O direito real da superfície.

Sumário: 1.Introdução.2. Origens do Instituto. 3. A Restauração do Direito de Superfície no Ordenamento Jurídico Brasileiro.4. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

O direito real da superfície não existe atualmente no direito positivo brasileiro, veio a ter mais ascensão após o Novo Código de Processo Civil de 2015.

Antes do Novo Código de Processo Civil de 2015.não se ouvia em se falar muito desse direito real, obtendo poucas reflexões no País, houve também poucos que se dispuseram a empreenderem esforços nessa seara. De início cito como referências essenciais ao desenvolvimento deste artigo, como bem estudado as obras dos ilustres ORLANDO GOMES e RICARDO CESAR PERREIRA LIRA.

Alguns doutrinadores definem a palavra superfície como controvertida, vindo de origem latina “superfícies”, para uns resulta da soma da preposição super ou supra e do substantivo fácies, outros, alegam a adição da mesma preposição ao verbo facere.

Podemos logo apreciarmos algumas definições de SUPERFÍCIE de autores e doutrinas.

“Na geometria, superfície comunica idéia análoga: área dos corpos dotada de largura e extensão, sem altura. Na geografia designa o solo, o chão, a porção da terra onde se anda, onde se constrói.”

“No mundo jurídico o termo superfície tem significação dupla: designa o objeto e o direito reciprocamente correspondentes, isto é, a superfície, porção geodésica suscetível de apropriação, e também, por metonímia, o direito de superfície.”

Muitos autores já se ocuparam do conceito do direito de superfície.

“OLIVEIRA ASCENSÃO definiu a superfície como o direito real de ter coisa própria incorporada em terreno alheio (5).”

“Para GIRARD é "o direito hereditário e alienável de usar e fruir do modo mais amplo de uma construção feita sobre o solo de outrem, existindo perpetuamente ou a longo prazo, em troca do pagamento de determinada quantia ao proprietário" (6).”

“Do mesmo modo para CUNHA GONÇALVES é "o direito de uma pessoa ter a propriedade do edifício ou plantações feitos em terreno alheio, com autorização ou consentimento do proprietário deste terreno" (7). Ensina ainda o citado autor que, por ser de superfície, o respectivo titular não tem a propriedade do subsolo; podendo, contudo, o edifício ter alicerces ou até mesmo ser subterrâneo; se destinado ao plantio, podem ter limitada penetração vertical. O direito de superfície seria análogo ao direito do proprietário do solo porque a superfície não tem espessura marcada na lei ou na geologia, razão pela qual, alguns autores preferem denominar esse direito de "supra-solo".”

“Para PLANIOL e RIPERT, a superfície "consiste na propriedade dos edifícios ou plantações situadas em terreno alheio" (8). Salientam os autores que, em princípio, tudo o que se faz sobre o solo, pertence ao dono deste como conseqüência da acessão. O direito de superfície é uma derrogação dessa regra, ao separar a propriedade do solo do que é feito sobre ele.”

“ENECCERUS, KIPP e WOLF lecionam que "a superfície é o direito real alienável e hereditário que autoriza a ter uma edificação acima ou abaixo do solo" (9).”

“Para DOMENICO BARBERO a superfície é "o direito de propriedade sobre a superfície, integrado por um direito real funcionalmente conexo, e inseparável, sobre o solo, consistente no poder de manter o solo submetido à sustentação da superfície" (10).”

“Dentre os doutrinadores brasileiros, WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA anotou: "o direito de superfície consiste no direito real de ter plantações (plantatio), fazer semeaduras (satio) ou construir edifícios (inaedificatio) em terreno de propriedade alheia (11)".”

“E ORLANDO GOMES: "superfície é o direito real de ter uma construção ou plantação em solo alheio (12)".

“E, ainda, CARLOS MAXIMILIANO: "superfície é um direito real, consistente em ter edifício próprio ou plantações sobre terreno alheio (13)".

2. ORIGENS DO INSTITUTO.

A origem do Instituto vem da acessão vigente no Direito Romano conhecido como o princípio “superficies solo cedit”.

Esse princípio traz a força de que tudo quanto se ergue sobre o solo pertence ao seu proprietário, bem como trazendo a ideia que se tinha da propriedade como um direito absoluto e limitado, vigorando sua força até à época republicana, no entanto nos Estados Unidos, mediante a concessão, começou a autorizar a produção em suas terras (agri publici), exigindo o correspondente pagamento de um solarium. No período clássico, tais concessões passaram a recair, também, sobre terrenos particulares, e o instituto, durante muito tempo, foi confundido com a locação.

