nos informar que a cessação da atividade biológica é a morte, e a Lei número 9.434/97 fixa os critérios para a determinação da morte, para o efeito de doação de órgãos.

Mas, atualmente, morrer o que é?  Quando nos referimos anteriormente aos paradigmas do conceito de morte foi dito que este tem sido um conceito volátil, e que se modificou nos últimos quarenta anos por mais de três vezes.

4.1.2 A Legislação Penal

Em relação à possibilidade da opção pela morte em condições ditas terminais – eutanásia, o Código Penal trata como homicídio privilegiado, em seu artigo 121. Importante frisar que um projeto de reforma do Código Penal de 25/03/98, inclui dois parágrafos o 3º e 4º, no artigo 121, permitindo a interrupção do tratamento de paciente em estágio terminal, ouvindo-se o pai, a mãe, o cônjuge ou o irmão.  Mas, ora? O Código Penal autorizaria a eutanásia devendo ser consultados os herdeiros necessários? E os problemas de ordem patrimonial e econômica, como se resolvem?

Afinal, por ora, na legislação brasileira ainda não é admitida a eutanásia, mas, mesmo que venha a vigorar a referida reforma do Código Penal, não se pode encerrar o debate sobre o tema, restando verificar a constitucionalidade de tais dispositivos, embora já adianta-se que, ainda que vierem a ser considerados constitucionais, são impertinentes e não respeitam o ordenamento jurídico que tende à interdisciplinaridade, respeito e entrosamento entre as ciências, quando se tratar de decisão desta natureza, de modo que não compete à legislação penal, por reforma no Código antiquado, dispor sobre bem de tal relevância, ignorando as consequências de toda ordem que esta disposição pode acarretar.

4.1.3 A legislação constitucional - hierarquização dos direitos

A constituição tutela a vida e, em tese, diz que o ordenamento a tutela como bem jurídico mais relevante. Dentro da ideia geracionista de direitos, realmente, os ordenamentos jurídicos historicamente tutelaram primeiro os direitos relativos à integridade física, como o direito de não ser morto e nem sofrer penas corpóreas. Mas, em primeiro lugar, discute-se se a ideia geracionista de direitos serve como parâmetro para saber quais os bens jurídicos mais relevantes ou se ela apenas nos informa uma ideia de origem histórica na construção da sociedade civilizada. É certo que, porque foi primeiramente tutelada a vida e a integridade física, são esses direitos mais relevantes do que outras liberdades públicas ou direitos morais como a honra e a dignidade? Parece-nos que não.

Diz-se, ainda, em uma interpretação literal e pobre da Constituição da República, que, porque a vida é o direito ao qual a constituição faz referência em primeiro lugar, no rol dos direitos elencados no artigo 5º, então ela está em primeiro lugar como categoria valorativa. Mas, será também suficiente para admitirmos que a vida é o bem mais valioso o simples fato de a constituição tê-la referido primeiro?  Também nos parece que não.

Outros autores dizem, ainda, que a vida é o bem jurídico mais relevante porque “sem ela nenhum outro direito poderá ser exercido”. Estará aí a razão fundamental para a vida ser tutelada primordialmente em preferência a qualquer outro direito? Nossa resposta também é no sentido contrário. Ora, quando a constituição tutela a vida, não a tutela sob a ótica meramente individual, egoísta, mas a vida como entidade, a vida coletiva, harmônica, a condição coletiva dos seres humanos, a natureza, e não apenas a vida exclusiva de cada ser em si.

Pende esclarecer que, assim como o ordenamento define o sujeito jurídico e o diferencia da pessoa humana - não só porque também existe a pessoa jurídica – mas por razões já explicitadas, é também o ordenamento jurídico que vem tendo a atribuição de definir o que é bem jurídico. Assim, há de existir também uma classificação sobre os bens jurídicos e a hierarquização de suas relevâncias, mas, apenas no caso em que entrarem em conflitos entre uns, frente aos outros, e eis ai a questão de definir se é a vida realmente o bem jurídico mais relevante, não só do ponto de vista ético, mas no ordenamento e no sistema normativo. Será então a vida o bem jurídico mais relevante?

Do ponto de vista ético, não nos parece apropriado encontrar uma resposta, ao menos por hora, neste singelo artigo, mas, do ponto de vista da análise que se faz do ordenamento jurídico posto, a resposta é não.

