A ineficácia das penas cominadas nos delitos previstos na Lei de Biossegurança

A Lei de Biossegurança (Lei 11.105/05) trata, entre outros assuntos, da política nacional de biossegurança e sua relação com organismos geneticamente modificados – OGM – misturando no mesmo diploma questões polêmicas como células-troco e alimentos transgênicos, o que mais ajuda a complicar do que simplificar. De qualquer forma, trata-se uma lei de extrema importância em razão da atualidade dos temas nela tratados.

Como tem ocorrido com várias outras leis recentes, essa Lei de Biossegurança encerra um verdadeiro microssistema, que procura regular todos os aspectos jurídicos (administrativo, penal e civil) que envolvem as relações por ela reguladas, a exemplo do que já acontece com o Código de Defesa do Consumidor, com o Estatuto da Criança e do Adolescente, dentre outros.

Desta forma, a Lei 11.105/05 estabeleceu uma série de condutas tipificadas como crime, e atribuiu-lhes as penas correspondentes, no capítulo VIII, intitulado "Dos Crimes e das Penas". Assim, por exemplo, o art. 24 estabelece como fato típico utilizar embrião humano em desacordo com o que dispõe o art. 5º daquela Lei, imputando-lhe a pena de detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Eis o texto legal:

CAPÍTULO VIII

Dos Crimes e das Penas

Art. 24. Utilizar embrião humano em desacordo com o que dispõe o art. 5o desta Lei:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Art. 25. Praticar engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano ou embrião humano:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 26. Realizar clonagem humana:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Art. 27. Liberar ou descartar OGM no meio ambiente, em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1o (VETADO)

§ 2o Agrava-se a pena:

I – de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se resultar dano à propriedade alheia;

II – de 1/3 (um terço) até a metade, se resultar dano ao meio ambiente;

III – da metade até 2/3 (dois terços), se resultar lesão corporal de natureza grave em outrem;

IV – de 2/3 (dois terços) até o dobro, se resultar a morte de outrem.

Art. 28. Utilizar, comercializar, registrar, patentear e licenciar tecnologias genéticas de restrição do uso:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Art. 29. Produzir, armazenar, transportar, comercializar, importar ou exportar OGM ou seus derivados, sem autorização ou em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.

O que nos chama a atenção, e que será o mote do presente estudo, são as penas cominadas para os vários tipos penais criados pela Lei de Biossegurança. Não se pretende aqui fazer crítica à técnica legislativa – que sabemos não ser das melhores – nem aos tipos penais lá estabelecidos, até mesmo porque muito já se falou a respeito.

O que nos causa espécie, todavia, e vimos poucos comentários – ou nenhum – sobre o assunto, refere-se às penas cominadas.

Na Lei de Biossegurança o legislador optou, basicamente, por dois tipos de penas, privativas ou restritivas de liberdade: a detenção, no art. 24 e a reclusão, nos arts. 25 a 29. Penas privativas ou restritivas de liberdade, como se sabe, somente podem ser aplicadas a pessoas físicas e aqui reside o maior problema da lei, que irá resultar na sua ineficácia, como vermos a seguir.

Já não se discute mais a responsabilidade penal da pessoa jurídica por crimes ambientais^[1]. A Constituição Federal, no § 3º do art. 225 dispõe expressamente sobre a questão^[2]. Da mesma forma, a Lei 9605/98, que trata dos crimes ambientais, no seu art. 3º^[3].

Essa é a realidade do direito penal moderno, iniciado com a Constituição de 88, e que o Superior Tribunal de Justiça cuidou de reconhecer no julgamento do Recurso Especial nº 564.960-SC.

Devemos lembrar – para o horror dos tradicionalistas – que o Direito Penal inicia-se a partir da Constituição Federal, e não a partir do Código Penal, que é apenas um subsistema do nosso sistema constitucional. Assim é que o art. 5º, inciso XXXIX, da Carta Magna estabelece que "não há crime sem lei anterior que o definam, nem pena sem prévia cominação legal". O significado disso é que é a lei, em sentido lato, que define o que é crime e que estabelece qual será a pena. E a mesma Constituição, ao tratar das penas, contempla cinco possibilidades, das quais apenas uma é restritiva de liberdade. É o que dispõe o inciso XLVI do mencionado art. 5º, verbis:

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição de liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos.

Já vai longe o tempo de Beccaria. Veja que apenas 20% das penas previstas na Constituição Federal são privativas ou restritivas de liberdade. As outras 80% referem-se à perda de bens e de direitos.

E isso se dá porque o Direito Penal moderno, inaugurado a partir da Carta Magna de 88, tem outras preocupações que não simplesmente o indivíduo.

Os bens jurídicos que atualmente comportam proteção do direito penal são diferentes daqueles de outrora. Afinal, é na própria natureza do bem, seja difuso ou coletivo, que reside o alcance do direito penal na sociedade de risco^[4]. O sujeito passivo, nesses crimes, "não é um indivíduo, como no estelionato ou nas lesões corporais. É toda a coletividade. O alcance é maior"^[5].

Enquanto o direito penal tradicional ocupava-se apenas de bens individuais, tais como a vida, a saúde ou a honra, a realidade da sociedade de massa, decorrente da revolução tecnológica, trouxe profundas alterações na concepção de criminalidade, que encontra-se mais e mais atrelada a atividades lícitas. São atos próprios dessa sociedade surgida posteriormente à revolução industrial e que geralmente atingem interesses difusos. A função do direito penal moderno é, pois, tutelar esses bens difusos.

