A abstrativização no controle difuso de constitucionalidade

Resumo: Novos entendimentos oriundos do STF, sobre os efeitos e consequências do Controle de Constitucionalidade realizado por via difusa, desencadearam alguns questionamentos junto à comunidade jurídica, sobretudo com a possibilidade de atribuir efeito erga omnes, para decisões do STF em sede de Controle difuso de Constitucionalidade, resultando na chamada abstrativização, independentemente de manifestação do Senado Federal, o que configura uma nova leitura do Artigo 52 inciso X da Constituição. O presente estudo aborda a existência de dispositivos legais e julgamentos inclinados à abstrativizaçao, bem como os argumentos doutrinários favoráveis e contrários, ao novo paradigma que se coloca.

Palavras-chaves: controle de constitucionalidade, abstrativização, mutação constitucional.

---

1 INTRODUÇÃO

Através do Controle de Constitucionalidade é que se repelem as leis e atos ofensivos a Constituição, garantindo assim a supremacia constitucional e a manutenção do Estado Democrático de Direito. O Brasil adota um sistema de controle de constitucionalidade denominado misto, pois tanto se realiza de forma concentrada, através do Supremo Tribunal Federal, quanto de forma difusa, por meio de todos os órgãos do Poder Judiciário.

O controle concentrado recebe esta denominação em virtude do poder decisório estar concentrado nas mãos do Supremo Tribunal Federal (STF). O controle pela via difusa é aquele realizado por todo e qualquer juiz, no bojo de todo e qualquer processo em que for levantada a tese da inconstitucionalidade. Neste caso, a existência do processo concreto é imprescindível, daí a razão pela qual também se denomina de controle concreto.

Em regra, os efeitos do controle difuso são relativos as partes envolvidas na lide. Caso o processo, na via difusa, chegue até o STF, e este decidir pela inconstitucionalidade, deverá remeter a decisão ao Senado Federal, para edição de resolução afastando a eficácia da lei julgada inconstitucional pelo STF, sendo que, a partir desta Resolução a decisão passaria a ter efeitos oponíveis contra todos, ou seja, erga omnes, isso nos termos do artigo 52 X da Constituição.

O STF inovou em alguns julgamentos ao atribuir efeitos erga omnes para decisões emanadas em sede de controle difuso, onde os efeitos, em tese, seriam apenas inter parts, ou seja, atribuiu efeitos abstratos no controle concreto, o que ficou conhecido como abstrativização ou objetivação no controle difuso. O STF ainda discute a questão, através da Reclamação Constitucional 4.335, principalmente no que diz respeito ao artigo 52, X da Constituição. Para o relator da referida reclamação, a manifestação do Senado é desnecessária, e tem apenas o caráter de dar publicidade à decisão do STF, o que resulta em uma mutação constitucional do referido artigo. Muitos doutrinadores e magistrados não foram receptivos a este paradigma, trazendo a baila uma importante discussão: O sistema jurídico brasileiro possibilita a abstrativzação no controle difuso de constitucionalidade?

O presente estudo justifica-se em virtude da relevância das decisões do Supremo Tribunal Federal, não só no âmbito jurídico, mas para toda a sociedade, além de que, o novel entendimento tem a capacidade de levar consequências jurídicas para todos os cidadãos, não ficando restrito aos participantes do processo, o que é uma novidade em se tratando de controle difuso de constitucionalidade. Importante ainda verificar acerca da nova interpretação que se quer dar para o artigo 52 X da Constituição, que equivale a uma reforma constitucional sem mudança de texto. Há que se verificar os fundamentos destas novas interpretações que surgem no cenário jurídico.

O objetivo do estudo é verificar se há compatibilidade entre o sistema jurídico atual e os novos entendimentos acerca da abstrativização no controle difuso, bem como verificar a existência de dispositivos legais inclinados no sentido de atribuir efeitos abstratos no controle difuso, seus fundamentos e argumentos. Há que se verificar ainda uma possível mutação constitucional do artigo 52 X da Constituição.

---

2 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A Constituição é reconhecidamente a Lei Maior de um Estado de Direito, razão pela qual goza de supremacia sobre as demais leis e atos. Decorrente da supremacia constitucional surge a necessidade de mecanismos e instrumentos que assegurem esta condição, tais instrumentos são denominados controle de constitucionalidade. Para Alexandre de Moraes, (2011, p. 729) “A ideia de controle de constitucionalidade está ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico”. Para o referido autor, o controle de constitucionalidade tem por condão garantir que nenhum ato normativo, que pela lógica decorre da própria Constituição, possa alterá-la ou suprimi-la.

Gilmar Ferreira Mendes (2011, p. 159) afirma que, a partir do momento em que se reconhece a supremacia da Constituição e sua força vinculante em face dos Poderes Públicos, surge a discussão sobre as formas e os métodos para garantir a manutenção desta ordem, e assim sendo, sobre a necessidade de controle dos Atos do Poder Público, de forma especial em face das leis e atos normativos.

O controle de constitucionalidade, quanto ao momento em que é realizado, segundo Mendes (2011, p. 1061) classifica-se em preventivo e repressivo. Preventivo quando se realiza antes do aperfeiçoamento do ato normativo, e repressivo quando realizado após a promulgação ou a entrada em vigor de determinada lei ou ato normativo. Com relação ao controle repressivo, é relevante destacar que, em regra se operacionaliza por duas vias distintas, uma chamada difusa e outra denominada concreta. Silva (2008, p. 49) leciona que o controle difuso, ou jurisdição constitucional difusa ocorre quando se reconhece o seu exercício a todos os componentes do Poder Judiciário, e o controle concentrado ou jurisdição constitucional concentrada ocorre quando o exercício é reconhecido apenas ao tribunal de cúpula do Poder Judiciário ou a uma corte especial.

Alexandre de Moraes (2011, p. 734) denomina estes critérios como sistemas ou métodos de controle Judiciário. Destaca que ocorre de forma reservada ou concentrada, por via de uma ação voltada a este fim, ou de forma difusa ou aberta, por via de exceção, também chamada de defesa.

2.1 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ATUALMENTE EMPREGADO NO BRASIL

O Brasil realiza o Controle de Constitucionalidade tanto de forma preventiva quanto de forma repressiva. No controle preventivo destacam-se duas espécies de controle em exercício no direito brasileiro, quais sejam, Comissões de Constituição e Justiça, integrantes do órgão legislador, e o veto jurídico, realizado pelo chefe do Poder Executivo (MORAES, 2011, p. 737). A função precípua da Comissão de Constituição e Justiça é, nas palavras de Moraes (2011, p. 737) “[...] analisar a compatibilidade do projeto de lei ou proposta de emenda constitucional apresentados com o texto da Constituição Federal”. O veto do Poder Executivo, segundo José Afonso da Silva (2008, p. 49), “[...] é o modo de o Chefe do Executivo exprimir sua discordância com o projeto aprovado, por entendê-lo inconstitucional ou contrário ao interesse público”. O veto está previsto no artigo 66 § 1º da Constituição Federal, e pode se dar sobre a totalidade do projeto de lei ou apenas sobre determinada parte do texto do ato normativo compreendendo artigo, parágrafo, inciso ou alínea, sendo defeso o veto de palavra, desta forma o veto pode ser parcial ou total.

