Nulidades processuais no âmbito recursal.

I – INTRODUÇÃO

A Lei 11.276, de 07 de fevereiro de 2006, trouxe em seu bojo relevantes inovações ao Código de Processo Civil, notadamente no que se refere aos recursos.

Entre tais novidades, a de que nos ocuparemos hoje diz respeito à possibilidade de convalidação das nulidades sanáveis no âmbito recursal, conforme previsto no novo § 4º do art. 515 do CPC, cuja redação esclarece:

"§ 4o Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação."

Nossa proposta, neste escrito, é trazer informações acerca da interpretação que entendemos adequada ao dispositivo, voltando-se, como salutar, à prática do foro, fornecendo um útil instrumento aos que militam na prática processual civil.

---

II – O QUE SÃO NULIDADES SANÁVEIS?

A primeira questão que o aplicador da lei encontrará ao examinar a nova regra diz respeito ao que sejam "nulidades sanáveis", já que a lei apenas permite a convalidação das nulidades que tenham tal apanágio.

Nossa tarefa demanda, então, o enfrentamento do tema "nulidades processuais", que é daqueles que têm aparente simplicidade, mas, ao se deparar com ele, o jurista enfrenta questões muitas vezes incontornáveis.

Com efeito, embora tenhamos um sistema de nulidades razoavelmente definido, classificando-as em absolutas e relativas, ou sanáveis e insanáveis ^[01], bem como haja um regramento claro no CPC, a casuística coloca questões que a mera carga teórica seria incapaz de responder. Não existe, por assim dizer, uma "equação mágica" em termos de nulidades processuais.

O que se pode dizer, e isso fazemos com certa tranqüilidade, é que o sistema de nulidades processuais não se rege pelos princípios e normas que guiam o de nulidades do Direito Civil. É verdade que as regras dos arts. 166 e 171 do Código Civil estão contidas num diploma cujas normas têm natureza civil que, contudo, dizem respeito a todo direito. Mas sua aplicação ao processo não pode ser automática e sem limitações.

Aqui, há duas considerações a fazer, que distinguem o direito material do processual e justificam a não aplicação irrestrita da teoria das nulidades daquele ramo a este: 1) a ciência processual é autônoma; 2) o Processo Civil é ramo do direito público e o Direito Civil, do direito privado. Além disso, como lembra CALMON DE PASSOS, o direito material é qualificador de formas de comportamento, ao passo que o direito processual é predeterminador de uma forma de comportamento, prefixando modelos de condutas – modelos estes denominados de tipos – aos quais se devem harmonizar o comportamento dos sujeitos para que seja processualmente reconhecível e válido ^[02].

As conseqüências práticas dessas conclusões serão vistas mais adiante, quando estudarmos as regras de nulidades expostas no CPC. Desde logo, porém, anote-se que até mesmo as nulidades absolutas do Processo Civil podem ser convalidadas, o que não acontece no Direito Civil, donde surge a relevância de se identificar uma nulidade como sanável ou não.

O ato processual praticado em conformidade com a norma que o disciplina é válido, isto é, tem aptidão para produzir efeitos jurídicos processuais. Quando o ato é praticado em desconformidade com a norma que disciplina a sua produção, diz-se que é inválido, quer dizer, não tem aptidão para produzir efeitos jurídicos processuais. Portanto, a nulidade é a inaptidão do ato para produzir efeitos jurídicos processuais que sobrevêm quando o ato é praticado em desacordo com o modelo legal; é a inidoneidade do ato para produzir efeitos, em conseqüência de determinados vícios, que decorrem da não-observância da norma que disciplina a criação do ato ^[03].

Como decorrência do conceito acima exposto, verifica-se que a nulidade processual decorre da inobservância da forma prescrita em lei para a prática do ato ou da prévia cominação expressa.

A regra, porém, pode ser vista de forma temperada, pois em determinadas situações, o ato pode ser considerado válido, ainda que não tenha sido praticado conforme a forma prescrita em lei, ou ainda pode ser "consertado", apesar do vício, desde que presentes determinados requisitos.

