Críticas à tese da eficácia preclusiva pan-processual dos efeitos civis da sentença penal condenatória

SUMÁRIO: 1. Resumo - 2. Sentença penal condenatória transitada em julgado. - 3. Eficácia preclusiva pan-processual dos efeitos civis da sentença penal condenatória. Críticas. - 4. Referências Bibliográficas.

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1. Resumo:

O presente ensaio tem por objetivo analisar a viabilidade do acolhimento, em nosso sistema processual, da tese intitulada eficácia preclusiva pan-processual dos efeitos civis da sentença penal condenatória, que apregoa a irrescindibilidade do efeito executivo civil da sentença penal condenatória transitada em julgado, mesmo diante da posterior invalidação da sentença, com o julgamento procedente de eventual revisão criminal.

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2. Sentença penal condenatória transitada em julgado.

Um dos efeitos da sentença penal condenatória acobertada pelo trânsito em julgado é o denominado efeito secundário extrapenal da condenação [1] e consiste na obrigação de reparar o dano resultante do delito, cuja previsão vem expressa no art. 91, inciso I, do Código Penal:

Art. 91. São efeitos da condenação:

I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime.

A disposição da Lei Penal está em sintonia com a previsão constitucional: é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem (art. 5º, V, CF/88), bem como, com o Código Civil: aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito (art. 186). Aqui reside o fundamento para a qualificação da sentença penal condenatória como título executivo judicial.

No entanto, embora assim qualificada expressamente pela lei processual, a sentença penal condenatória acobertada pelo trânsito em julgado não constitui, verdadeiramente, título hábil para instaurar a fase executiva por depender da liquidação, uma vez que não viabiliza, em regra, o início imediato da fase de cumprimento de sentença, por falta do requisito da liquidez (art. 586, § 1º, c/c art. 475-R, ambos do CPC).

Segundo Alexandre Freitas Câmara:

(...) a sentença penal condenatória, embora torne certa a existência da obrigação do condenado de reparar o dano causado pela prática do crime, não determina o quantum debeatur, ou seja, não fixa o valor da indenização devida. Por esta razão, necessário se faz realizar o processo de liquidação de sentença, para que, aí sim, possa se realizar a execução forçada da obrigação tornada certa pela condenação penal. [2]

Imprescindível, portanto, a prévia liquidação da sentença penal condenatória, nos moldes dos arts. 475-A e seguintes do CPC, cuja competência para processar e julgar é do juízo cível, consoante a disposição do art. 475-P, inciso III. O procedimento liquidatório da sentença penal condenatória poderá ser efetuado por artigos ou por arbitramento, a depender do caso em concreto. Em se tratando de morte de um chefe de família, os legitimados terão de provar, na liquidação, dentre outros fatos, os rendimentos do falecido e a relação de dependência, cabendo, portanto, a liquidação por artigos. De outra banda, se os danos derivarem de acidente automobilístico, a decisão pode ser liquidada por arbitramento. [3]

São partes legítimas ativas para iniciar a fase de cumprimento da sentença o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros, conforme a dicção do art. 63, do Código de Processo Penal. Embora o art. 68, do CPP, atribua legitimidade ao órgão do Ministério Público para promover a execução (agora, cumprimento da sentença), quando o titular do direito à representação do dano for pobre, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a compatibilidade do preceito normativo em controle difuso, face à disposição constitucional do art. 134, da CF/88, reconheceu sua inconstitucionalidade progressiva. De acordo com a decisão do Pretório Excelso, enquanto não criada por lei, organizada - e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação - a Defensoria Pública, permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista. [4] Ou seja, com a previsão constitucional sobre a instituição da Defensoria Pública como órgão essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, o art. 68, do CPP, perde validade e eficácia nas Unidades da Federação em que já, devidamente, instituída a Defensoria.