4.2. ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS BRASILIEIROS

A Resolução número 1.805/2006 do Conselho Federal de Medicina – CFM que trata da permissão ao médico de limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal foi especificamente objeto de questionamento jurídico, mediante a Ação Civil Pública nº 2007.34.00.014809-3, proposta pelo Ministério Público Federal, sob os argumentos da ausência de atribuição do CFM para estabelecer como conduta recomendável fato tipificado como crime, a indisponibilidade do direito à vida, insuscetível de restrição por norma deontológica, além do risco de utilização inadequada, motivada por fatores econômicos que poderiam levar ao abreviamento da vida. A demanda foi julgada improcedente pelo magistrado Roberto Luis Luchi Demo, sob o fundamento de atipicidade da prática da ortotanásia, ressaltando ainda, no decisum, a relevância de uma mudança de postura ética médica nas situações de terminalidade. Vale destacar que o julgado trabalha com os princípios de Ética Médica consagrados originalmente no relatório Belmont15 e na obra Princípios de Ética Biomédica (BEAUCHAMP e CHILDRESS, 2002), especialmente os da beneficência e da não maleficência:

É que, diagnosticada a terminalidade da vida, qualquer terapia extra se afigurará ineficaz. Assim, já não se pode aceitar que o médico deva fazer tudo para salvar a vida do paciente (beneficência), se esta vida não pode ser salva. Desse modo, sendo o quadro irreversível, é melhor - caso assim o paciente e sua família o desejem - não lançar mão de cuidados terapêuticos excessivos (pois ineficazes), que apenas terão o condão de causar agressão ao paciente. Daí é que se pode concluir que, nessa fase, o princípio da não-maleficência assume uma posição privilegiada em relação ao princípio da beneficência - visto que nenhuma medida terapêutica poderá realmente fazer bem ao paciente. Então, o que propugna a medicina paliativa, em cujo contexto está a ortotanásia, é que, na impossibilidade de salvar a vida, deve-se deixar correr o processo natural - e irreversível - da morte, conferindo-se ao paciente o maior conforto que possa ter nos seus últimos dias (o que pode se limitar ao alívio da dor ou chegar até a desospitalização, se esta for a vontade do próprio paciente e de sua família.

(LIPPMANN, 2013, p. 60)

Vale dizer, que a eutanásia é um assunto tão envolvido em tabus que não se encontra facilmente julgados à respeito da matéria, sendo, portanto, omissa a jurisprudência brasileira, nesse sentido. 

4.2.1 A vida como bem jurídico mais relevante?

Nos cursos de Direito, nos manuais de Direito Constitucional, Direito Penal, Direito Civil e Direitos Humanos, tem-se exposto que a vida é o bem jurídico mais relevante, mas, ao nos debruçarmos sobre a legislação, de pronto constata-se que não é legítima esta afirmação e, repita-se, não se está falando neste ponto em particular sobre a questão ética, mas sobre a questão da disciplina jurídica e faz-se apenas uma análise dos textos normativos.

Observa-se que a Constituição Federal, por exemplo, não vetou a pena de morte, antes, admite, em casos excepcionais, é verdade, como nos casos dos crimes de guerra, mas lá está ela, colocando a defesa da pátria como bem jurídico mais relevante do que a vida, nos casos de deserção por exemplo.  Aliás, o Código Penal Militar tem farta disciplina nos artigos 55, inciso I, 56 e 57 sobre o julgamento e a execução da pena de morte nos casos permitidos na Constituição Federal.

4.2.2 A vida é um bem jurídico disponível?

Todavia, outra questão ainda precisa ser respondida. Se a vida não é bem jurídico mais relevante, será ela disponível?

O Código Civil define os bens em patrimoniais e não patrimoniais, materiais e imateriais e depois os classifica, reciprocamente. Mas, em relação à vida, o Código de 1916 não tratava do assunto, porém, o Código Civil de 2002 os incluiu no rol dos direitos da personalidade – e nem podia ser diferente. Sob essa ótica a vida não será um bem disponível, além de ser um direito não patrimonial.

Mas, no plano fático, há como evitar que alguém disponha da própria vida?                         Foi nossa opção, neste artigo não tornar o plano fático problematizável, dada a quantidade de hipóteses que podem ser formuladas e terem respostas positivas e negativas, mas, sob a ótica jurídico-formal  o Código Penal não pune o suicida, por razões óbvias:  se houve êxito, não há quem punir, se não houve, a pena seria um agravamento do sofrimento de quem já está psiquicamente desequilibrado. Pune, todavia, o induzimento, a instigação ou o auxílio, e é neste dispositivo legal que se encontra o fato típico da eutanásia.

