Direitos a ações estatais positivas na teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy

INTRODUÇÃO

O presente trabalho resume a teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy, quanto aos direitos a ações estatais positivas. Dessa forma, demonstra o entendimento do autor sobre conceitos e concepções fundamentais, o texto constitucional e a história de sua elaboração, a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, a polêmica sobre direitos a prestações e sua natureza, conceito e divisão dos direitos a prestações, ideia-guia.

Quanto aos direitos á proteção, demonstra conceito e existência do mencionado direito, direito subjetivo ou (mera) norma objetiva, defesa e proteção, estrutura e justiciabilidade dos direitos a proteção. Quanto à direitos a organização e procedimento, demonstra o estágio de discussão, conceito de direito a organização e procedimento, o problema da existência.

Quanto aos direitos procedimentais e teoria do status, demonstra direitos procedimentais e status negativo e positivo, tipos de direitos a organização e procedimento, competências de direito privado, procedimentos judiciais e administrativos (procedimentos em sentido estrito), organização em sentido estrito e formação da vontade estatal.

Quanto aos direitos á proteção em sentido estrito (direitos fundamentais sociais), demonstra o conceito e estrutura e argumentos contrários e favoráveis aos direitos fundamentais sociais.

DIREITOS A AÇÕES ESTATAIS POSITIVAS (DIREITOS A PRESTAÇÕES EM SENTIDO AMPLO)

I- CONCEITOS FUNDAMENTAIS E CONCEPÇÃO FUNDAMENTAL

Conforme a interpretação liberal clássica, direitos fundamentais são destinados a proteger a esfera de liberdade do indivíduo contra intervenções dos Poder Públicos, sendo direitos de defesa do cidadão contra o Estado. Ou seja, são direitos a ações negativas (abstenções) do Estado. Como contraponto, há os direitos a uma ação positiva do Estado, havendo direitos a prestações em sentido amplo. (2008, p. 433)

Uma das questões mais polêmicas da atual dogmática dos direitos fundamentais é saber se e em que medida se deve atribuir aos dispositivos de direitos fundamentais normas que garantem direitos a prestações em sentido amplo, especialmente quanto aos direitos sociais. (2008, p. 4339

I. O texto constitucional e a história de sua elaboração

A Constituição Alemã é cautelosa ao formular direitos a prestações, podendo ser encontrados como formulação explícita de um direito fundamental social no sentido de um direito subjetivo a uma prestação apenas o direito da mãe à proteção e à assistência da comunidade. Porém, há a possibilidade de encontrar na Constituição uma série de pontos de apoio, formulados de forma objetiva, para uma interpretação orientada a direitos de prestações. (2008, p.434)

Como exemplo disso, há a obrigação de todos os poderes estatais de proteger a dignidade humana, a cláusula do Estado Social, garantia de proteção ao matrimônio e à família, e o mandamento constitucional no sentido de equiparação de filhos ilegítimos. Em que pese hajam tais direitos, a Constituição Alemã tem caráter de constituição de um Estado de direito burguês, precipuamente orientada por direitos de defesa. (2008, p. 434)

2. A jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal

A jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal traz interessantes decisões quanto ao problema dos direitos subjetivos a prestações, que não fazem somente menção a um dever objetivo do Estado, mas também a direitos subjetivos a ações positivas. Como exemplo disso, há as decisões acerca da assistência social, a primeira decisão sobre numerus clausus e a decisão sobre a Lei Provisória sobre o ensino superior integrado na Baixa Saxônia. (2008, p. 436)

Em 1975, o tribunal decidiu que a assistência social é um dos deveres inquestionáveis do Estado Social. Não há dúvidas, portanto, que o Tribunal pressupõe um direito fundamental ao mínimo existencial, havendo ao menos um direito fundamental não escrito. (2008, p. 436)