Quanto à legitimidade passiva ad causam para os termos da fase de cumprimento da sentença, é uníssono o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que só pode recair sobre a pessoa do condenado, único participante da formação do título executivo. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a execução da sentença penal somente pode ser dirigida contra o condenado, pois ele foi parte no processo penal. Contra o patrão indispensável será que se proponha a ação ordinária civil. [5]

É o que dispõe o art. 64, do CPP: a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil. Seu exercício é viável pela independência entre as instâncias civil e penal, consoante a regra do art. 935, primeira parte, do Código Civil (a responsabilidade civil é independente da criminal...).

Assim, há permissão legal para que a vítima ajuíze, desde logo, a ação civil ex delicto, antes mesmo do julgamento da ação penal correspondente à apuração dos fatos, ou, então, aguarde a sentença penal condenatória transitada em julgado para, na seqüência, requerer seu cumprimento, no juízo cível, após a devida liquidação, que seguirá o trâmite do art. 475-A, e seguintes, do CPC.

A regra vigente no sistema é a da separação da postulação indenizatória cível e a decisão penal. É perfeitamente possível, portanto, seja o réu absolvido da prática do crime e, ao mesmo tempo, no juízo cível, seja condenado a reparar o dano, com a procedência da ação civil ex delicto ajuizada pelo ofendido.

Existem exceções previstas nos arts. 65 e 66 do Código de Processo Penal, bem como no art. 935, segunda parte, do Código Civil, que inviabilizam a responsabilização civil do agente à vista da absolvição criminal. Quando, na sentença penal, for reconhecida categoricamente a inexistência material do fato (art. 66, CPP) ou a negativa da autoria (art. 935, CC), bem como houver alguma excludente de ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito), a matéria não poderá ser ventilada no juízo cível, que fica vinculado à decisão penal absolutória.

Contudo, também na hipótese de absolvição criminal por reconhecimento de excludente de ilicitude, há exceções que devem ser consideradas. Nesses casos, mesmo diante da sentença penal absolutória, a ação civil ex delicto não será inviabilizada.

A primeira exceção se refere ao estado de necessidade agressivo, ou seja, quando o agente deteriora ou destrói coisa alheia de terceiro inocente, a fim de remover perigo iminente sobre o qual o lesionado não tem qualquer relação. Assim, por exemplo, no caso do motorista que, para livrar uma criança de ser atropelada, desvia seu automóvel, destruindo muro do imóvel de terceiro. Na hipótese, muito embora seja o agente absolvido da prática de eventual crime de dano, diante da patente justificante pertinente ao estado de necessidade, poderá ser responsabilizado, civilmente, à reparação dos danos patrimoniais causados ao terceiro inocente.

É o que dispõe o art. 929, do Código Civil: Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188 (estado de necessidade), não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram. In casu, é bom ressalvar a garantia da ação regressiva do agente contra o responsável pela origem do dano, no exemplo, o pai ou responsável da criança. É o que prevê o art. 930, do Código Civil: No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

A segunda exceção à regra de inadmissibilidade de responsabilização civil pela absolvição criminal por excludente de ilicitude é pertinente à legítima defesa real com aberratio ictus.

Legítima defesa real é aquela considerada autêntica, ou seja, quando a situação de agressão injusta está efetivamente ocorrendo no mundo concreto. Existe, realmente, uma agressão injusta que pode ser repelida pela vítima, atendendo aos limites legais. [6] Aberratio ictus é o denominado erro na execução do crime, ou, desvio do golpe. O agente pretende atingir determinado indivíduo, mas, por acidente ou erro no uso dos meios de execução atinge pessoa diversa. Está prevista no art. 73, do Código Penal.

Assim, quando "A" é injustamente agredido por "B" e em legítima defesa real efetua disparo de arma de fogo contra o agressor, mas, por erro de pontaria acaba matando "C", poderá ser processado e absolvido, criminalmente, pelo reconhecimento de legítima defesa real com aberratio ictus.