A Constituição Federal anuncia em seu artigo 5º, caput que a vida é direito de todos. Sim, isto é verdade, mas, delimita a constituição a extensão desses direitos? Preliminarmente, a história do dispositivo legal, por si só, já demonstra que o tema não é tão pacífico.

Alexandre de Moraes nos relata que no momento da redação do texto final da Constituição, um fervoroso debate se instalou na Assembleia Nacional Constituinte, inclusive por destaque do Constituinte Ulisses Guimarães, que sustentou que no texto final deveria constar o “Direito a vida digna”, mas os constituintes optaram por retirar a expressão “digna”, e acrescentar uma crase no conectivo “à”, ficando finalmente a redação como sendo “direito à vida”.

Como se vê, uma simples alteração gramatical foi suficiente para tornar indisponível o que, do ponto de vista literal, seria disponível, se houvesse prevalecido o artigo definido feminino “a”, ao invés da crase. Com esta redação, a constituição assegurou às pessoas não o direito “a vida”, mas o direito “à vida”, que é coisa diversa, pois, segundo nossas regras gramaticais, escrita assim à expressão quer dizer que as pessoas têm o direito de vivê-la.

Mas, se do ponto de vista interpretação gramatical da Constituição a vida não é direito disponível da própria pessoa vivente, seria correto admitir-se que poderia o Estado dispor, através da pena de morte e do aborto decorrente de estupro, conforme já sustentado? A resposta mais uma vez é: não. 

De modo que, assim entendido, estamos sustentando que, ao interpretarmos o ordenamento jurídico brasileiro, partindo da Constituição, a vida não é um bem jurídico disponível, nem para o próprio ser vivente, nem para o Estado, embora alguns dispositivos excepcionais, e que, aliás, considero que devem ser revistos -  como a pena de morte em crimes de guerra e o aborto no caso de estupro -  colidem com o espírito do Estado Democrático e com o consenso geral presumido, que privilegia a vida. 

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A prática da interrupção voluntária da vida com o consentimento estatal, por razões terapêuticas ou egoístas, remonta à antiguidade, o judaísmo, cristianismo, o budismo, o espiritismo etc. Enfim, as doutrinas religiosas é que deram o caráter de sacralidade à vida, passando a condenar esta prática na dimensão espiritual, mas o caráter criminoso é sentimento recente, do direito moderno, quando passou a se pregar a ética de que a vida é o bem jurídico mais valioso, embora, conforme demonstrado, não é isso que prova o ordenamento jurídico.

O desenvolvimento da medicina e o domínio tecnológico das ciências, notadamente as biológicas, propõe a longo prazo uma nova concepção de poder sobre a vida e sobre a morte. Esta concepção modificou o paradigma do homem moderno, modificou o modo como encara sua finitude, o termo de sua vida. Criogenia, controle da liberação dos radicais livres, transplantes de órgãos protéticos, novas fórmulas químicas, tratamentos que outrora seriam considerados milagrosos, são agora anunciados na mídia, como uma promessa velada de que a ciência moderna acredita que oferecer a imortalidade como mercadoria é questão de tempo.

Mas a realidade não condiz com a oferta. O que vemos é uma obstinação terapêutica desenfreada, mantendo vivas pessoas em estado de morte. Não se pode, por outro lado, permitir a disposição livre da vida, seja essa disposição do próprio ser vivente ou do Estado.

Não pretendeu este artigo encontrar ou propor uma solução para o tema, mas, com a realização deste trabalho, foi forçoso concluir que o atual estado da ciência, no que diz respeito ao tema, é insatisfatório, devendo a interdisciplinaridade reger a provocação das limitações necessárias à atividade médica e à autonomia da vontade.

Seja qual for a opção que a sociedade adotar sobre a possibilidade de eutanásia, só será legítima se buscar a solução no confronto de ideias entre os vários ramos do conhecimento, e no debate das posições da Sociologia, Biologia, Medicina, Direito e da Ética. Enfim, tudo isso em razão do valor humano que encerra a questão.