Na decisão quanto ao numerus clausus, o Tribunal diferencia dois exemplos: a participação nas instituições de ensino existentes e um direito à criação de novas vagas universitárias. Quanto ao primeiro, o direito fundamenta-se na igualdade e na liberdade de escolha de estabelecimento de ensino. O direito é prima facie, e se torna definitivo somente se outras razões não exigirem o contrário. Quanto ao segundo, o Tribunal deu caráter de direito definitivo, deixando a porta aberta para a atribuição de direitos a prestações. (2008, p. 438)

A capacidade do titular individual do direito fundamental de poder exigir, contra o poderes públicos, o respeito à decisões axiológicas da normal fundamental faz parte do conteúdo do direito fundamental individual, cuja efetividade fica desse modo reforçada. Dessa forma, torna-se um direito de criação de determinadas normas jurídicas, e o direito a prestações positivas. (2008, p. 440)

3. A polêmica sobre direitos a prestações e sua natureza.

A polêmica sobre direitos a prestações e sua natureza é marcada por uma profunda divergência de opiniões acerca da natureza e da função do Estado, do Direito, da Constituição, dos direitos fundamentais, e da atual situação da sociedade. Além disso, há também obscuridades conceituais e dogmáticas fundamentais, caracterizado por um caos terminológico criticado. (2008, p. 440)

4. Conceito e divisão dos direitos a prestações

Todo direito a uma ação positiva é um direito a prestação. Importa destacar que para além de prestações fáticas, há também prestações normativas, como a proteção do cidadão contra outro cidadão por meio de normas de direito penal, estabelecimento de normas organizacionais e procedimentais e até prestações em direito e outros bens. Há ainda os chamados direitos fundamentais sociais, que são direitos de prestação por excelência. (2008, p. 442)

Direitos a ações positivas compartilham problemas com os quais os direitos a ações negativas não se deparam. Direitos a ações negativas impõem limites ao Estado na persecução de seus objetivos, e direitos a ações positivas impõem a persecução de certos objetivos. Direitos a prestações podem ser divididos em três grupos: direitos a proteção, direitos a organização e procedimento e direitos a proteção em sentido estrito. (2008, p. 444)

Os direitos dessa natureza podem ser considerados direitos a prestações se forem direitos subjetivos e de nível constitucional, devendo ser distinguido dos subjetivos que não são de nível constitucional e dos objetivos de nível constitucional. Há conexões estreitas em cada um desses grupos. (2008, p. 445)

Dessa forma, diante do conteúdo geralmente moral encontrado nas normas fundamentais, há a possibilidade de se atribuir aos dispositivos de direitos fundamentais, por meio de interpretação, direitos morais até então não reconhecidamente de nível constitucional, e também no fato de que toda norma objetiva que seja vantajosa para um sujeito de direito, é, em princípio, uma candidata a subjetivização. (2008, p. 445)

Quanto aos direitos subjetivos, em todos, há a relação tríade: titular, Estado e uma ação estatal positiva. Portanto, o titular do direito fundamental tem a competência de exigir judicialmente esse direito. Tanto os direitos a prestações quanto os direitos de defesa tem uma natureza de princípios e um caráter prima facie. (2008, p. 445)

Se às normas que conferem um direito prima facie é acrescida uma cláusula de restrição, adquirem o caráter de normas, garantindo direitos definitivos. Se o suporte fático for preenchido e a cláusula de restrição não for, o titular tem um direito definitivo. Natureza de princípio e exigibilidade perfeita são, portanto, compatíveis. Isso vale tanto para o direito de defesa quanto para o direito de prestações. (2008, p. 446)

5. Ideia-guia

É recomendável apreciar os direitos fundamentais a partir de uma ideia guia: direitos fundamentais são posições que são tão importantes que a decisão sobre garanti-las ou não, não pode ser simplesmente deixada para a maioria parlamentar simples. A concepção formal dos direitos fundamentais leva em conta colisões e problemas de competência, e expressa um problema central dos direitos fundamentais em um Estado Democrático. (2008, p. 446-447)

Normas de direitos fundamentais que vinculam o legislativo, definindo o que o legislador legitimado democraticamente pode e não pode decidir. Dessa forma, representam proibições e restringem sua liberdade. Portanto, há necessária colisão entre o princípio democrático e os direitos fundamentais. (2008, p. 447)