O Controle Repressivo é aquele que tem por objetivo expurgar do ordenamento jurídico alguma norma editada de forma desrespeitosa para com a Constituição (MORAES, 2011, p. 738). Em regra, o controle repressivo é exercido pelo Poder Judiciário, razão pela qual também se denomina controle jurisdicional, que se opera por via de ação, de forma concentrada, ou por via de exceção, de forma difusa. O fato de poder ser exercido tanto de forma concentrada quanto difusa, atribuiu ao Controle de Constitucionalidade brasileiro a denominação de Controle Jurisdicional Misto.

2.2 CONTROLE JURISDICIONAL CONCENTRADO

O controle concentrado de constitucionalidade, criado por Hans Kelsen (1999, p. 189), consiste na idéia de que a competência para questões relativas a constitucionalidade de leis deve ser atribuída a um único órgão, de forma concentrada. Para o referido autor,

[...] se a Constituição conferisse a toda e qualquer pessoa competência para decidir esta questão, dificilmente poderia surgir uma lei que vinculasse os súditos do Direito e os órgãos jurídicos. Devendo evitar-se tal situação, a Constituição apenas pode conferir competência para tal a um determinado órgão jurídico.

Por meio deste controle se busca a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, independentemente de estar vinculado a um caso concreto. Por prescindir da existência de um fato real, ou seja, por não depender da existência de uma lide envolvendo a aplicação da norma tida como inconstitucional, o controle concentrado também é chamado de controle abstrato. O acesso ao controle concentrado se dá através das ações Constitucionais, que tem por objeto a declaração da inconstitucionalidade, razão pela qual também é denominado de controle por via de ação. (MORAES, 2011, p. 756)

A Constituição Federal prevê várias espécies de controle de constitucionalidade, ou, nas palavras Palu (2011, p 156) “[...] formas de exercício do controle concentrado”, quais sejam: Ação direita de inconstitucionalidade, prevista no artigo 102, I, a; Ação declaratória de Constitucionalidade, prevista no artigo 102, I, a, parte final; Ação direta interventiva da União nos Estados, prevista no artigo 36, III; Arguição por descumprimento de preceito fundamental, com previsão no artigo 102 § 1º; e por fim, a Ação direta de inconstitucionalidade por omissão, prevista no artigo 103 § 2º.

A Constituição Federal estabelece o Supremo Tribunal Federal como órgão competente para guarda da Constituição, bem como para fins de processar e julgar, de forma originária, as ações diretas de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade, nos termos do artigo 102 da Carta Magna.

2.2.1 Efeitos no Controle Concentrado

Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade na ação direta são, segundo Moraes (2011, p. 783) “[...] em regra: erga omnes (gerais), ex tunc (retroativos) e vinculantes [...]” Dessa forma, a declaração teria o condão de desfazer o ato declarado inconstitucional, e tudo que dele decorre, desde sua origem, sendo uma decisão cujos efeitos recaem sobre todas as pessoas.

A decisão em ação declaratória de constitucionalidade, conforme o art. 102, § 2º, da Constituição, possui efeito vinculante e eficácia contra todos, ou seja, no que tange os efeitos da decisão possui ambivalência com a ação direta de inconstitucionalidade, nos termos da lei 9.868/99. (STRECK, 2004, p. 761).

Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade por omissão estão pré-estabelecidos do artigo 103 § 2º da Constituição. A decisão que declara inconstitucional a omissão opera efeitos erga omnes, porém limita-se a notificação do Poder Legislativo acerca da necessidade de atuação, sem caráter obrigatório ou punitivo, e sem estabelecimento de prazo. Se a omissão for oriunda de um órgão administrativo é fixado, em regra, o prazo de 30 dias.

A decisão proferida na ADPF, segundo Lenza (2011, p. 333), “[...] possui eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público, além de efeitos retroativos (ex tunc)”. Em linhas gerais, estes são os efeitos das decisões em sede de controle concentrado de constitucionalidade.

2.3 CONTROLE JURISDICIONAL DIFUSO

O controle de constitucionalidade por via difusa é realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário, observadas as regras relativas às competências, nos casos concretos que lhe são submetidos. (LENZA, 2011, p. 248)

Este tipo de controle ocorre no curso de um pleito judiciário, quando uma das partes, em defesa da causa, levanta a objeção de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. A sentença que vai liquidar a controvérsia constitucional não tem poder de anular a lei ou declarar sua inconstitucionalidade, limitando-se tão somente a sua não aplicação ao caso particular, objeto da demanda. (BONAVIDES, 2011, p. 302)

Existe a possibilidade da questão referente a constitucionalidade de uma lei, através do controle difuso ou concreto, ser suscitada perante um Tribunal de Justiça, ocasiao em que suscita-se uma questão de ordem, e a análise da constitucionalidade é remetida ao pleno, ou órgão especial[1] do tribunal para resolver aquela questão. (LENZA, 2011 p. 248).

O órgão fracionário do tribunal ao receber o processo deverá se manifestar pela rejeição ou acolhimento da arguição de inconstitucionalidade, de modo que, rejeitando-a, prosseguirá no julgamento do processo, e acolhendo-a, submeterá o processo ao pleno ou ao órgão especial (MENDES, 2011, p. 1135).

Para declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, será necessário o voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do Tribunal, ou da maioria absoluta dos integrantes do órgão especial, onde houver. A não observância deste quórum acarreta na nulidade da decisão (MORAES, 2011, p. 743). Esta exigência é chamada de cláusula de reserva de plenário, e está prevista no artigo 97 da Constituição Federal.

Por meio de um recurso extraordinário, quando cabível, a questão levantada em sede de controle concreto e difuso pode chegar ao STF, que realizará o controle de forma incidental, na qualidade de Tribunal de segunda instância. (LENZA, 2011, p. 249).

Existe a possibilidade do órgão fracionário, nos moldes do artigo 481 do CPC, não submeter a arguição de inconstitucionalidade ao pleno ou ao órgão especial, nos casos em que já houver pronunciamento destes, ou do STF sobre a questão arguida (FERRARI, 2004, p. 199). Alguns doutrinadores, entre os quais Streck, (2004, p. 458), tecem duras críticas ao disposto no artigo 481, principalmente no que tange a admissão de que as decisões dos próprios Tribunais sejam condição suficiente para dispensar o incidente, consolidando uma posição da qual o STF pode não ter o mesmo entendimento.