Não há dúvidas, afinal, de que este debate fornecerá a orientação para a sociedade e para o legislador, no tratamento do tema, que deverá ter sempre como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana, conforme determina a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Por fim, fazendo uma adequada interpretação hermenêutica dos anseios do legislador constituinte bem como do espírito da lei, entendemos que a Carta Magna buscou garantir ao homem o direito de gozar uma vida digna. Assim, não permitir que o desejo deliberado de um indivíduo lúcido não seja considerado e respeitado é afrontar a própria Constituição Federal.

Sopesando que o direito deva refletir as aspirações de uma determinada comunidade e sua visão atual para fatos sociais que de forma clandestina efetivamente acontecem, no que se refere à eutanásia, urge a necessidade de um debate sério e profundo para que, após reflexões jurídico-filosóficas o direito possa ao menos chegar mais próximo do que espera a sociedade por ele regulada.

O ser humano é de uma complexidade tamanha que não há como padronizar comportamentos, pensamentos e sentimentos que são aspectos personalíssimos do indivíduo. Obrigar um sujeito a ser submetido a uma vida indigna, do ponto de vista biológico, em face de impossibilidade de cura, é afrontar teoria contemporânea dos Direitos Humanos, já adotada por muitos países de vanguarda na Ciência do Direito, como aludido ao longo deste trabalho. Assim, faz-se imperiosa a descriminalização da eutanásia no Brasil.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AFONSO, SELENE, BEVILÁQUA & CHAVES. Sobre a morte e o morrer. Ciênc. saúde coletiva vol. 18 no. 9. Rio de Janeiro, set. 2013. Disponível em <http://www.scielo.br/pdf/csc/v18n9/v18n9a33.pdf>. Acesso em: 24 jul.2019.

AGUIAR, Mônica. Direito a Filiação e Bioética. Ed. Forense. Rio de Janeiro, 2005.

AGUIAR, Mônica. Anais: I Congresso Baiano de Bioética e Biodireito/Mônica Aguiar (Coordenadora). Editora Mente Aberta. Salvador, 2018.

ANDRADE, Cristian Garrido de. COSTA, Solange Fátima Geraldo da & LOPES, Maria Emília Limeira. Cuidados paliativos: a comunicação como estratégia de cuidado para o paciente em fase terminal.<Acesso em: 24 jul.2019.

ARIÈS Philippe. Sobre a História da Morte no Ocidente desde a Idade Média. Lisboa: Editorial Teorema, 1975. <https://scholar.google.com/scholar_lookup?title=+Sobre+a+Hist%C3%B3ria+da+Morte+no+Ocidente+desde+a+Idade+M%C3%A9dia&author=Ari%C3%A8s+P&publication_year=1975>. Acesso em 22 jul.2019.

BEAUCHAMP, T.L. & CHILDRESS, J.F. Princípios de Ética Biomédica. 4ª Edição. Edições Loyola, São Paulo, 2002.

CAMPOS, Maria Teresa Fialho de Sousa. A influência do luto no comportamento alimentar e suas implicações nas condutas nutricionais. Ciênc. saúde coletiva vol. 18 no. 9. Rio de Janeiro, set. 2013. <http://www.scielo.br/pdf/csc/v18n9/v18n9a32.pdf >. Acesso em: 23 jul.2019.

CERVANTES, Miguel. Dom Quixote de La Mancha. Digitalização da edição em papel de Clássicos Jackson, Vol. VIII. Inclusões das partes faltantes confrontadas com a edição em espanhol da eBooksBrasil.com (1999, 2005).

DIEGO, Marcelo. Direito de Morrer. Disponível em <https://www1.folha.uol.com.br/fsp/mundo/ft23039903.htm>. Acesso em: 20 nov. 2019.

DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 10ª Edição.Ed. Saraiva. São Paulo, 2017.

FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. 2ª Edição revista e atualizada. Editora Renovar. Rio de Janeiro, 2005.

ÁVERO, Flamínio. Medicina Legal. 11ª Edição. Ed. Itatiaia. São Paulo, 1980.

FÁVERO, Flamínio. História da Eutanásia. Disponível em: <http://www.ufrgs.br/HCPA/euthist.htm>. Acesso em: 22 ago.2019.