A partir da perspectiva de direito constitucional, a importância que uma posição precisa ter para ser classificado como de direito fundamental, depende da importância em relação aos princípios que militam a favor e contra essa qualificação de posição. A ancoragem de direitos fundamentais a prestações seria decisiva, para que não ficassem sujeitos a decisão da maioria. A satisfação de um direito nada diz sobre sua existência, a concepção formal pode e dever ser substituída por concepções substanciais, como o conceito de dignidade humana. (2008, p. 448)

II- DIREITOS A PROTEÇÃO

1. Sobre o conceito de direito a proteção

São os direitos do titular de direitos fundamentais em face do Estado a que este o projeta contra intervenções de terceiros, como a dignidade, a liberdade, a família e a propriedade. São direitos subjetivos constitucionais a ações positivas fáticas ou normativas em face do Estado, que tem como objeto demarcar as esferas dos sujeitos de direito de mesma hierarquia, bem como a exigibilidade e a realização dessa demarcação. (2008, p. 450)

A análise dos direitos de proteção deve levar em consideração: a existência, a estrutura e a justiciabilidade desse direitos. (2008, p. 451)

2. A existência de direitos a proteção

O problema da existência tem um aspecto substancial e um estrutural. O mais importante é o aspecto estrutural, que é dividido em duas questões. A primeira é saber se existem direitos subjetivos a proteção ou apenas normas que prescrevem que o Estado proteja os indivíduos, sem a eles conferir um direito subjetivo. Isso diz respeito ao direito subjetivo ou norma objetiva. (2008, p. 451)

Já a segunda questão é: caso os direitos a proteção existam, sua natureza é, de fato, distinta da dos direitos de defesa do tipo clássico? Essa questão diz respeito à distinção entre direitos de defesa e direitos de proteção. (2008, p. 451)

2.1. Direito subjetivo ou (mera) norma objetiva

O Tribunal Constitucional, embora não tenha jurisprudência clara, prefere formulações e construções objetivas. Porém, há indicações no sentido de uma interpretação subjetiva. O que se pergunta é se o indivíduo tem um direito subjetivo constitucional a essa proteção e como deve ser fundamentado. Há duas construções dogmáticas que podem ser suscitadas. (2008, p. 452)

A primeira construção é de que há o dever estatal de proteger a dignidade humana, e a segunda, utiliza a dignidade humana apenas marginalmente e se apoia diretamente nos direitos fundamentais específicos. Essa construção, preferida pelo Superior Tribunal Constitucional, pressupõe que os direitos fundamentais sejam mais do que direitos de defesa contra intervenções estatais. (2008, p. 453)

Interessa saber se aos deveres objetivos de proteção correspondem direitos subjetivos. Por meio da teoria dos princípios é possível formular uma teoria axiológica isenta de suposições insustentáveis. A subjetivização dos deveres de proteção pode ser fundamentada por meio da natureza principiológica dos direitos fundamentais, Quanto ao conteúdo definitivo dos direitos de proteção, esse conteúdo depende das possibilidades fáticas e jurídicas. (2008, p. 454)

Somente a subjetivização dos deveres de proteção faz justiça ao sentido original e permanente dos direitos fundamentais como direitos individuais. Os direitos a proteção inserem-se inteiramente na compreensão liberal tradicional dos direitos fundamentais. Enquanto direitos a ações estatais positivas, os direitos a proteção compartilham uma série de problemas com os direitos sociais, ou seja, cm os direitos a prestações em sentido estrito. (2008, p. 455)

2.2 Defesa e proteção

Direitos a proteção são direitos a ações positivas, e os direitos de defesa são direitos a ações negativas. O primeiro é um direito em face do Estado a que ele se abstenha de intervir, e o segundo é um direito em face do Estado a que ele zele para que terceiros não intervenham. Na medida em que o legislador realiza demarcações individuais, exigidas pelo direito a proteção, ele configura uma parte decisiva da ordem jurídica, e, com isso, uma parte essencial da vida social. (2008, p. 456)