Precisa é a lição do eminente professor Rogério Greco:

Pode ocorrer que determinado agente, almejando repelir agressão injusta, agindo com animus defendendi, acabe ferindo outra pessoa que não o seu agressor, ou mesmo a ambos (agressor e terceira pessoa). Nesse caso, embora tenha sido ferida ou mesmo morta outra pessoa que não o seu agressor, o resultado advindo da aberração no ataque (aberratio ictus) estará também amparado pela causa de justificação da legítima defesa, não podendo, outrossim, por ele responder criminalmente. [7]

Todavia, não estará o agente absolvido pela instância criminal, livre da responsabilização cível, em que pese o reconhecimento da excludente de legítima defesa. Muito embora o art. 1540 do CC/1916 não tenha sido repetido pelo atual ordenamento, o art. 930, parágrafo único, do atual codex deixa implícita a responsabilidade civil do agente, quando ressalva caber-lhe ação regressiva contra o causador da ofensa (agressor).

Ou seja, configurada a legítima defesa real com aberratio ictus, o agente deve reparar os danos civis e terá ação regressiva contra seu ofensor que legitimou a ação acobertada pela excludente de legítima defesa. Os arts. 186 e 927, do CC/2002, deixam clara a responsabilidade civil do agente, ainda que absolvido criminalmente.

A última exceção se refere à excludente de ilicitude putativa, assim considerada aquela imaginária, só existente na mente do agente. O art. 20, § 1º do Código Penal é expresso no sentido de excluir apenas a culpabilidade do fato, por inexistência de potencial consciência de ilicitude, persistindo a ilicitude, e consequentemente a responsabilidade civil do agente.

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3. Eficácia preclusiva pan-processual dos efeitos civis da sentença penal condenatória. Críticas.

Alexander dos Santos Macedo, defende tese interessante sustentando a irrescindibilidade do efeito executório civil da sentença penal condenatória transitada em julgado, mesmo diante do julgamento procedente da respectiva revisão criminal, o que denomina de eficácia preclusiva panprocessual dos efeitos civis da sentença penal. [8]

Primeiramente, com base nas lições de José Frederico Marques, Ernane Fidélis dos Santos, Carvalho Santos e Fernando da Costa Tourinho Filho, fixa a idéia de que a sentença penal não faz coisa julgada no cível, em que pese a redação expressa do art. 65, do CPP. Conforme elucida, apenas os efeitos secundários, reflexos ou acessórios da sentença penal é que são transportados para a seara cível, ensejando sua execução. Tais efeitos exercem influência na jurisdição civil, ao ponto de permitir a imediata execução da sentença penal condenatória transitada em julgado, impedindo a rediscussão das questões de fato tratadas no processo penal, por força do efeito preclusivo panprocessual. Aduz o professor:

Não se cuida de um efeito exclusivo da coisa julgada material, mas também de outras situações ocorridas no processo, como a preclusão e a coisa julgada formal (preclusão máxima). No caso da situação constituída pela preclusão, a eficácia preclusiva endoprocessual é pertinente unicamente às questões de fato que, não tendo sido suscitadas no momento oportuno, na fase processual adequada, não mais poderão ser propostas. (...)

Na situação processual constituída pela coisa julgada formal, a eficácia preclusiva endoprocessual é mais ampla, tendo em vista que abrange tanto as questões de fato como as de direito, uma vez que não mais poderão ser objeto de reexame naquele mesmo processo.

Já na situação processual constituída pela coisa julgada material, a eficácia preclusiva é de extensão maior ainda, tendo em vista que ela é panprocessual, operando não só no mesmo processo (endoprocessual), como também em outros processos relativos à mesma lide (...) e também, em quaisquer outros processos em que a lide for logicamente subordinada – nestes, por força da eficácia preclusiva panprocessual, a questão já definitivamente julgada e protegida pelo manto sagrado da coisa julgada material funciona como questão prejudicial, insuscetível de ser reexaminada por causa da sua imutabilidade, valendo como pressuposto lógico da sentença de mérito. [9]

A força vinculativa da coisa julgada material, explica, decorre da própria eficácia preclusiva panprocessual, que se estende aos processos vindouros, tornando imperativo o que restou decidido na seara criminal, mesmo nos processos cíveis, pois, o efeito executório da sentença penal condenatória transitada em julgado abre a possibilidade de se aproveitar, para a efetivação da responsabilidade civil, o resultado obtido no processo criminal.