Podemos afirmar, então, que na matéria "nulidades processuais" nosso Código adotou uma posição que assegura certa liberdade ao juiz, que somente decretará a nulidade se outra solução não for possível. É, pois, formado por normas abertas, e somente a casuística dirá se tal ou qual vício é ou não sanável.

Como afirma TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER:

"O sistema de nulidades do direito processual civil brasileiro encaixa-se nas categorias ‘intermediários’, ou seja, na categoria daqueles sistemas em que se confere razoável ‘liberdade’ ao juiz para tratar das hipóteses concretas. É essa, de fato, a tendência do processo civil moderno". ^[04]

Assim sendo, a classificação de uma nulidade passa, necessariamente, pela análise das normas que tratam do tema, enfatizando que o nosso sistema homenageia, na linha do que tratamos logo acima, o critério da instrumentalidade das formas e da ausência de prejuízo.

Destarte, de acordo com o art. 244 do CPC, "Quando a lei descrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade".

Este dispositivo dispõe sobre o princípio da instrumentalidade das formas. No processo civil, o fim é mais importante que o meio. Atingida a finalidade do ato, não se declarará sua nulidade. Vê-se, aqui, que até mesmo os atos absolutamente nulos podem ser convalidados.

Outra vertente sobre o tema é relação entre a nulidade e o prejuízo, fazendo concluir que em regra não se declara uma nulidade sem que haja prejuízo. É o que se denomina de instrumentalidade das formas, ou seja, o que importa é a finalidade do ato e não ele em si mesmo considerado ^[05].

Lembre-se que ambos os critérios – o da instrumentalidade das formas e o da ausência de prejuízo devem estar presentes para a convalidação do ato. Em outras palavras, em se tratando do tema nulidades do processo, a idéia básica é a de que não se decretará a nulidade se o ato atingir seu fim e se dela não decorrer qualquer prejuízo à parte.

Daí, a nosso ver, as nulidades sanáveis são aquelas nulidades absolutas cujos respectivos atos podem ser praticados novamente para que atinjam o fim colimado, sem que com isso (e justamente por isso) haja prejuízo a qualquer das partes.

Logo, a regra é de que todas as nulidades processuais são sanáveis, sendo as insanáveis apenas a exceção. E é justamente a partir desta concepção que se deve analisar o novo § 4º do art. 515 do CPC, ou seja, a nulidade que o dispositivo denomina de sanável é justamente aquela cujo ato pode atingir seu fim, sem que haja prejuízo indelével à parte ^[06].

É dizer, em síntese, que se o sistema de nulidades processuais é um sistema aberto, de liberdade ao juiz, assim o será, necessária e logicamente, a aplicação do art. 515, § 4º, do CPC. Sempre que se verificar a possibilidade de sanar o vício, qualquer que seja sua natureza, poderá o Tribunal aplicar o preceito.

---

III – EXTENSÃO OBJETIVA – APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 515 A OUTROS RECURSOS

Ao que parece, há um certo consenso entre os que já se dispuseram a enfrentar este tema, no sentido de que o § 4º do art. 515 pode ser aplicado a outros recursos, além do recurso de apelação.

Neste sentido vem a doutrina de CASSIO SCARPINELLA BUENO:

"O dispositivo pode ser aplicado, com as necessárias adaptações, evidentemente, para os demais recursos. Onde se lê ‘apelação’, fique à vontade, caro leitor, para ler ‘recursos’. Mais ainda quando o que está disciplinado no seu § 4º é a regra de competência para sanear nulidades processuais." ^[07]

Idêntica é a opinião de FLÁVIO CHEIM JORGE, FREDIE DIDIER JR. e MARCELO ABELHA RODRIGUES, assim articulada:

"Por fim, resta-nos lembrar que a aplicação dessa nova disposição não deve ser privilégio único do recurso de apelação. Deverá também ter incidência em todos os ‘recursos ordinários’, da mesma natureza que o recurso de apelação. É que, como cediço, aplicam-se aos demais recursos ordinários, desde que obviamente compatíveis, as disposições legais conferidas ao recurso de apelação." ^[08]

Ambas posições – e respectivas justificativas – merecem acolhida. Com efeito, o que está disciplinado no seu § 4º é a regra de competência para sanear nulidades processuais, que foi expressamente estendida ao Tribunal, com regulamentação própria do procedimento. É o mero reconhecimento de que as nulidades sanáveis devem efetivamente ser sanadas e que o fato dos autos estarem no Tribunal não poderia significar um óbice para tanto.