3. Estrutura e justiciabilidade dos direitos a proteção

O direito a proteção exige a utilização de ao menos um meio de proteção, e o direito de defesa exclui todo e qualquer meio de afetação negativa. A jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal afirma que o Estado está obrigado a proteger, mas o modo como será protegido é algo que em grande medida cabe ao legislador. (2008, p. 463)

Os meios de proteção são distinguidos em efetivos, não efetivos e mais ou menos efetivos. Os deveres de proteção tem natureza de princípio, exigindo uma proteção mais ampla o possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. (2008, p. 463)

A discricionariedade não suscita qualquer problema grave no que diz respeito à questão de justicibialidade. A discricrionariedade estrutural tem dois tipos distintos: a cognitiva, ligada aos problemas normativos de sopesamento e a cognitiva ligada aos problemas empíricos da efetividade. O problema da efetividade diz respeito aos efeitos futuros das medidas presentes, ou seja, dos prognósticos. (2008, p. 463)

Dessa forma, uma avaliação dos problemas da justiciabilidade depende do papel que os problemas ligados ao sopesamento e aos prognósticos dependam no âmbito dos direitos de proteção. Sopesamentos não são incomuns no direito constitucional, e nos direitos de defesa, são inevitáveis. (2008, p. 465)

Os direitos a proteção dizem respeito à delimitação entre as posições de diferentes titulares. Nos sopesamentos no âmbito dos direitos de defesa, ao lado de interesses coletivos, direitos de terceiros também podem ser relevantes; nos sopesamentos no direito a proteção, ao lado dos direitos de terceiros, outros interesses coletivos podem desempenhar um papel decisivo. (2008, p. 466)

A partir do conceito formal de direito fundamental, a questão substancial, do ponto de vista constitucional, é saber se uma determinada proteção é tão importante que a decisão sobre garanti-la ou não, não possa ser simplesmente deixada para a maioria parlamentar simples. (2008, p. 468)

Importa destacar que há a possibilidade de haver problema de sopesamento ligado á discricionariedade de prognóstico, tanto nos casos de direito de defesa, quanto no direito de proteção. Dessa forma, os direitos de proteção não suscitam problemas que não existam no direito de defesa. (2008, p. 468)

III. Direitos a organização e procedimento

1. Sobre o estágio da discussão

No recente debate sobre direitos fundamentais, poucas foram as ideias que despertaram tanta atenção quanto a conexão entre direitos fundamentais, organização e procedimento sendo exigido diferenciações. (2008, p. 470)

2. O conceito de direito a organização e procedimento

Procedimentos são sistemas de regras e/ou princípios para a obtenção de um resultado. As normas do direito contratual e as normas do direito processual definem igualmente um procedimento: as primeiras estabelecem como se pode produzir uma obrigação contratual; as segundas, um julgamento. As normas de organização e procedimento devem ser criadas de forma a que o resultado seja, com suficiente probabilidade e em suficiente medida, conforme os direitos fundamentais. Direitos a procedimentos podem ser tanto direitos à criação de determinadas normas procedimentais quanto direitos a uma determinada interpretação e aplicação correta de normas procedimentais. (2008, p. 473-474)

3. Sobre o problema da existência

A questão mais importante refere-se a saber em que medida às obrigações que o legislador tem de zelar por determinados procedimentos e organizações em decorrência dos direitos fundamentais correspondem direitos subjetivos dos titulares desses direitos. Como exemplo de direito fundamental ligado á procedimento, há o direito fundamental ligado ao acesso à justiça. Alexy questiona: se os direitos materiais são direitos subjetivos, por que os direitos a procedimentos não poderiam ser? Decisões do Superior Tribunal Constitucional não excluem a possibilidade de direitos subjetivos à criação de determinadas normas no âmbito da organização e procedimento, cujo destinatário é o legislador. (2008, p. 475)

4. Direitos procedimentais e teoria do status

Um dos problemas estruturais mais interessantes dos direitos procedimentais é saber se eles realmente são direitos a ações positivas atribuíveis ao status positivo, ou se, ao contrário, pertencem ao status negativo ou ao status ativo. (2008, p. 477)