Assim sendo, por determinação excepcional do art. 63 do Código de Processo Penal, a eficácia preclusiva panprocessual da coisa julgada material penal protege o próprio título executivo judicial civil, impedindo qualquer cognição a seu respeito na jurisdição civil. [10] Conclui a tese com o seguinte raciocínio:

Se o Código de Processo Civil importou o efeito executório civil da sentença penal condenatória transitada em julgado; se ele o adotou como título executivo judicial, regulamentando-o exclusiva e expressamente; se não abriu ensanchas à sua desconstituição, ao contrário do que fez com a sentença civil, a conclusão que se impõe é de que o aludido efeito é irrescindível, tendo sua imutabilidade protegida pela eficácia preclusiva panprocessual da coisa julgada material penal; no caso soberanamente. [11]

O que impulsionou o autor a desenvolver a tese, é a grave diferença de tratamento em desfavor da vítima, a depender da escolha entre: 1) ajuizar ação civil ex delicto após a ocorrência do crime ou, 2) executar, no processo civil, a sentença penal transitada em julgado.

Escolhendo a vítima a primeira via, sendo condenado o réu à reparação do dano no processo de conhecimento, transitada em julgado a sentença e transcorrido o biênio da ação rescisória, o título executivo jamais se desconstitui. De outro lado, optando o ofendido por aguardar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, posteriormente, executando-a no juízo cível, estaria sujeito ad eternum a, eventualmente, ver desconstituído o título executivo, diante da inexistência de prazo para ajuizamento da revisão criminal, nos termos do art. 622, caput, do CPP.

Tal discriminação seria, portanto, ilógica e injusta, pois a intenção da lei ao facultar à vítima a opção da via judicial para a recomposição do patrimônio lesado é beneficiá-la, sendo inadmissível que o ordenamento depois a coloque em posição de desvantagem, retirando-lhe com a mão esquerda, por assim dizer, o que dera com a direita.

Ocorre que a solução encontrada pelo autor também implica em discrepância no tratamento da vítima, não se justificando, por tal fundamento, a conclusão exposta na obra.

Se o título executivo judicial da sentença penal condenatória é equiparada à coisa soberanamente julgada logo após o trânsito em julgado da decisão, como defende, surgirá tratamento não isonômico em relação à vítima que intente ação civil ex delicto, diante da possibilidade da rescisão da sentença cível, dentro do prazo de dois anos, pela via rescisória.

Portanto, o mesmo fundamento que induziu à elaboração da tese de irrescindibilidade do efeito executório civil da sentença penal condenatória transitada em julgado, por força da denominada eficácia preclusiva panprocessual dos efeitos civis da sentença penal, não autoriza sua aplicação.

Pensamos que a solução para o caso há de se pautar na fundamentação da procedência do processo revisional penal, assim como já enfocou o tema, o Superior Tribunal de Justiça. Exemplificativamente, o reconhecimento, na ação revisional criminal, da extinção da punibilidade pela prescrição retroativa após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não tem o condão de afastar a caracterização desta como título executivo no âmbito cível, uma vez que a extinção da punibilidade não implica no desaparecimento do fato, sendo devido o ressarcimento. [12]

Em outras palavras, consoante o fundamento da decisão proferida na instância criminal, haverá ou não reflexos inarredáveis na instância civil, que não podem ser desconsiderados.

O art. 626, caput, do CPP elenca, apenas, quatro hipóteses advindas da procedência da revisão criminal: 1) alteração da classificação da infração; 2) absolvição do réu; 3) modificação da pena; 4) anulação do processo. Portanto, de plano é possível compreender que, diante das hipóteses nºs 1 e 3, respectivamente, quando o Tribunal altere a classificação da infração ou modifique a pena, nenhum efeito produzirá o acórdão na seara cível. Tão somente nos casos em que houver anulação do processo penal ou absolvição do réu é que, eventualmente, a fase de cumprimento da sentença poderá ser atingida pela decisão proferida na instância criminal, haja vista a possibilidade de, em determinados casos, ocorrer a verdadeira pulverização do título executivo.