O principal meio de acesso ao STF, no que tange a jurisdição constitucional, é o Recurso Extraordinário, segundo Mendes (2011, p. 1145), no ano de 2006, 95,3% dos processos que deram entrada no STF eram recursos extraordinários ou agravos de instrumento, para destrancar recursos extraordinários. Quando o controle de constitucionalidade difuso chega até o STF, através do recurso extraordinário, a decisão da Corte dependerá sempre da maioria absoluta, nos termos do artigo 97 da Constituição. Sendo declarada a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, o STF deverá oficiar o Senado Federal, para que suspenda a execução, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo (MORAES, 2011, p. 744).

A necessidade do encaminhamento da decisão do STF ao Senado decorre do artigo 52, inciso X da Constituição, o qual atribui competência privativa ao Senado para suspensão, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional pelo STF. O entendimento que impera, tanto no STF quanto no Senado Federal, é de que o órgão legiferante não está obrigado a editar a Resolução suspensiva do ato ou lei declarada inconstitucional pelo Supremo, haja vista se tratar de uma atividade discricionária do Poder Legislativo, de deliberação política (MORAES, 2011, p. 745).

Segundo Gilmar Mendes (2011, p. 1155), o objetivo de se colocar a suspensão da lei a cargo do Senado decorre da necessidade ou interesse em levar efeitos erga omnes, para a decisão do STF. Em regra, os efeitos da decisão no controle difuso operam apenas efeitos entre as partes, conforme será abordado adiante.

Sobre a participação do Senado, Paul (2011, p. 269) ostenta que o Senado “[...] não aprecia fatos e sua resolução não tem efeitos retroativos”. Ou seja, após a manifestação do Senado, a decisão do STF passa a ser oponível contra todos, porém seus efeitos não retroagem, respeitando-se os fatos pretéritos.

2.3.1 Efeitos no Controle Difuso

O controle difuso, incidental ou concreto, caracteriza-se pela existência de partes envolvidas em um litígio concreto, no qual a inconstitucionalidade é trazida à discussão de forma incidental, em razão disso, os efeitos da decisão possuem características próprias deste tipo de controle. Os juízes singulares não declaram a inconstitucionalidade da lei, apenas afasta a aplicabilidade no caso concreto. (BONAVIDES, 2011, p. 302).

De imediato, quando se decide no caso concreto acerca da inconstitucionalidade de uma lei, os efeitos recaem apenas entre as partes envolvidas na lide, sendo retroativos, atingindo a relação jurídica desde o seu início. Segundo Palu (2001, p 270)

Neste sistema os efeitos são retroativos para o caso concreto e inter partes, após a resolução do Senado, os efeitos não são retroativos para os demais casos (respeita-se os fatos pretéritos), e valem contra todos (erga omnes).

Assim, para que a inconstitucionalidade de uma lei, questionada em controle difuso, passe ser oponível contra todos, necessita a declaração de inconstitucionalidade, por parte do STF, na apreciação de Recurso e, nos termos do Art. 52, X da CRFB/1988, depende da manifestação do Senado através de Resolução, ocorrida esta situação a decisão passará a ter efeito erga omnes, porém não será retroativa.

A declaração de inconstitucionalidade na via difusa não anula e nem revoga a lei, que continuará vigente e aplicável, até que o Senado nos termos do Artigo 52, X edite Resolução suspendendo a execução da lei, a simples decisão do Judiciário, monocrática ou colegiada, faz coisa julgada apenas em relação às partes, com efeitos retroativos, mas não em relação à lei, que continua sendo eficaz e aplicável até que o Senado se manifeste no sentido de retirar sua eficácia (SILVA, 2008, p. 54).

Ferrari (2004, p. 205) sobre os efeitos da Resolução do Senado, destaca que:

[...] A lei até o presente momento existiu, e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais [...]

Embora grande parte da doutrina ainda afirme que efeito erga omnes somente nasce com a suspensão da lei por ato do Senado, há entendimentos contrários, inclusive com julgados do STF, apontando no sentido de que mesmo no controle difuso, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade podem ser estendidos a todos (LENZA, 2011, p. 257).

O Ministro do STF, Gilmar Mendes é um dos principais defensores deste entendimento e afirma que a necessidade da manifestação do Senado “[...] perdeu parte de seu significado com a ampliação do controle abstrato de normas, sofrendo mesmo um processo de obsolescência”. (MENDES, 2011, p. 1159).

A questão levantada pelo Ministro:

Se o Supremo Tribunal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão somente para as partes? (MENDES, 2011, p. 1159)

Esta nova concepção é denominada abstrativização ou objetivização do controle difuso, e se trata de uma autêntica mutação constitucional, ou reforma constitucional sem alteração de texto, haja vista imprimir nova interpretação ao artigo 52 X da Constituição, o que desencadeia em uma reformulação do sistema jurídico (MENDES, 2011, p. 1161).

---

3 A ABSTRATIVIZAÇÃO NO CONTROLE DIFUSO

A doutrina sempre reconheceu que, em se tratando de controle na via difusa, a decisão não tem autoridade de coisa julgada nem se projeta para fora do processo no qual foi proferida, ou seja, os efeitos da decisão afetam somente as partes envolvidas no litígio, e exclusivamente dentro do processo. Ocorre que alguns doutrinadores, bem como alguns julgados do STF, vêm rumando para uma nova forma de interpretar os efeitos resultantes da declaração de inconstitucionalidade na via difusa, qual seja, a atribuição efeito erga omnes para as declarações de inconstitucionalidade do STF (LENZA, 2011, p. 257).

A abstrativização é uma tendência do Supremo Tribunal Federal em aplicar a teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença, ou seja, quando os fundamentos da decisão ultrapassam o interesse da causa, transcendendo-a, passando assim a ter relevância para todos, atribuindo efeito vinculante à decisão sobre a constitucionalidade, mesmo que se tratando de controle difuso. (LENZA, 2011, p. 256)

Percebe-se que há uma movimentação direcionada para objetivação (ou abstração) do controle difuso, que se verifica pela utilização de instrumentos que até então era tidos como característicos do controle concentrado. (BARRETO, 2009, p 179).

Roger Stiefelmann Leal (2006, p. 79) afirma que não se trata de uma aproximação entre o difuso e o concentrado, uma vez que a semelhança em procedimentos e as adaptações nos sistemas são características de um controle híbrido, não demonstrando movimento significativo de aproximação, mantendo a dicotomia clássica.

Considerando a novel perspectiva da abstrativização, o papel do Senado Federal no controle difuso passaria ao simples dever de tornar pública a decisão proferida pelo STF.

[...] se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, chegar a conclusão, de modo definitivo, de que a lei é inconstitucional, esta decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação ao Senado Federal, para que publique a decisão no Diário do Congresso. Tal como assente não é (mais) a decisão do Senado que confere a eficácia geral ao julgamento do Supremo. A própria decisão da Corte tem essa força normativa (MENDES, 2011, p. 1167).