4.1. Direitos procedimentais e status negativo

O conteúdo jurídico-procedimental das normas de direitos fundamentais consiste, em enorme medida, em proteger posições jurídicas procedimentais existentes por meio de uma proibição de sua eliminação pura e simples ou de sua eliminação sem compensação. Os direitos que correspondem a essas proibições são atribuíveis ao status negativo. Porém, não é inadequado tratar o contexto dos direitos a procedimentos no contexto do status positivo. (2008, p. 477)

Quando tratar-se algo novo, os direitos a procedimentos devem ser analisados no contexto do status positivo e que a garantia de posições procedimentais de direito ordinário que já existam é uma questão inserida no âmbito do status negativo, o que significaria que o aspecto procedimental seria atribuível em grande medida ao status negativo. Como argumento adicional, há o fato de que direitos a posições procedimentais são direitos a que exista algo para cuja criação sejam necessárias ações positivas. (2008, p. 478)

Além disso, não parece ser possível excluir a possibilidade de que como ação do legislador sejam considerados não apenas atos de criação e de revogação normativa, mas também a manutenção da vigência de normas. Adotando tal ponto de vista, o problema de status resolve-se de maneira simples: em relação às posições procedimentais em nível infraconstitucional já existentes os direitos a procedimentos são direitos a que o legislador realize a ação positiva de manutenção de sua vigência. (2008, p. 479)

4.2 Direitos procedimentais e status ativo

Os direitos a organização e procedimento, em face do legislador, não são competências, mas direitos a competências. Enquanto tais, não há dúvidas de que pertencem ao status positivo. Enquanto direitos a organização e procedimento, os direitos em questão não pertencem ao status ativo, mas seu objeto organização e procedimento, ou seja, em grande parte, competências pode ser aquilo que pertence a esse status.

Alexy defende não perder de vista as diferenças teórico-estruturais que sejam importantes para a situação jurídica do indivíduo, da qual sua situação fática em grande medida depende. Dessa forma, recomenda um conceito de status ativo orientado por questões teórico-estruturais, ou seja, um conceito restrito desse status. (2008, p. 479)

Diante disso, pode-se dizer que alguns, não todos, objetos dos direitos a organização e procedimentos pertencem ao status ativo. Alexy afirma que a participação cria juridicamente a possibilidade fática de uma influência no processo de formação da vontade estatal no que diz) respeito a proteção dos direitos fundamentais. (2008, p. 4)

Dessa forma, fica mais do que claro que por mais que o conceito do status ativo constitua um ponto de partida irrenunciável para a compreensão das posições ligadas a procedimento e organização, nas áreas não abrangidas por esse conceito são necessárias diferenciações a serem levadas a cabo com o auxílio de instrumentos mais refinados. (2008, p. 483)

5. Tipos de direitos a organização e procedimento

É apropriado realizar uma distinção em 4 grupos: (1) competências de direito privado; (2) procedimentos judiciais e administrativos (procedimentos em sentido estrito); (3) organização em sentido estrito; (4) formação da vontade estatal.(2008, p. 483-484)

5.1. Competências de direito privado

São direitos em face do Estado a que este crie normas constitutivas para as ações de direito privado e, com isso, constitutivas para a fundamentação, a modificação e eliminações de posições jurídicas de direito privado. Esses direitos podem ser tanto de que essas normas existam, quanto que tenham determinado conteúdo. (2008, p. 484)

Com o artigo 1, §3, da Constituição Alemã, há a vinculação do legislador aos direitos fundamentais, como os direitos de aplicação direta, essa razão para considerar direitos de aplicação direta desaparece. Abre-se caminho para uma subjetivização da proteção constitucional das competências de direito privado. (2008, p. 485)

