Algumas linhas sobre o artigo 218-B do Código Penal

Determina o artigo 218 – B do Código Penal:

Art. 218-B - Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.

§ 1º - Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

§ 2º - Incorre nas mesmas penas:

I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo;

II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo.

§ 3º - Na hipótese do inciso II do § 2º, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e funcionamento do estabelecimento.

Trata-se de crime comum, material. instantâneo, de dano, unissubjetivo, pois pode ser praticado por um só agente, plurissubsistente, que admite tentativa.

A exploração sexual é crime previsto no Código Penal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), imputável ao próprio agressor, ao aliciador, ao intermediário que se beneficia comercialmente do abuso. A exploração sexual de crianças e adolescentes pode ocorrer de quatro formas: em redes de prostituição, de tráfico de pessoas, pornografia e turismo sexual.

Observa-se o confronto com o artigo 244 – A da Lei 8.069 (Estatuto da criança e do adolescente), que incrimina “submeter criança ou adolescente, como tais definidos no caput do artigo 2º, à prostituição ou a exploração sexual”. Incorrem nas mesmas penas o proprietário e o gerente ou o responsável pelo local em que se verifique a submissão de criança ou adolescente às práticas referidas naquele caput.

Ora, o agente que se valha da criança ou adolescente, obrigando-o, por domínio moral, à prática da prostituição ou de atos sexuais isolados, porém lucrativos, encaixa-se neste tipo legal. Se o menor, em face disso, corrompe-se, pode haver concurso com o delito previsto no artigo 218 – B. Se o domínio for físico (ou com violência presumida, no tocante a menores de 14 anos), pode haver concurso com estupro ou atentado violento ao pudor. A pessoa que mantém relação sexual com o menor de 18 anos, tendo conhecimento da exploração sofrida pela criança ou adolescente, pode responder, como partícipe, pelo delito previsto no artigo 244 – A da Lei nº 8.069/90, bem como ser autor de corrupção de menores ou mesmo de estupro ou atentado violento ao pudor (se a relação sexual se der com pessoa menor de 14 anos, pode ser violenta ou presumida).

Para Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 8ª edição, pág. 880), se a relação se der com maior de 14 anos e menor de 18, somente se houver violência ou grave ameaça real. Sendo assim, a configuração de um ou mais crimes em relação a quem mantém, com o menor de 18 anos, a relação sexual, depende do caso concreto. E ensinou mais, Nucci: “eventualmente, nenhuma infração penal se configura (exemplo, mantém-se relação sexual consentida com adolescente já prostituída(o), maior de 14 anos, sem estar sob exploração de quem quer que seja, mas atuando por conta própria).

No entanto, trago decisão do STJ:

“Nos termos do artigo 218-B do Código Penal, são punidos tanto aquele que capta a vítima, inserindo-a na prostituição ou outra forma de exploração sexual (caput), como também o cliente do menor prostituído ou sexualmente explorado (§ 1º).

2. Na espécie, o paciente, a quem se imputou a exploração sexual dos ofendidos, também figurou como "cliente" dos menores, com eles praticando atos libidinosos, fatos que se enquadram na figura do inciso I do § 2º do artigo 218-B do Estatuto Repressivo.

Precedentes.

3. O crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente busca proteger a dignidade sexual do vulnerável, assegurando que possa se desenvolver de forma saudável, e, no momento apropriado, decidir livremente o seu comportamento sexual.

4. Diferentemente do que ocorre nos artigos 217-A, 218 e 218-A do Código Penal, nos quais o legislador presumiu de forma absoluta a vulnerabilidade dos menores de 14 (catorze) anos, no artigo 218-B não basta aferir a idade da vítima, devendo-se averiguar se o menor de 18 (dezoito) anos não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou por outra causa não pode oferecer resistência, o que ocorre, na maioria das vezes, mediante a comprovação de que se entrega à prostituição devido às suas más condições financeiras.

Doutrina.

5. No caso dos autos, não há que se falar em atipicidade da conduta sob o argumento de que os adolescentes teriam consentido com a prática dos atos libidinosos, uma vez que a vulnerabilidade dos ofendidos restou devidamente comprovada no acórdão impugnado, tendo a autoridade impetrada registrado que o paciente, aproveitando-se da situação de miserabilidade dos ofendidos, os atraiu a se prostituírem, com eles mantendo relações sexuais mediante pagamento, o que caracteriza o delito do artigo 218-B, § 2º, inciso I, do Código Penal.

AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. CRIME QUE NÃO EXIGE HABITUALIDADE PARA A SUA CONSUMAÇÃO. APLICAÇÃO FUNDAMENTADA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 71 DO ESTATUTO REPRESSIVO. ILEGALIDADE INEXISTENTE.

1. O crime previsto no inciso I do § 2º do artigo 218 do Código Penal se consuma independentemente da manutenção de relacionamento sexual habitual entre o ofendido e o agente, o que permite a incidência da causa de aumento prevista no artigo 71 do Código Penal. Doutrina.

2. Não se tratando de crime cuja consumação depende da habitualidade, e tendo a autoridade impetrada justificado fundamentadamente a incidência da causa de aumento relativa à continuidade delitiva, o seu afastamento demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, providência vedada na via eleita.

3. Habeas corpus não conhecido.

(HC 371.633/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019).”

Tem-se outra decisão do STJ:

“Este Tribunal também definiu que "atos ou comportamento de natureza sexual perpetrados por crianças e adolescentes, ainda que aparentemente voluntários ou consentidos, não podem receber a mesma valoração que se conferiria a quem já atingiu a vida adulta, antes, devem ser tratados dentro da vulnerabilidade e da imaturidade que são (presumidamente) peculiares a uma fase do desenvolvimento humano ainda incompleto." (AgRg no REsp 1.508.656/GO, Rel p/ acórdão. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 1/2/2016).

E ainda trago à colação:

“No que se refere ao art. 218-B, § 2º, II, CP, é razoável vislumbrar o ordenamento jurídico como verdadeira unidade jurídica, de forma a extrair da amplitude das normas quais são os bens jurídicos que estão a merecer melhor proteção. É o que reza o princípio da proibição da proteção deficiente. Em tempos atuais, o que se busca é a proteção aos direitos fundamentais em todas as suas dimensões.8. In casu, o escopo primordial dos direitos fundamentais está voltado à proteção integral à (ao) criança/adolescente e ao trabalhador urbano, direitos consagrados na Carta Magna e de vital importância no resguardo da dignidade da pessoa humana, pois além da prática de crime sexual contra menor de idade, houve infração às normas trabalhistas.

...

Recurso especial provido para o restabelecimento da sentença penal condenatória. (REsp 1464450/SC, da minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 23/08/2017)”.

 Recentemente, o STJ entendeu que, para que seja configurado o crime de exploração sexual de menor de 18 anos e maior de 14, previsto no artigo 218-B, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal, não é necessária a figura de um terceiro intermediário. Esse entendimento foi estabelecido pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que unificou precedentes das turmas criminais da corte.

No caso que resultou na decisão, o colegiado rejeitou por maioria os embargos de divergência opostos pela defesa contra decisão da 6ª Turma que restabeleceu a condenação pelo crime de exploração sexual.

O réu foi condenado a cinco anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, por procurar adolescentes para a prática de atos sexuais mediante pagamento.

A defesa alegou que o objetivo de satisfazer o próprio interesse sexual não era suficiente para caracterizar o crime de exploração sexual, o qual exigiria a participação de um terceiro atuando como intermediário.

O ministro Ribeiro Dantas, no entanto, argumentou que o legislador, em relação à pessoa menor de 18 anos e maior de 14, trouxe uma espécie de presunção relativa de vulnerabilidade.

"Quem, se aproveitando da idade da vítima, oferece-lhe dinheiro em troca de favores sexuais está a explorá-la sexualmente, pois se utiliza da sexualidade de pessoa ainda em formação como mercancia", afirmou o ministro.

De acordo com o relator, a exploração sexual é verificada sempre que a sexualidade da pessoa menor de 18 anos e maior de 14 é tratada como mercadoria, independentemente da existência ou não de terceiro explorador.

Para o ministro Ribeiro Dantas, a norma penal não exige a figura do intermediador. Além disso, o ordenamento jurídico reconhece à criança e ao adolescente o princípio constitucional da proteção integral, bem como o respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.