Gilmar Ferreira Mendes (2011, p. 1168), afirma que a nova interpretação do artigo 52 X se trata de uma mutação constitucional, ou seja, uma reforma constitucional sem expressa modificação de texto. Lenio Streck não vê a questão sob a mesma perspectiva, para este, o artigo 52, inciso X da Constituição não pode deixar de ser aplicado, sob pena de enfraquecimento da força normativa da Constituição, lembrando que a não aplicação de uma norma é, de certo modo, uma forma incorreta de aplicá-la, a participação do Senado ocorre na qualidade de representantes do povo, cuja atribuição constitucional não é meramente de dar publicidade à decisão do STF. (STRECK, 2007, p. 7).

Como se vê, a questão não é pacífica, os argumentos e a fundamentações, tanto daqueles que se mostram adeptos à abstrativização, quanto daqueles que se apresentam contrários, são bastante pertinentes e sólidos, razão pela qual, sobre estes argumentos e fundamentações, doravante será discorrido.

3.1 ARGUMENTOS FAVORÁVEIS À ABSTRATIVIZAÇÃO

Os argumentos sustentados pelos adeptos da abstrativização são: a força normativa da constituição, os princípios da supremacia constitucional e a aplicação uniforme aos destinatários, a transcendência dos motivos determinantes da decisão, o STF como guardião e intérprete máximo da constituição, além dos dispositivos legais e julgamentos que se inclinam neste sentido, ostentando ainda uma possível economia processual, celeridade e efetividade dos processos (LENZA, 2011, p. 258).

3.1.1 A Força Normativa da Constituição

A força normativa da Constituição é um princípio de Direito Constitucional inspirado nos ensinamentos de Konrad Hesse, na obra intitulada de A Força Normativa da Constituição (Die normative Kraft Verfassung) escrita em 1959, que ganhou relevante destaque no cenário jurídico. O princípio consiste na idéia de que os aplicadores da norma constitucional devem, na solução dos conflitos, conferir máxima efetividade para a Constituição. (BRUM, 2010, p. 67)

A obra de Hesse foi escrita em contraposição a Ferdinand Lassale, que defendia a idéia de que a Constituição Jurídica de um Estado era um simples pedaço de papel se nela não estivessem estampados os fatores reais de poder, relativos ao contexto histórico da sociedade (LASSALE, 2004, p. 67-69).

Contrariando Lassale, Konrad Hesse (1991, p. 25) afirma que

A Constituição não está desvinculada da realidade histórica concreta de seu tempo. Todavia, ela não está condicionada simplesmente por essa realidade. Em caso de eventual conflito, a Constituição não deve ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca. Ao contrário, existem pressupostos realizáveis, que, mesmo em caso de confronto, permitem assegurar a força normativa da Constituição.

O contemporâneo Alexandre de Moraes (2011, p. 16) afirma que a força normativa da Constituição é uma regra interpretativa da Carta Magna, onde, dentre as várias interpretações possíveis, deve-se adotar sempre aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais.

3.1.2 A Supremacia Constitucional e a Aplicação Uniforme

A supremacia da constitucional é uma consequência da rigidez da Constituição, onde a Carta Magna é colocada no vértice da ordem normativa, sendo a lei suprema de um Estado, criando e estruturando os poderes e as normas fundamentais de modo que nenhuma outra disposição legal possa confrontá-la (SILVA, 2009, p. 45).

Assim, em qualquer ocasião que seja submetida, a Constituição deve sempre ser considerada norma superior, e no que tange a interpretação dos textos normativos, “[...] não se dá conteúdo à Constituição a partir das leis. A fórmula a adotar-se para explicação dos conceitos opera sempre ‘de cima para baixo’, o que serve para dar segurança em suas definições” (BASTOS, 2002, p. 172). O princípio da supremacia constitucional coloca a Constituição no topo da hierarquia normativa, não admitindo possibilidade de normas ou interpretações que maculem esta ordem.

Quanto a aplicação uniforme aos destinatários, Souza (2008, p. 9) explica que:

Invoca-se uma manifesta economia processual que a tendência pode ensejar, pois se teria [...] a declaração de inconstitucionalidade de uma lei em sede de controle difuso, mas com efeito erga omnes, não sendo exigido das pessoas que se encontrem na mesma situação jurídica, que estas ingressem em juízo para que obtenham o mesmo efeito prático já obtido pelo primeiro demandante.

A abstrativização, nos termos supracitados, traria uma uniformidade na aplicação das normas Constitucionais aos destinatários, uma vez que, pessoas em igualdade de condições jurídicas não necessitariam acionar o judiciário, pois já haveria uma posição consolidada do STF, o que, em tese, traria economia processual, contribuindo para maior celeridade do judiciário e aplicação isonômica da Constituição aos cidadãos.

3.1.3 A Transcendência dos Motivos Determinantes da Decisão

Um dos mais relevantes argumentos da abstrativização é a transcendência dos motivos determinantes da decisão. Transcender, na definição léxica, é “Ser superior, exceder, ultrapassar, ir além, elevar-se, distinguir-se superior.” (BUENO, 2000, p. 649).

Os motivos determinantes da decisão, segundo Fredie Didier Jr, apud Brum (2010, p. 68) “São os fundamentos jurídicos que sustentam a decisão. Consiste na ratio decidendi, essência da tese jurídica suficiente para decidir o caso concreto”. Destas concepções surge a teoria inspirada no direito alemão, da qual Gilmar Ferreira Mendes (2011, p. 1400) é defensor, de que a eficácia da decisão do Tribunal ultrapassa o caso singular de forma que os princípios oriundos da parte dispositiva, e os fundamentos determinantes que versam sobre a interpretação constitucional devem ser observados por todos.

Assim sendo, os motivos determinantes de uma sentença deixam de ser aplicados somente no caso concreto, e por meio dos princípios que embasam a fundamentação da decisão, passam a irradiar efeitos para julgamentos de casos futuros (BRUM, 2010, p. 70)

3.1.4 O STF – Guardião e Intérprete Máximo da Constituição

O STF é o órgão de cúpula do Poder Judiciário, e dentre as suas atribuições se destacam a guarda e defesa da Constituição, suas atribuições do estão previstas no artigo 102 da Constituição. (LENZA, 2011, p. 666). Embora esteja constitucionalmente destinado ao exercício da jurisdição constitucional, o STF não é e nem se converte em Corte Constitucional, conforme assevera Oscar Dias Correa apud José Afonso da Silva (2008, p. 558), pelo fato de que não é único órgão apto a conhecer da matéria Constitucional, uma vez que o Brasil juntamente com o controle concentrado, adota também o sistema difuso. Dessa forma, embora o STF não seja uma Corte Constitucional, possui autoridade máxima quando se trata de matérias e assuntos relativos a Carta Magna, razão pela qual suas decisões ganham especial atenção.