O principal argumento para a subjetivização é o fato de que inúmeros direitos fundamentais pressupõem conceitualmente a existência de institutos jurídicos de direito privado. O argumento decisivo para a subjetivização decorre de um pensamento procedimental. Na medida em que os direitos fundamentais garantem institutos jurídicos de direito privado, eles garantem procedimentos para a configuração autônoma e privada de relações jurídicas entre iguais. (2008, p. 486)

5.2. Procedimentos judiciais e administrativos (procedimentos em sentido estrito)

São direitos essenciais a uma proteção jurídica efetiva, sendo condição desta que o resultado do procedimento proteja os direitos materiais dos titulares de direitos fundamentais envolvidos. No âmbito dos procedimentos, dois aspectos devem ser relacionados entre sim: um procedimental e um material. No primeiro, a correção do resultado depende somente do procedimento. No segundo, o procedimento é tanto um meio de satisfazê-los na maior medida possível, como uma forma de preencher a margem de discricionariedade por ele deixada. Neste, há um parâmetro. (2008, p. 488)

Apenas o segundo modelo é compatível com a ideia de direitos fundamentais. Como exemplo disso, há o processo legislativo democrático. Os direitos fundamentais, de um lado, garantem direta e indiretamente a participação no processo democrático. Nessa medida, são procedimentais. Mas, de outro lado, na medida em que estabelecem limites materiais a esse processo, eles não são procedimentais. (2008, p. 488)

Procedimentos são necessários como meio de proteção aos direitos fundamentais, mas o mero aumento da probabilidade de um resultado conforme os direitos fundamentais nunca poderá ser uma razão para se abrir. (2008, p. 490)

Sempre que normas procedimentais puderem aumentar a proteção aos direitos fundamentais elas serão exigidas prima facie pelos princípios de direitos fundamentais. Aspectos procedimentais e materiais devem ser reunidos em um modelo dual, que garanta a primazia do aspecto material. (2008, p. 490)

5.3. Organização em sentido estrito

Organização em sentido estrito iz respeito às exigências que os direitos fundamentais impõem a áreas jurídicas como o direito do ensino superior, o direito do radiofusão e o direito de cogestão. Regulam a ação conjunta de diversas pessoas na persecução de determinadas finalidades. É necessário distinguir: organização como resultado da atividade legislativa e organização como uma unidade jurídica. (2008, p. 490)

Os direitos individuais à organização em sentido estrito, dirigidos ao legislador, são direitos dos indivíduos a que o legislador crie normas de organização que sejam conformes aos direitos fundamentais. Uma organização legislativa conforme os direitos fundamentais pode ser assegurada não apenas por direitos subjetivos, mas também por deveres e proibições meramente objetivos. (2008, p. 491)

É uma concepção corrente na dogmática dos direitos fundamentais que os direitos fundamentais têm duas faces, uma subjetiva e uma objetiva. A primeira é uma diferenciação entre normas; a segunda, entre razões para normas. (2008, p. 491)

Normas podem outorgar direitos subjetivos, ou não. Direitos subjetivos são relações jurídicas entre dois sujeitos de direitos. Todo direito subjetivo implica, portanto, um dever não relacional, e, nesse sentido, objetivo. Porém, a recíproca não é verdadeira. (2008, p. 491)

Alexy questiona: em que medida a organização requerida pelos direitos fundamentais é exigida por normas que outorgam direitos subjetivos, e em que medida por normas que fundamentam apenas um dever objetivo do Estado? (2008, p. 492)

Os fundamentos do primeiro grupo estão ligados à importância que a organização requerida pelas normas de direitos fundamentais tem para o indivíduo, para sua situação de vida, interesses, liberdade, etc. Os fundamentos do segundo grupo estão ligados à importância que a organização requerida pelas normas de direitos fundamentais tem para a coletividade, ou seja, para os interesses ou bens coletivos. A fundamentação do primeiro é individualista, e, nesse sentido, subjetiva; uma fundamentação do segundo tipo é não-individualista, e, portanto, objetiva. (2008, p. 492)

As normas de organização requeridas pelos direitos fundamentais devem assegurar ao indivíduo é, em geral, apernas seu interesse de direito fundamental. Para sua garantia não é necessária, em regra, a outorga de direitos subjetivos à organização. Uma organização requerida por um direito fundamental está sempre a serviço do indivíduo. (2008, p. 493)