A intervenção pretoriana que a superfície, vista até então como um direito processual, começou a adquirir os contornos de um direito REAL. O superficiário passou a ser tutelado pelo interditam de superfícies, verdadeira ação possessória, para fazer valer o seu direito frente a terceiros.

Mais adiante, no período justinianeu, a superfície adquiriu, afinal, a configuração de um direito real sobre coisa alheia (jus in re aliena), de conteúdo bastante amplo, munida da correspondente ação real (actio in rem).

Essa configuração da superfície perdurou até o período medieval, quando, como resultado da influência do direito germânico, fundado no reconhecimento do princípio do trabalho, abandonou a natureza de jus in realiena que lhe fora conferida no período justinianeu e assumiu a feição de verdadeiro domínio, paralelo ao do dominus soli, o proprietário do terreno.

Por ocasião da Revolução Francesa, com o banimento do instituto do ordenamento jurídico francês, deu-se a restauração da unidade dos poderes do domínio (uso+ gozo + disposição) na pessoa do dominus soli. Essa repulsados gauleses pelo direito de superfície influenciou as codificações de muitos países, que deixaram de contemplar o instituto. Este só ressurgiu, como umjus in re aliena, em 1896, com a promulgação do Código Civil alemão.

Atualmente, a superfície encontra-se largamente difundida ao redor do mundo. Regulam-na quase todas as codificações europeias, notadamente, as da Alemanha, Itália e Portugal, sendo a portuguesa a mais abrangente disciplina do instituto.

3. A RESTAURAÇÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Ao tratar das inovações do Novo Código Civil, Reale (2000, s/p) denomina a superfície de "direito restaurado", apresentando sua inserção no novo codex como uma exceção às novidades por ele trazidas.

“É difícil enumerar todas as inovações trazidas pelo projeto, (…) merece especial menção a distinção fundamental entre Direito pessoal e Direito real de Família, ou, então, as disposições sobre condomínio edilício (denominação a princípio criticada, e que já é de uso corrente) ou a restauração do antigo direito de superfície sob novas vestes, o que demonstra que não nos dominou o desejo de só oferecer novidades”.

É compreensível o uso do termo “restauração”, posto que, o Direito de Superfície era instituto já existente no nosso ordenamento jurídico, voltando a ser recepcionado pelo nosso Código Civil de 2002 após o seu banimento pela Lei 1.237 de 1864 e o longo prazo de silêncio atribuído pelo Código Civil de 1916.

Ainda cabe destacar que foi o Estatuto da Cidade, instrumento de política de desenvolvimento urbano, em 2001, quem primeiro reinseriu o direito de superfície no ordenamento jurídico brasileiro, todavia, tal instituto somente passou a ser elencado no rol taxativo dos direitos reais com o Código Civil de 2002.

A superfície é o instituto real por meio do qual o proprietário concede a outrem, o direito de construir ou plantar em seu terreno, de forma gratuita ou onerosa, por tempo determinado ou indeterminado. Tal direito real de gozo ou fruição recai sempre sobre bens imóveis, mediante escritura pública, devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.369 e 1.370 do Código Civil de 2002).

4. CONCLUSÃO.

A vantagem é tanto para o proprietário como para o superficiário. O proprietário, ao ceder uma parte de seu imóvel para que o construtor possa realizar seus investimentos ou para que o pequeno agricultor expanda suas plantações, faz com que suas terras atendam a política urbana.

Diante do exposto pode-se inferir que o Direito de Superfície, na atualidade, relaciona-se com o Direito de Superfície romano tão somente pela significação histórica que traz deste, visto que, as transformações pelas quais passou ao longo do tempo nos diversos ordenamentos jurídicos, deram-lhe novos contornos.

Atualmente, o Direito de Superfície traz características voltadas para a consolidação das finalidades propostas pelo Estado Democrático de Direito, de tal que, ao se analisar os seus aspectos técnicos pode-se perceber que o instituto pode, ao mesmo tempo, propiciar moradia adequada, ofertar segurança jurídica da posse e propriedade formal e, por conseguinte, um amplo espaço de inclusão social que alcança a função social da propriedade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 12 de outubro de 2015.

DERBLY, Rogério José Pereira. Direito de superfície. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, VI, nº 13, maio 2003. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3588>. Acesso em: 15 de setembro de 2015.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 5: Direito das Coisas. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 307-314.

LIRA, Ricardo César Pereira. O Moderno Direito de Superfície (Tese apresentada em junho de 1979 à Congregação da Faculdade de Direito da UERJ).

MAZZEI, Rodrigo Reis. O Direito de Superfície no Ordenamento Jurídico Brasileiro. São Paulo, 2007. Dissertação (Mestrado em Direito das Relações Sociais) – Programa de Estudos Pós-graduados em Ciências Sociais – PUC. São Paulo: 2007.