O STF é o órgão máximo do Poder Judiciário, possui a incumbência de atuar na proteção da Constituição, e assim, ganha também a atribuição de intérprete maior, uma vez que o exercício de guarda implica também o de interpretá-la, fundamentando as decisões tomadas, e estabelecendo a força normativa da Constituição. (LENZA, 2011, p. 148)

Segundo Brum (2010, p. 67)

Existindo várias interpretações quanto a um texto constitucional haverá, via de consequência, um enfraquecimento do ‘principio de supremacia da Constituição’, destarte, deve o Supremo Tribunal Federal pacificar os entendimentos, fortalecendo, desta forma, as normas constitucionais e aplicando-as de forma igualitária a todos os destinatários.

É de suma importância da existência de uma pacificação de entendimentos, quando diante de várias formas de interpretação de algum dispositivo constitucional. A interpretação do STF vem fortalecer a supremacia constitucional e fornecer a garantia que as normas serão aplicadas a todos, de forma isonômica, haja vista existir uma unidade de interpretação, garantindo assim a segurança jurídica.

3.2 DISPOSITIVOS LEGAIS INCLINADOS À ABSTRATIVIZAÇÃO

Embora a abstrativização no controle difuso ainda não esteja consolidada, não se pode ignorar a existência de uma estrutura legal que indica certo direcionamento no sentido da abstrativização ou objetivação dos efeitos no controle difuso.

3.2.1 Da Declaração de Inconstitucionalidade Pelos Tribunais

Primeiramente cabe destacar o artigo 97 da Constituição, segundo o qual:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

O artigo indica que os tribunais podem declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, sendo para tanto, observada a reserva de plenário, ou seja, a maioria absoluta dos seus membros. Ocorre que, caso já exista manifestação do próprio tribunal ou do STF entendendo pela inconstitucionalidade da lei, o órgão fracionário não estará obrigado a submeter a arguição para o plenário, nos termos do parágrafo único do artigo 481 do Código de Processo Civil, conforme segue:

Art 481. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes os do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão (BRASIL, Lei 5.869/73 Código de Processo Civil).

O órgão fracionário do tribunal está vinculado a decisão do pleno ou do STF, sendo que a decisão do STF afasta a presunção de constitucionalidade da norma ou do ato, de modo que os órgão fracionários dos tribunais podem acolher a declaração para os casos concretos, sem necessitar submeter a questão para o plenário do seu Tribunal. Este posicionamento indica a equiparação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do controle difuso com os efeitos do controle concentrado. (MENDES, 2011, p. 1137)

Streck (2004, p. 458) questiona a constitucionalidade do parágrafo único do artigo 481 do CPC, pois para o doutrinador, é aceitável, e até mesmo positivo, quando o órgão fracionário dispensa o incidente de inconstitucionalidade ancorado em uma decisão do plenário do STF, porém, quando o incidente é dispensado em razão de decisão do próprio tribunal causa uma vinculação jurisprudencial, ou seja, corre-se o risco de estar consolidando no tribunal uma interpretação constitucional que pode não ser a do STF.

3.2.2 Da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário e dos Processos Paradigmas

O grande número de processos levou o STF a adotar alguns procedimentos chamados “jurisprudências defensivas” na tentativa de barrar o processamento de recursos extraordinários e agravos. (MENDES, 2011, p. 1145). Neste contexto, a Emenda Constitucional nº 45 instituiu a denominada “repercussão geral” (Artigo 102 § 3), tentando resgatar o caráter original do recurso extraordinário, qual seja, funcionar como elemento de uniformização do sistema jurídico (MENDES, 2011, p. 1148).

Nas palavras de Barreto (2009, p. 182) “A comprovação da repercussão geral é a imposição de uma filtragem qualitativa para apreciação do recurso extraordinário”. Dessa forma, ao apresentar o recurso o recorrente deverá, preliminarmente, demonstrar a existência da repercussão geral. Importante mencionar a previsão do artigo 543-B § 1º do CPC (BRASIL, Lei 5.869/73 Código de Processo Civil) referente aos procedimentos a serem adotados quando houver multiplicidade de recursos fundamentados em idêntica controvérsia, o texto do referido parágrafo diz:

§ 1º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até pronunciamento definitivo da Corte.

Gilmar Mendes (2011, p. 1149) denomina este procedimento como sendo uma “[...] cooperação entre as instâncias ordinárias e extraordinárias para aquelas hipóteses em que se verificar multiplicidade de recursos [...]”. Os processos selecionados nos termos do § 1º supracitado, são chamados pela doutrina de processos paradigmas, sendo que, quando julgado o mérito do recurso de um processo paradigma, os demais recursos sobrestados serão apreciados, pelos tribunais ou turmas, onde poderão ser declarados prejudicados ou, poderá o tribunal retratar-se, conforme parágrafo 3º do artigo 543-B do CPC.

As medidas adotadas trazem um novo formato ao recurso extraordinário, com objetivo de garantir efetividade no julgamento de questões constitucionais pelo STF, e faz com que as decisões nos processos paradigmas irradiem seus efeitos para outros processos sob o mesmo tema, mesmo antes de o entendimento ser sumulado pelo STF, demonstrando mais uma etapa do processo de objetivação. (MENDES, 2011 p. 1153)

3.2.3 Das Súmulas Vinculantes

Outra inovação trazida pela Emenda Constitucional nº 45/2004 foi a súmula vinculante, nos termos artigo 103-A da Constituição. As súmulas vinculantes possuem eficácia erga omnes e efeito vinculante aos demais órgãos, de modo que se iguala a uma decisão em controle concentrado de constitucionalidade, e somente ao STF é dada competência para editá-las. (BARRETO, 2011, p. 181).

A edição de uma súmula vinculante em uma situação onde se envolva a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, confere interpretação vinculante, ou seja, a administração pública e os demais órgãos do Poder Judiciário deverão observar a matéria sumulada, independentemente de manifestação do Senado, tornando ainda mais obsoleto o instituto da suspensão da lei pelo Senado. (MENDES, 2011, p. 1007-1008).

Um exemplo interessante e pertinente é a Súmula Vinculante nº 26, visando pacificar os questionamentos acerca da progressão de regime em crimes hediondos, o STF, inspirado em precedentes de casos concretos da via difusa, editou a referida súmula para que os efeitos da decisão fossem estendidos a todos e vinculativos aos demais órgãos do judiciário e a administração pública.