5.4. Formação da vontade estatal

Formado por direitos em face do Estado a que este, por meio da legislação ordinária, crie procedimentos que possibilitem uma participação na formação da vontade estatal. (2008, p. 498)

IV DIREITOS À PRESTAÇÃO EM SENTIDO ESTRITO (DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS)

1. Conceito e estrutura

Direitos a prestação em sentido estrito são direitos do indivíduo, em face do Estado, a algo que o indivíduo, se dispusesse de meios financeiros suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no mercado, poderia obter também de particulares. Quando se fala em direitos fundamentais sociais, como, por exemplo, direitos à assistência à saúde, ao trabalho, à moradia, e a educação, quer-se primariamente fazer menção a direitos a prestação em sentido estrito. (2008, p. 499)

A Constituição Alemã não contém direitos fundamentais sociais formulados de maneira expressa, mas discute-se se, em caso afirmativo, quais direitos fundamentais sociais são por ela garantidos. (2008, p. 500)

As normas a serem atribuídas aos dispositivos de direitos fundamentais sob a rubrica direitos fundamentais sociais, podem ser diferenciadas com base em três critérios. Em primeiro lugar, podem ser normas que garantam direitos subjetivos ou que apenas obriguem o Estado de forma objetiva. Em segundo lugar, podem ser vinculantes ou não-vinculantes, neste último, seriam programáticos. (2008, p. 500)

Uma norma deve ser vinculante se for possível uma análise de sua violação por meio do Tribunal Constitucional Federal. Normas podem fundamentar direitos e deveres definitivos ou prima facie, isto é, regras ou princípios. (2008, p. 501)

A proteção mais intensa é garantida pelas normas vinculantes que outorgam direitos subjetivos definitivos a prestações; a proteção mais fraca, pelas normas não vinculantes que fundamentam apenas um dever estatal objetivo prima facie à realização de prestações. Um direito subjetivo definitivo vinculante é um direito a um mínimo existencial. (2008, p. 501)

2. Sobre os argumentos contrários e favoráveis aos direitos fundamentais sociais

O principal argumento a favor é um argumento baseado na liberdade. Seu ponto de partida são duas teses. A primeira sustenta que a liberdade jurídica, isto é, a permissão jurídica de se fazer ou deixar de fazer algo, não tem valor sem uma liberdade fática (real). A liberdade é real apenas para aquele que tem as condições para exercê-la, os bens materiais e intelectuais que são pressupostos fáticos para o seu exercício. (2008, p. 503)

A segunda tese defende que, sob as condições da moderna sociedade industrial, a liberdade fática de um grande número de titulares de direitos fundamentais não encontra seu subtrato material em um espaço vital por eles controlado. (2008, p. 504)

Essas teses são apenas um ponto de partida a favor dos direitos fundamentais sociais. Alguns pontos são interpretados como importantes para Alexy: O primeiro é A liberdade fática do indivíduo: é de importância vital que o indivíduo não viva abaixo do mínimo existencial, não esteja condenado ao desemprego de longo prazo e não esteja excluído da vida cultural de seu tempo. Para um indivíduo que viva nessas condições, a eliminação delas é mais importante que as liberdades jurídicas. (2008, p. 505)

O segundo ponto é que a liberdade fática é constitucionalmente importante não apenas sob o aspecto formal da garantia de coisas especialmente importantes, mas também sob o aspecto substancial. O Tribunal Constitucional Federal interpretou o catálogo de direitos fundamentais como expressão de um sistema de valores, em cujo cetro se encontra o livre desenvolvimento da personalidade humana e de sua dignidade no seio da comunidade social. (2008, p. 505)

A conclusão é de que os direitos fundamentais, se seu escopo for o livre desenvolvimento da personalidade humana, também estão orientados para a liberdade fática, ou seja, também devem garantir os pressupostos do exercício para as liberdades jurídicas.

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REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio. Afonso Da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. (433-511)