FEITOSA LIMA, Maria de Lourdes. TAVARES DE ALMEIDA REGO, Sérgio & SIQUEIRA BATISTA, Rodrigo. Processo de tomada de decisão nos cuidados de fim de vida. Revista Bioética, vol. 23, núm. 1, 2015, pp. 31-39. Conselho Federal de Medicina de Brasília, Brasil. https://www.redalyc.org/pdf/3615/361535344004.pdf>. Acesso em: 20 jul.2019.

FRANÇA, Genival Veloso de. Eutanásia: Direito de matar ou direito de morrer. Disponível em: <https://www.ufrgs.br/bioetica/eutange.htm>. Acesso em: 20 nov. 2019.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: V. 1. Parte Geral. 5ª edição. Editora Saraiva, São Paulo, 2004.

GIACOMIN, Karla Cristina. SANTOS Wagner Jorge dos & FIRMO, Josélia Oliveira Araújo. O luto antecipado diante da consciência da finitude: a vida entre os medos de não dar conta, de dar trabalho e de morrer. Ciênc. saúde coletiva vol. 18 no. 9. Rio de Janeiro, set. 2013. Disponível em <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1413-81232013000900002&lng=pt&nrm=iso&tlng=pt >. Acesso em: 21 jul.2019.

GOMES, Hélio. Medicina Legal. 20ª Edição. Editora Freitas Bastos. Rio de Janeiro, 1969.

HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. 15ª edição. Editora Vozes, Rio de Janeiro, 2005.

KARDEC, Allan. O Evangelho Segundo o Espiritismo/ Allan Kardec; Tradução de Salvador Gentile, revisão de Elias Barbosa. Araras, SP, IDE, 365ª Edição, 2009.

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Tradução de José Lamego. 3ª Edição. FUNDAÇÃO CALOUSTE GULBENKIAN I. Lisboa, 1997.

LIPPMANN, Ernesto. Testamento Vital: o direito à dignidade. Ed. Matrix. São Paulo, 2013.

MENEZES, Rachel Aisengart; BARBOSA, Patrícia de Castro. A construção da "boa morte" em diferentes etapas da vida: reflexões em torno do ideário paliativista para adultos e crianças. <http://www.scielo.br/pdf/csc/v18n9/v18n9a20.pdf >. Acesso em: 24 jul.2019.

MINAYO, Maria Cecília de Souza. GUALHANO, Luiza Finitude. Morte e luto: temas negligenciados na área de saúde. Ciênc. saúde coletiva vol. 18 no. 9. Rio de Janeiro, set. 2013. Disponível em <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext_pr&pid=S1413-81232013011000001&lng=pt&nrm=iso&tlng=pt>. Acesso em: 21 jul.2019.

MONTEIRO, Renata da Silva Fontes & JÚNIOR, Aluísio Gomes da Silva. Diretivas antecipadas de vontade: percurso histórico na América Latina. Revista Bioética. Brasília. mar. 2019. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/bioet/v27n1/1983-8042-bioet-27-01-0086.pdf>. Acesso em: 21 jul. 2019.

NIETZSCHE, Friedrich. O niilismo europeu. Estudos Nietzsche, v. 3, n. 2, Curitiba, jul./dez. 2013, p. 249-255.

OLIVEIRA, Patrícia Peres de. AMARAL, Juliana Gimenez. VIEGAS, Selma Maria da Fonseca; RODRIGUES, Andrea Bezerra. Percepção dos profissionais que atuam numa instituição de longa permanência para idosos sobre a morte e o morrer. Ciênc. saúde coletiva vol. 18 no. 9. Rio de Janeiro, set. 2013. < http://www.scielo.br/pdf/csc/v18n9/v18n9a18.pdf>. Acesso em: 23 jul.2019.

PESSINI, Léo. Distanásia: Até quando investir sem agredir? São Paulo. <http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/394/357>. Acesso em: 21 jul.2019.

PRADO, Paulo de a. Medicina Legal e Deontologia Médica. Ed. Juriscredi. São Paulo. 1972.

RADBRUCH, Lukas. Eutanásia e suicídio medicamente assistido: A white paper - “Livro Branco” - da European Association for Palliative Care - EAPC (Associação Europeia de Cuidados Paliativos). https://www.apcp.com.pt/uploads/EAPC.WhitePaperEuthanasia-PAS.PortugueseTranslation.FINAL.Logo.pdf. Acesso em: 25 jul.2019.