3.2.4 Das Súmulas Impeditivas de Recurso

Outro dispositivo legal que possui estreitamento com a abstrativização é a súmula impeditiva de recurso, prevista no artigo 518, § 1º do CPC. A súmula impeditiva de recurso consiste na não admissão e não conhecimento de um recurso baseado em uma temática frente a qual a instância superior já fixou entendimento por meio de súmulas de jurisprudência dominante. (PINHEIRO, 2009, p. 2).

Nota-se que o dispositivo legal, embora não tenha caráter vinculante aos demais órgãos do judiciário, possibilita que o magistrado não receba recurso quando a decisão estiver em consonância com súmula ou jurisprudência do STF ou STJ, ou seja, o entendimento do STJ e STF ganha proporções abstratas, demonstrado a tendência do ordenamento à abstrativização.

3.3 JULGADOS

Alguns julgamentos do STF, em sede de controle difuso de constitucionalidade, ganharam maiores dimensões ao reconhecer a transcendência dos motivos determinantes da decisão. Recurso Extraordinário 197.917, referente a ação que versava sobre o número de vereadores do município de Mira Estrela/SP, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes proferiu voto no sentido atribuir efeito vinculante resultante da ratio decidendi que fundamentou o julgamento do precedente, no mesmo sentido foi a manifestação do Ministro na Reclamação nº 4.335/AC, sobre a progressão de regime do apenado em crimes hediondos, cuja decisão se deu no habeas corpus nº 82.959/SP (LENZA, 2011, p. 258).

3.3.1 O Caso do Município de Mira Estrela – RE 197.917/SP

O referido recurso tinha por objeto a definição de critérios para fixação do número de vereadores, proporcional ao número de habitantes, no município paulista de Mira Estrela. Partindo do pressuposto que o Recurso Extraordinário é instrumento do controle concreto, sua decisão deveria, via de regra, irradiar efeitos inter partes. Entretanto, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE), baseado na decisão do STF, fixou regra para o número de vereadores, a ser observada por todos os municípios brasileiros, editando, para tanto, a Resolução 21.702/2004 (BRUM, 2010, p. 72-73).

A Resolução do TSE foi alvo de ações diretas de inconstitucionalidade, ancoradas no principio da harmonia e independência entre os poderes, anuidade da lei eleitoral e autonomia dos municípios para fixação do número de vereadores. As ações foram julgadas improcedentes pelo STF, em decisão baseada na transcendência dos fundamentos que deram suporte ao julgamento, bem como no principio da força normativa da Constituição, objetivando afastar divergências interpretativas (BRUM, 2010, p. 73).

A questão do número de vereadores restou esclarecida com a Emenda Constitucional nº 58/2009, que alterou o artigo 29, IV da Constituição, fixando, de forma expressa, o limite máximo de vereadores, em uma escala estabelecida de acordo com o número de habitantes do município, afastando assim os questionamentos e dúvidas suscitados com a redação anterior.

3.3.2 A Progressão de Regime em Crimes Hediondos – HC 82.959/SP

A Lei 8.072/1990 determinava que, nos crimes hediondos, o cumprimento da pena deveria se dar integralmente no regime fechado. Surgiu então do habeas corpus (HC) 82.959, que questionava a referida lei, sob fundamento da individualização da pena. O HC, sem sobra de dúvidas, possui natureza de controle concreto, ou seja, qualquer decisão, segundo a doutrina tradicional, teria efeito inter partes, até a resolução do Senado, suspendendo a norma, nos termos do artigo 52 X da Constituição. Porém, de forma inovadora o STF atribui efeitos erga omnes à decisão ao admitir a transcendência dos motivos determinantes da sentença, e afastar o obstáculo que impedia a progressão do regime, qual seja, os artigo 1º e 2º da Lei 8.072/1990, que restaram declarados inconstitucionais (BRUM, 2010, p. 74).

Ocorre que no Estado do Acre, o Juiz da Vara de Execuções Penais de um determinado município indeferiu o pedido da Defensoria Pública para progressão do regime dos apenados por crimes hediondos, sob fundamentação de que a decisão do STF somente passaria a ter eficácia erga omnes após resolução do Senado. Diante desta decisão a Defensoria Pública ingressou com a Reclamação nº 4.335, onde o Ministro relator julgou procedente o pedido e firmou posição no sentido de que a manifestação do Senado tem apenas o escopo de dar publicidade à decisão do STF. (MENDES, 2011, p. 1168).

Através da Súmula Vinculante nº 26, o STF fixou o entendimento, e declarou a inconstitucionalidade do Artigo 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990.

3.4 ARGUMENTOS CONTRÁRIOS À ABSTRATIVIZAÇÃO

Os argumentos contrários a abstrativização são: a ausência de dispositivos constitucionais que permitam a implantação desta sistemática, a existência da súmula vinculante como meio legítimo para que o STF consolide seu entendimento, a tentativa indevida de alteração do texto constitucional, o Senado como órgão competente para suspender a lei ou ato declarado inconstitucional, o desrespeito aos legitimados do Artigo 103 da Constituição, a lesão aos direitos fundamentais, a diminuição da participação do Poder Legislativo e a hipertrofia do Judiciário perante os demais poderes.

Lenza (2011, p. 259) afirma não se filiar a teoria da abstrativização, e entende que o STF possui um instrumento legítimo e eficaz para fazer valer suas decisões, que são as súmulas vinculantes, além disso, em se tratando de controle difuso, destaca que não existem dispositivos e regras para implementação do efeito abstrato. O efeito erga omnes da decisão somente foi previsto para o controle concentrado e para a súmula vinculante, diante do controle difuso prevalece a regra do art. 52, X da CF/88, de modo que não havendo suspensão da lei pelo Senado permanece válida e eficaz (LENZA, 2011, p. 258).

Uma das consequências da abstrativização é o desrespeito aos legitimados do artigo 103 da Constituição, considerando que a carta magna estabelece o rol de pessoas para as quais foi atribuída legitimidade ativa nas ações que versem sobre controle constitucionalidade, reconhecer os mesmos efeitos para a ação concreta (difusa), onde qualquer um do povo pode incidentalmente provocar o controle, é um desrespeito não só ao artigo 103 da Constituição, mas aos legitimados lá descritos. Outra desvantagem da abstrativização é o risco de se elevar o Poder Judiciário a um status de superioridade em face aos demais Poderes, dada a possibilidade de retirar normas do ordenamento jurídico, na apreciação de qualquer processo de inconstitucionalidade que lhe chegasse por via incidental (LIMA, 2007, p. 02-03)

Quanto à mutação constitucional do Artigo 52, X da Constituição, opõe-se que, nos termos defendidos, não ocorreria mutação constitucional, mas sim uma tentativa de alteração do texto constitucional, que não implica apenas em interpretação do dispositivo, mas sim em uma alteração indevida (BARRETO, 2009, p. 194-195).