De outro lado, é verdade que se tem reconhecido que as normas relativas à apelação têm aplicação, quando compatíveis, a todos os recursos. Mas não é só. Até mesmo regras de outros recursos, se compatíveis, devem ser aplicadas aos demais. Trata-se de uma posição que ganha força, a nosso ver, com as últimas reformas processuais, que impõem ao intérprete uma difícil atividade de sistematização, implicando no aproveitamento da reforma a um recurso para outro.

Outro argumento, mais forte do que todos, ao que nos parece, pode se somar aos acima demonstrados. É que o novo dispositivo diz respeito à teoria geral das nulidades processuais e, como tal, tem aplicabilidade a todos os recursos e demais atos e fases processuais, e não apenas ao recurso de apelação ^[09].

Daí, em síntese, nossa conclusão: o art. 515, § 4º, do CPC, tem aplicação a outros recursos, que não o de apelação.

---

IV – APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 515 AO RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO

A conclusão de que o art. 515, § 4º, do CPC, tem aplicação a outros recursos, que não o de apelação, não vale, contudo, para os recursos de fundamentação vinculada, e aqui nos referimos especialmente ao recurso especial e para o recurso extraordinário.

É que tais recursos, para serem conhecidos, não admitem que sejam levadas em conta outras questões que não aquelas prequestionadas, o que significa dizer que a questão deve ter sido efetivamente decidida pelo tribunal a quo e que seja impugnada especificamente perante os Tribunais superiores (STJ ou STF) ^[10].

Assim, não como se exigir que aqueles Tribunais apliquem, nos recursos especiais e extraordinários, a nova regra, mesmo diante de uma nulidade sanável.

---

V – APLICAÇÃO PELO RELATOR OU PELO COLEGIADO

Uma questão interessante e com manifesta relevância na prática do foro diz respeito à necessidade da decisão a que se refere o novo § 4º do art. 515, do CPC, resultar de um entendimento colegiado ou de uma mera decisão monocrática, tomada, esta última, pelo relator do recurso em apreço.

Nada obstante o art. 515, § 4º, do CPC, referir-se ao "Tribunal", o correto, a nosso ver, é que a constatação da nulidade e a determinação de sua correção pode e deve ser feita pelo relator do recurso, e não pelo órgão colegiado.

Contrário ao nosso entendimento, GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA aduz que se o dispositivo se refere ao Tribunal, é porque a deliberação deve ser decidida pelo órgão competente para a apreciação do recurso, ou seja, o próprio colegiado (art. 555 do CPC) ^[11].

Com o devido acatamento, devemos rechaçar esta última opinião, e o fazemos por duas razões.

Em primeiro lugar, deve-se frisar que a utilização do termo "Tribunal" só quer significar que os autos já estão fisicamente na instância superior, então é lá que a nova regra tem aplicação. A interpretação gramatical, no caso e em regra, é inadequada.

Em segundo lugar, é de se ter em conta que a atuação monocrática é uma tendência crescente no processo civil moderno. Aliás, se a finalidade da regra é impor celeridade e racionalidade aos julgamentos, em alinhamento ao modelo constitucional do processo, não há razão para se afastar a atividade monocrática do relator na aplicação do art. 515, § 4º, do CPC ^[12].

Por último, é bem verdade que nada obsta o próprio colegiado de assim proceder, caso o relator, quando da análise dos pressupostos de admissibilidade recursal, não o faça. É dizer, levado o recurso a julgamento e passando a nulidade sanável desapercebida pelo relator, não há razões para impedir que os demais julgadores, na sessão de julgamento, votem pela aplicação do novo dispositivo.