O interesse difuso, nos dizeres de Roberto Senise Lisboa, é aquele que "possui natureza transindividual e objeto indivisível, tendo como titulares pessoas relacionadas entre si por situações de fato que, todavia, não são determinadas"^[6]. É, pois, interesse de toda a sociedade e não de apenas um indivíduo ou de um pequeno grupo.

Numa sociedade capitalista, cuja ordem econômica é fundada na livre iniciativa (art. 170 da Constituição Federal), os potenciais agentes criminosos são as grandes empresas (pelos chamados crimes corporativos), especialmente aqueles praticados contra o meio ambiente (cabe lembrar do recente problema havido em Minas Gerais, bem como o acidente com as obras do Metrô de São Paulo). E para tal situação, de nada servem as penas privativas ou restritivas de liberdade: a efetividade da pena somente se dará através da perda de bens (ou dinheiro) ou da suspensão ou interdição de direitos, como a suspensão total ou parcial das atividades.

Reside aí o problema maior da Lei de Biossegurança. Os crimes nela tipificados serão todos cometidos por uma empresa, pessoa jurídica, que é a destinatária daquela lei. Vejamos.

O seu art. 1º dispõe que a Lei de Biossegurança estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização sobre a construção, o cultivo, a produção, a manipulação, o transporte, a transferência, a importação, a exportação, o armazenamento, a pesquisa, a comercialização, o consumo, a liberação no meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados. E o seu parágrafo 2º esclarece que considera-se atividade de uso comercial de OGM e seus derivados a que não se enquadra como atividade de pesquisa, e que trata do cultivo, da produção, da manipulação, do transporte, da transferência, da comercialização, da importação, da exportação, do armazenamento, do consumo, da liberação e do descarte do OGM e seus derivados para fins comerciais.

Ora, de acordo com a própria lei, somente duas utilidades têm o OGM: pesquisa e comercialização. Logo, o que não for pesquisa é atividade de uso comercial.

E a pergunta é: quem comercializará o OGM? Resposta: a empresa, que para essa finalidade foi criada, ou seja, a pessoa jurídica.

Não resta a menor dúvida de que a lei em comento dirige-se exclusivamente às pessoas jurídicas, ao empresário ou à sociedade empresária. E isso fica ainda mais evidente quando observamos que mesmo as atividades de pesquisas somente podem ser realizadas no âmbito de entidades de direito público ou privado, que serão responsáveis pela obediência aos preceitos da Lei e de sua regulamentação (conforme art. 2º) e que tais atividades são vedadas a pessoas físicas em atuação autônoma e independente, ainda que mantenham vínculo empregatício ou qualquer outro com pessoas jurídicas (art. 2º, § 2º).

Os custos para realização de pesquisas ou de produção de organismos geneticamente modificados são altíssimos. Somente grandes empresas estarão possibilitadas de lidar com isso. Ou será que alguém irá realizar clonagem humana no fundo do quintal?

Resta claro, pois, que o sujeito ativo, o agente dos delitos tipificados na lei em comento, será a pessoa jurídica.

Por que, então, o legislador, ao estabelecer as penas aos tipos penais criados, o fez como se fossem direcionados para a pessoa física, ou seja, tão-somente com penas privativas ou restritivas de liberdade?

É no mínimo ridículo imaginar a polícia entrando em um laboratório de pesquisa de uma grande corporação apenas para prender o cientista que está fazendo a pesquisa. E mesmo que esse cientista viesse a ser processado e condenado a uma pena de reclusão de 2 a 5 anos por realizar clonagem humana, em que isso afetaria a atividade empresarial em face da absurdas e exorbitantes cifras que envolvem um projeto de pesquisa desse tipo? É uma questão de custo/benefício – talvez valha a pena...

Somente penas que envolvam perda de bens, multa e suspensão ou interdição de direitos teriam a necessária eficácia, pois é a pessoa jurídica, destinatária da lei em questão, quem deverá estar no banco dos réus nos crimes dessa natureza.

Da forma como estabelecida na Lei de Biossegurança, aquelas penas jamais serão efetivadas.

A solução imediata para contornar o problema será a aplicação analógica, pelo julgador, do disposto no art. 7° da Lei nº 9605/98 (Lei de Crimes Ambientais), que prevê a substituição da pena privativa de liberdade por outras. Mas isso está longe de ser o ideal.

O legislador já deveria ter previsto tais situações na própria lei, para não abrir margem a discussões de toda a sorte, que somente irão postergar a efetividade da aplicação da lei.

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NOTAS

1. Ver, a esse respeito, nosso artigo "A responsabilidade penal da pessoa jurídica por danos ambientais", In Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1304, 26 jan. 2007. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/9432. Acesso em: 19 fev. 2007.
2. § 3º. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
3. Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
4. Nesse sentido, Maria Auxiliadora Minahim, Direito penal e biotecnologia, RT, 2005, p. 49.
5. Cf. Vladimir Passos de Freitas, A Constituição Federal e a efetividade das normas ambientais, RT, 2005, p. 202.
6. Contratos difusos e coletivos, RT, 2007, p. 63.