Afastar a competência do Senado e reduzir sua participação ao caráter de apenas tornar público o entendimento do STF, retirar do processo de controle difuso a participação dos representantes do povo, situação esta que não está prevista na Constituição, ou seja, inexiste dispositivo constitucional que permita do STF atribuir eficácia erga omnes aos julgados em sede de controle difuso sem a participação do Senado. Há também uma consequência negativa em face aos direitos e de garantias fundamentais, pois fere os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, resultando em uma lesão aos direitos fundamentais, além disso, se trata de um descumprimento de norma constitucional, que fragiliza a própria força normativa e integridade da Constituição (STREK, 2007 p. 07-08)

A abstrativização, é uma tese perigosa e inconstitucional, é perigosa no sentido de que diminui a atividade Poder Legislativo, na figura do Senado, e aumenta de sobremaneira o Poder do STF no processo de controle difuso. (NERY 2010, p. 193)

Para aqueles que não admitem a mutação e a abstrativização, a única forma possível para alteração do artigo 52, X é através de um processo de emenda constitucional, já que se trata de uma mudança formal e material. Estes vários aspectos de transformações no controle de constitucionalidade, mesmo que ao final não se configure a mutação constitucional, evidenciam a necessidade de reforma desse dispositivo, para que possa estar adequado a dinâmica social e jurídica da atualidade. (BARRETO, 2009, p. 194).

3.5 DA RELAÇÃO: EFEITO ERGA OMNES BRASILEIRO E STARE-DECISIS NORTE AMERICANO

A doutrina aponta para uma aproximação ou relação entre a nova perspectiva da abstrativização no controle difuso, irradiando efeitos erga omnes, com o stare decisis[2] do Direito Norte Americano. Os sistemas jurídicos de grande parte dos países são baseados no common law, de origem anglo-saxã, ou civil law, de origem romano-germânico. A grande diferença entre estes dois sistemas está na ausência ou na presença de normas positivadas. O common law é um sistema que se constrói através dos chamados precedentes, já o civil law baseia em leis escritas e codificadas, porém, nos últimos tempos verifica-se uma troca de influências entre estes dois sistemas. A Emenda Constitucional nº 45, que instituiu a súmula vinculante é um exemplo brasileiro desta aproximação. No mesmo sentido em que os sistemas jurídicos aproximam-se, ocorre também a aproximação entre o instituto americano do stare decisis e a eficácia erga omnes. (BARRETO, 2009, p. 177-180),

A atribuição de efeitos erga omnes (oponível contra todos) em sede de controle difuso de constitucionalidade, no direito brasileiro, assemelha-se aos efeitos das decisões proferidas pela Suprema Corte, no direito norte-americano, razão pela qual se fala na aproximação dos sistemas.

3.6 A MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

Na Reclamação n° 4.335 o Ministro relator considerou-se ter ocorrido mutação constitucional do artigo 52, inciso X, da Constituição, defendendo a posição de que a eficácia erga omnes das decisões em controle difuso prescindem de resolução do Senado, e que a manifestação do órgão Legislativo passaria a ostentar tão somente o caráter de publicidade. O voto do relator foi acompanhado pelo ministro Eros Grau, já os ministros Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa posicionaram contrários a tese levantada. A Reclamação ainda está pendente de julgamento. (BARRETO, 2009, p. 181).

Luis Roberto Barroso (2008, p. 122), em sentido semelhante ao posicionamento de Gilmar Mendes, defende que a competência atribuída ao Senado tornou-se um anacronismo. Uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos.

Lenio Streck critica a chamada mutação constitucional do artigo 52, X da Constituição, segundo o doutrinador, o que se denominou mutação é na verdade a atribuição de um texto por outro, construído pelo STF. (STRECK, 2007, p. 2)

A nova interpretação que se quer dar ao artigo 52 X não se trata de mutação constitucional, uma vez que a mutação é um processo de interpretação natural da CF e não pode ser construída de maneira forçada é um processo de mudança de paradigma e em hipótese alguma um argumento ou justificativa para mudar Constituição, além disso, o limite da mutação constitucional é o próprio texto da Constituição. (NERY 2010, p. 197)

Nota-se a divergência entre os doutrinadores e até mesmo entre os próprios ministros do Supremo Tribunal Federal. A Reclamação 4.335, que traz à baila a reforma constitucional sem expressa alteração de texto, ou mutação constitucional, está pendente de julgamento conforme citado anteriormente.

---

4 CONCLUSÃO

A abstrativização no controle difuso é uma movimentação jurídica no sentido de atribuir efeitos erga omnes em decisões do STF proferidas em sede de controle difuso, ou seja, embora o processo seja referente a um caso concreto, os efeitos da decisão seriam abstratos e oponíveis contra todos. A força normativa da Constituição, a supremacia constitucional, a aplicação uniforme da Constituição, o reconhecimento do STF como guardião e intérprete máximo, a transcendência dos motivos determinantes da decisão, a celeridade processual, são pujantes argumentos favoráveis a abstrativização. Não menos importantes e coesos são os argumentos contrários, assentados principalmente na separação dos Poderes, na inexistência de dispositivo constitucional que garanta o efeito erga omnes no controle difuso, e na impossibilidade de admitir a nova interpretação do artigo 52, X como uma mutação constitucional, uma vez que tal interpretação traz uma nova roupagem para o referido artigo, gerando uma alteração imprópria na Constituição.

Em que pesem todos os argumentos, fato é que a legislação brasileira já possui dispositivos que possibilitam a existência da abstrativização, tais como as súmulas vinculantes, o instituto da repercussão geral, as súmulas impeditivas de recursos, a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade pelos tribunais e os processos paradigmas. Estes dispositivos, de certa forma, irradiam efeitos abstratos oponíveis contra todos, independentemente da manifestação do Senado, logo, a abstrativização não apenas é possível como também é presente no ordenamento jurídico brasileiro. O Recurso extraordinário 197.917, referente ao caso do município de Mira Estrela/SP e o Habeas Corpus (HC) 82959, são decisões de relevância salutar que reconhecem a abstrativização. A Reclamação Constitucional 4335, que atualmente está pendente de julgamento do STF, discute questões relativas à temática ora abordada, bem como sobre a mutação constitucional do artigo 52, X, no sentido de que a manifestação do Senado tem apenas o caráter de dar publicidade à decisão do STF.

Quanto à mutação constitucional do artigo 52, X, é forçoso rechaçá-la de plano. Uma análise lógica no sentido de que se a decisão emana do STF pouco importará se ocorreu no controle concentrado ou difuso, até mesmo porque, em tese, a decisão seria a mesma, independentemente da via utilizada. Se determinada lei é reconhecida pelo STF como inconstitucional para os participantes do processo, é também inconstitucional para todo o ordenamento. É inadmissível que uma lei declarada inconstitucional continue vigente e gerando consequências e efeitos que já se sabe serem ilegítimos.