ROCHA, Luiz Augusto Castello Branco de Lacerda Marca da & PEREIRA, Thiago Rodrigues. O direito de morrer com dignidade/The right to die with dignity. Revista Paradigma. Disponível em: file:///C:/Users/emanu/Downloads/749-Texto%20do%20artigo-2898-2-10-20170206.pdf. Acesso em: 22 jul.2019.

RODRIGUES, Carolina R. Bélgica concedeu eutanásia a crianças de 9 e 11 anos. Lisboa. Disponível em: <https://www.sabado.pt/mundo/europa/detalhe/belgica-concedeu-eutanasia-a-criancas-de-9-e-11-anos>. Acesso em Acesso em 20 nov. 2019.

ROYO-VILLANOVA MORALES, Ricardo. Concepto y definiccón de la eutanásia. La Academia, Zaragoza, 1928.

SILVA, Ceci Figueredo da. SOUZA, Dalila Melo. PEDREIRA, Larissa Chaves. SANTOS, Manuela Ribeiro dos. FAUSTINO, Tássia Nery. Concepções da equipe multiprofissional sobre a implementação dos cuidados paliativos na unidade de terapia intensiva. Ciênc. saúde coletiva vol. 18 no. 9. Rio de Janeiro, set. 2013. <http://www.scielo.br/pdf/csc/v18n9/v18n9a14.pdf >. Acesso em: 22 jul.2019.

WEBER, Max. A ética protestante e o espírito do capitalismo. São Paulo: Companhia das Letras, 2007.

[3] Cuidados paliativos são medidas que visam garantir um término de vida com menor dor e sofrimento, sem a intenção de recuperação da saúde do indivíduo.

[4] Diretivas antecipadas são expressões da vontade de um paciente terminal, deixadas por escrito, muitas das vezes, ou explicitadas verbalmente aos familiares, onde o indivíduo declara não ter vontade de ser submetido a nenhum tratamento que retarde sua morte.

[5] O tempo não é um objeto fora do homem. Cada homem é tempo de si mesmo. A hermenêutica fenomenológica é a virada da filosofia da consciência que enxerga a existência a partir da perspectiva sujeito e objeto em que colocava, portanto o tempo como um objeto estranho à existência. A partir da virada linguística a hermenêutica fenomenológica passa a perceber o homem e o tempo como elementos indissociáveis, o que Heidegger chamou de “Dasein” em Ser e Tempo. Assim, entendendo que o homem é essencialmente um ser-tempo ele próprio, a sua existência se confunde com o seu tempo de existência. (Heidegger, 2005).

[6] Essa é uma pergunta retórica em que se busca demonstrar o momento em que houve uma ruptura do paradigma da religião para o paradigma da realidade científica. Como exemplo, tem-se na personagem de Dom Quixote que não acreditava na realidade científica que vinha substituir a realidade que até então ele conhecia, representada na metáfora do “Desafio ao Moinho de Vento” objeto já produzido à luz da ciência que Dom Quixote enxergava como um dragão a ser destruído. Nota-se nesta metáfora a confusão do homem da Idade Média, confrontado pela destruição do que ele tinha como verdades. Porém, “eram realidades dogmáticas de base teológica”.

[7] Segundo Edson Fachin, o direito civil não se preocupa com o ser humano, se preocupa com a pessoa (FACHIN, 2005). Dois exemplos que podem ilustrar essa verdade são: a) a escravidão de seres humanos a luz do direito civil foi lícita, pois não os considerava seres humanos negros e índios como pessoas. Mas não só a escravidão de negros e índios, também na antiga Grécia a condução de pessoa era retirada de seres humanos por dívidas ou por conquistas bélicas. Logo, o direito civil nem sempre atribuiu a condição de pessoa a todos os seres humanos. b) as pessoas jurídicas não são seres humanos, mas são fortemente empoderadas pelo ordenamento jurídico. Em muitos casos até com mais importância que a pessoa humana. O que me leva a concluir tais circunstâncias que me levam a concordar com Edson Fachin, que o direito civil não tem no ser humano o seu principal sujeito tutelado. Essa crítica se estende ao código civil de 2002, que manteve a mesma trilogia: pessoa, contrato, trânsito.

[8] Com o positivismo científico a morte deixou de ser um problema da religião apenas. A racionalidade científica fez também da morte um problema científico. É o que Nietzsche chama de “mal existencial” onde somente a religião garante vida eterna. (NIETZSCHE, p. 249-255)