Assim, o novo art. 515, § 4º, do CPC, pode ser aplicado pelo relator, em juízo monocrático, embora nada obste a manifestação do colegiado.

---

VI – CONCLUSÕES

Após as considerações acima apontadas, podemos elencar as seguintes conclusões:

1) Nosso sistema de nulidades processuais adota uma posição que assegura certa liberdade ao juiz, que somente decretará a nulidade se outra solução não for possível. É, pois, formado por normas abertas, e somente a casuística dirá se tal ou qual vício é ou não sanável;

2) A respeito, devem-se observar os critérios da instrumentalidade das formas e da ausência de prejuízo, de modo que se o ato atingiu sua finalidade e dele não houve prejuízo, apesar do vício, ele deve ser convalidado;

3) Diante dessa perspectiva de aproveitamento, pode-se afirmar que nulidades sanáveis são aquelas nulidades absolutas cujos respectivos atos podem ser praticados novamente para que atinjam o fim colimado, sem que com isso (e justamente por isso) haja prejuízo a qualquer das partes;

4) Se o sistema de nulidades processuais confere liberdade ao juiz, o mesmo ocorrerá na aplicação do art. 515, § 4º, do CPC. Sempre que vislumbrar a possibilidade de sanar o vício, qualquer que seja sua natureza, poderá o Tribunal aplicar o preceito;

5) O § 4º do art. 515 pode ser aplicado a outros recursos, além do recurso de apelação, seja porque traz em seu bojo uma regra de competência para sanear nulidades processuais, seja porque as normas relativas à apelação têm aplicação, quando compatíveis, a todos os recursos. Além disso, o novo dispositivo diz respeito à teoria geral das nulidades processuais e, como tal, tem aplicabilidade a todos os recursos e demais atos e fases processuais, e não apenas ao recurso de apelação;

6) A mesma conclusão não se aplica, entretanto, ao recurso especial e ao recurso extraordinário, que são de fundamentação vinculada e não prescindem do prequestionamento;

7) Nada obstante o dispositivo referir-se ao "Tribunal", o correto é que a constatação da nulidade e a determinação de sua correção pode ser feita pelo relator do recurso, e não pelo órgão colegiado, até mesmo porque é uma tendência no processo civil o aumento dos poderes do relator;

---

NOTAS

⁰¹ Note-se que estes são apenas dois critérios de classificação das nulidades processuais. Ao primeiro (nulidades relativas e absolutas) há ainda os que incluem as irregularidades e a inexistência. Outros critérios podem classificar as nulidades processuais de forma diversa.

⁰² CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 145.

⁰³ ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 8ª ed., São Paulo: Atlas, 2005, p. 246-247.

⁰⁴ WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 5ª ed., São Paulo: RT, 2004, p. 551.

⁰⁵ NERY JR., Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria Barreto Borriello de. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 9ª ed., São Paulo: RT, 2006, p. 427.

⁰⁶ LUIZ RODRIGUES WAMBIER, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA apontam, em sua obra, que o art. 515, § 4º, se volta propriamente às chamadas nulidades absolutas, porque as relativas são, conceitualmente, sujeitas à preclusão e, em regra, já terão sido convalidadas (art. 245 do CPC).

⁰⁷ SCARPINELLA BUENO, Cassio. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil. v. 2, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 24.

⁰⁸ CHEIM JORGE, Flávio, DIDIER JR., Fredie, RODRIGUES, Marcelo Abelha. A terceira etapa da reforma processual civil. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 211.

⁰⁹ Neste mesmo sentido, cf.: GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Terceira fase da reforma do Código de Processo Civil. v. 2, São Paulo: Método, 2006, p. 21.

¹⁰ SCARPINELLA BUENO, Cassio. op. cit., p. 24.

¹¹ GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. op. cit., p. 22.

¹² SCARPINELLA BUENO, Cassio. op. cit., p. 28.