Caso o Tribunal anule todo o processo penal, no julgamento da ação de revisão criminal, diante de nulidade insanável no processo ou mesmo erro judiciário pertinente à sentença baseada em prova, comprovadamente, falsa ou contrária à evidência dos autos, não temos dúvidas em afirmar que há plena desconstituição do título executivo civil, que não sobrevive. Portanto, já iniciada a fase de cumprimento (art. 475-I e seguintes), deverá ser extinto o processo, pelo desaparecimento do título no mundo jurídico e caso, eventualmente, já satisfeita a obrigação, caberá a repetição do indébito.

Quanto à absolvição, entendemos que apenas a decretada com fundamento na comprovação da inexistência do fato, negativa de autoria, ou excludente de antijuridicidade (salvo as exceções acima consideradas: excludente putativa; estado de necessidade agressivo ou legítima defesa real com aberratio ictus), é capaz de desconstituir a eficácia dos efeitos civis inerentes à sentença penal condenatória.

Isto porque em tais casos, não é devida a reparação civil, haja vista a ausência da totalidade dos elementos componentes da responsabilidade civil: agente (na negativa de autoria), conduta dolosa ou culpa, dano e nexo de causalidade entre o fato e o dano (inexistência do fato), cuja comprovação concomitante é imprescindível à responsabilização. Nas demais hipóteses de absolvição, reconhecidas no julgamento da revisão criminal, persiste a eficácia executiva civil da sentença penal condenatória, tendo em vista que o decreto absolutório esteve alicerçado no princípio informador do processo penal do favor rei, de concepção político-criminal, incapaz de repercutir nos efeitos civis da sentença penal rescindida.

Portanto, absolvido o réu, pelo Tribunal, no julgamento da revisão criminal, com fundamento na dúvida sobre a existência do fato ou autoria, bem como, pelo reconhecimento de não constituir o fato infração penal, pela existência de circunstância que exclua a culpabilidade ou, por fim, com base na insuficiência de prova para a condenação, permanece íntegro o título executivo cível.

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4. Referências bibliográficas.

JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal – Parte Geral. 1º Vol. 28ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. II. 9ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004.

SHIMURA, Sérgio. Título Executivo. 2ª ed. São Paulo: Editora Método, 2005.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral. Vol. 1. 6ª ed. Rio de Janeiro: Ímpetus, 2006.

MACEDO, Alexander dos Santos. Da Eficácia Preclusiva Panprocessual dos Efeitos Civis da Sentença Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1989.

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Notas

1. JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal – Parte Geral. 1º Vol. 28ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 640.
2. CÂMARA, Alexandre Freitas. Op. cit. p. 181.
3. SHIMURA, Sérgio. Título Executivo. 2ª ed. São Paulo: Editora Método, 2005. p. 319.
4. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 135328-SP. Relator Ministro Marco Aurélio. Julgamento 29/06/94. Tribunal Pleno. DJ 20/04/01. p. 137.
5. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 109.060, 4ª Turma. Relator Ministro Barros Monteiro.
6. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral. Vol. 1. 6ª ed. Rio de Janeiro: Ímpetus, 2006. p. 365.
7. IDEM. p.p. 392/393
8. MACEDO, Alexander dos Santos. Da Eficácia Preclusiva Panprocessual dos Efeitos Civis da Sentença Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1989.
9. MACEDO, Alexander dos Santos. Op. cit. p.p. 22/23.
10. MACEDO, Alexander dos Santos. Op. cit. p. 26.
11. MACEDO, Alexander dos Santos. Op. cit. p. 73.
12. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 722.429-RS. Relator Ministro Jorge Scartezzini. 4ª Turma. Julgado em 13.09.2005. DJ 03.10.2005, p. 279.