Por outro lado, aceitar tal posicionamento sem questionamentos também não é de bom alvitre. É evidente que a mutação constitucional não fica adstrita a uma simples interpretação, opera consequências maiores, que implicitamente alteram o texto do artigo 52, X. Essa alteração sem observância das formalidades necessárias pode enfraquecer a Constituição, além de que atribui certa supremacia ao Judiciário, na figura do STF, em relação aos demais Poderes, surgindo um espectro chamado Ditadura do Judiciário.

Quiçá a solução mais adequada seja uma alteração formal no artigo 52, inciso X da Constituição, através de Emenda Constitucional que especificasse a participação do Senado, quer na qualidade de participante ativo do controle de constitucionalidade na via difusa, quer no sentido de ser meramente o responsável por dar publicidade para a decisão do STF. Uma Emenda Constitucional, num ou no outro sentido, colocaria fim nesta discussão e contribuiria de sobremaneira para a segurança jurídica do país.

A aguardada decisão do STF na Reclamação 4335 será um marco para o controle de constitucionalidade brasileiro, e a construção doutrinária tem muito a contribuir na consolidação ou no afastamento destes novos entendimentos. O que fica principalmente evidenciado é a necessidade de pensar o assunto, e rever a estrutura atual do controle de constitucionalidade, especialmente do controle difuso bem como a participação do Senado, cuja reforma, independentemente da direção que se dê, é uma questão necessária e fundamental.

---

REFERÊNCIAS

BARRETO, João Luiz França. A Aproximação dos Sistemas de Fiscalização da Constitucionalidade e a Tendência de Objetivação do Controle Difuso. Publicações da Escola da Advocacia Geral da União – AGU. Disponível em: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateImagemTexto.aspx?idConteudo=152840&ordenacao=16&id_site=1115. Acesso em: 01 nov. 2011.

BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: Exposição Sistemática da Doutrina e Análise Crítica da Jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2008.

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Celso Bastos Editora. 2002.

BRASIL. Constituição da República Federativa, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm, Acesso em 30 set. 2011

______. Lei nº 9.868 de 10 de novembro de 1999. Vade Mecum Saraiva. 9ª ed. São Paulo: Saraiva 2010.

______. Lei nº 9.882 de 03 de dezembro de 1999; Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9882.htm, Acesso em:19 de out. e 2011.

______. Lei nº 5.869/1973; Código de Processo Civil. Vade Mecum Saraiva. 9ª ed. São Paulo: Saraiva 2010.

______. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil brasileiro. Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 10 out 2011.

______. Supremo Tribunal Federal. ADI 1.157. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=adi1157&base=baseAcordaos. Acesso em: 07 out. 2011.

______. Supremo Tribunal Federal. Súmulas Vinculantes. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumulaVinculante&pagina=sumula_001_032. Acesso em 27 nov. 2011.

______.Supremo Tribunal Federal. Reclamação nº 4335. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2381551Acesso em 25 out. 2011.

______.Supremo Tribunal Federal. HC 82.959. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2110217 Acesso em 25 out. 2011.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. São Paulo. Malheiros 2005.

BRUM, Bruney Guimarães; Da teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão e sua correlação com o principio da força normativa da Constituição (Konrad Hesse). Revista de Direito Constitucional e Internacional. Ano 18, Julho-Setembro de 2010. nº 72, São Paulo: Revista dos Tribunais 2010.

BUENO, Francisco da Silveira (Ed). Dicionário da Língua Portuguesa. São Paulo: Editora FTD S.A. 2000.

FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre/RS: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo. Martins Fontes. 1999.

LASSALE, Ferdinand. O que é uma Constituição? Tradução de Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte/MG: Editora Líder 2004.

LEAL, Roger Stiefelmann. A Convergência dos Sistemas de Controle de Constitucionalidade: Aspectos Processuais e Institucionais. Revista de Direito Constitucional e Internacional nº 57. São Paulo: Revista dos Tribunais 2006.

LENZA Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15 ed. São Paulo: Saraiva 2011.

LIMA, Jonatas Vieira de. A tendência de abstração do controle difuso de constitucionalidade no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1320, 11 fev. 2007. Disponível em: <jus.com.br/artigos/9485>. Acesso em 11 nov. 2011.

MENDES, Gilmar Ferreira, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. São Paulo: Saraiva 2011.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 27 ed. São Paulo: Atlas 2011.

NERY, Nelson. O Senado Federal e o controle concreto de constitucionalidade de leis e atos normativos: Separação de poderes: Poder Legislativo e interpretação da CF 52 X. Revista de Informação Legislativa. Disponível em http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/198654 Acesso em 27 nov. 2011.

PAIVA, Clarissa Teixeira. A Repercussão Geral dos Recursos Extraordinários e a Objetivação do Controle Concreto de Constitucionalidade. Publicações da Escola da Advocacia Geral da União – AGU. Disponível em: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateImagemTexto.aspx?idConteudo=152840&ordenacao= 6&id_site=1115. Acesso em: 01 nov. 2011.

PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade: Conceitos, sistemas e efeitos. 2 ed. São Paulo. Editora Revista os Tribunais. 2001.

PASOLD, Cesar Luiz; Prática da Pesquisa Jurídica. 9 ed. Florianópolis: OAB/ Editora. 2005

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30 ed. São Paulo: Malheiros 2008

SOUZA, Eduardo Francisco de. A Abstração no Controle Difuso. Revista Jurídica. Disponível em: www.presidencia.gov.br/revistajuridica, Acesso em: 14 nov. 2011

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: Uma nova crítica. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

______. A Nova Perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o Controle difuso. Disponível em: http://www.leniostreck.com.br/index.php?option=com_seyret&Itemid=30, Acesso em: 15 out. 2011

---

Notas

[1] O órgão especial ao qual se refere o jurista acima é aquele decorrente do artigo 93, XI da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda 45/2004, que pode ser constituído nos Tribunais com número superior a 25 julgadores, e deve ser composto com o mínimo de 11 e o máximo de 25 membros, com atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno. (BRASIL, Constituição da República Federativa, 1988).

[2] Stare Decisis, segundo Vicente de Paulo Saraiva, (1999, p. 761) significa “Manter-se fiel às decisões, ou seja, fixar-se, estar assentado nas decisões. É a regra que impõe ao juiz sentenciar em conformidade com os precedentes Judiciais dos tribunais Superiores”.

---

Abstract: New insights from the STF on the effects and consequences of Judicial Review conducted by diffuse some questions triggered by the legal community, especially with the possibility of giving effect erga omnes, for decisions on the STF headquarters diffuse Control of Constitutionality, resulting in the so called abstract effect, regardless of manifestation of the Senate, which sets a new reading of Article 52, X of the Constitution. This study addresses the existence of legal provisions and judgments inclined to abstract effect, as well as doctrinal arguments for and against, the new paradigm that arises.

Keywords: control of constitutionality, abstract effect, constitutional mutation.