OPOSIÇÃO AO JULGAMENTO VIRTUAL - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
RECURSO DE APELAÇÃO: 0003247-82.2014.8.26.0459
APELANTE: FABRÍCIO APARECIDO LIOTTI
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
MUNICÍPIO DE PITANGUEIRAS
Juiz prolator da sentença recorrida: Frederico Pupo Carrijo de Andrade
VOTO 39351 - efb
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – MUNICÍPIO DE PITANGUEIRAS – INEXISTÊNCIA DE TIPIFICAÇÃO - ABOLITIO IMPROBITATIS - TEMA 1199 STF.
Ação de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Estadual alegando supostos atos de Improbidade Administrativa consistentes em contratar diretamente empresa, sem a realização de procedimento de dispensa de licitação, sem instrumento contratual, sem prévio empenho e sem atestado de recebimento de serviços ou designação de servidor para acompanhamento da obra, violando princípios Administração Pública. O objeto contratual era realização de obra contra enchentes na “Escola Municipal Antônio Domingos Paro”.
Sentença julgou procedente o pedido.
MÉRITO – TIPIFICAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ABOLITIO IMPROBITATIS - Ministério Público autor que pediu a condenação do réu como incurso em ato de improbidade administrativa tipificado no artigo 11, caput, da Lei 8.429/92, em sua redação originária – Sentença que condenou o réu unicamente por ter incurso no caput do artigo 11 da Lei 8.429/92 – Lei 14.230/21 que deu nova redação ao caput do artigo 11, revogando os atos de improbidade administrativa outrora nele tipificados – Ocorrência de revogação expressa dos tipos de improbidade imputados subsidiariamente ao réu gerando o fenômeno da abolitio improbitatis – Ausência de tipificação que impede a condenação.
TEMA 1199, DO STF - Em 16/02/23, transitou em julgado o ARE 843989, no qual o STF fixou tese de repercussão geral que a possibilidade de aplicação imediata das alterações trazidas pela Lei 14.230/21 à Lei 8.429/92, exceto quanto aos novos prazos prescricionais e aos processos já transitados em julgados - Aplicação do Tema 1199 aos casos em andamento dada a repercussão geral reconhecida.
Sentença reformada. Recurso provido.
Vistos.
Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO oriundo de ação civil pública na qual se discute a existência de atos de improbidade administrativa, ajuizada 29/07/2014 pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face de supostos atos de improbidade administrativa praticados por FABRÍCIO APARECIDO LIOTTI enquanto ocupava o cargo de Secretário Municipal da Educação do Município de Pitangueiras, em 2013, teria contratado diretamente empresa, sem a realização de procedimento de dispensa de licitação, sem instrumento contratual, sem prévio empenho e sem atestado de recebimento de serviços ou designação de servidor para acompanhamento da obra. O objeto da contratação era realização de obra contra enchentes na “Escola Municipal Antônio Domingos Paro”. Sustenta o autor que teria havido violação aos princípios da administração pública.
O MUNICÍPIO DE PITANGUEIRAS foi admitido no polo ativo da demanda (fls. 182 e 217).
Realizada audiência de instrução com colheita de prova oral (fls. 255 e 296).
A sentença de fls. 2691/2693, integrada pela decisão aclaratória de fls. 2721, julgou procedente o feito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para “(...) reconhecer a prática dolosa pelo réu Fabrício Aparecido Liotti de ato de improbidade administrativa previsto no artigo 11, caput, da Lei n. 8.429/92 e, em consequência, condená-los às seguintes sanções do art. 12, III, da Lei n. 8.429/92> (i) suspensão dos direitos políticos por 3 (três) anos, (ii) pagamento de multa civil correspondente a 1 (uma) vez o valor bruto da última remuneração mensal recebida pelo réu na condição de Secretário Municipal de educação, devidamente atualizada até a data do pagamento, conforme Tabela Prática do E. Tribunal de justiça do Estado de São Paulo; (iii) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos. A multa aplicada reverterá em favor do Município de Pitangueiras/SP, nos termos do artigo 18 da lei n. 8.429/92. Condeno o requerido ao pagamento das custas e despesas processuais, cujos valores haverão de ser atualizados desde a propositura da ação.”
Inconformado com o mencionado decisum, apela o réu com razões recursais às fls. 2726/2757, sustentando, em síntese, que, ao contrário do que consta da sentença, a requisição de serviços foi correta e oportuna, formulada em 25/01/2013 (fls. 111/112), muito antes do início das obras, que se deu em 11/04/2013. Aduz que a escola sofria com alagamentos no período de chuva, com risco aos alunos, professores e funcionários. Alega que o ofício de 29/04/2013 (fls. 27/28), mencionado na sentença, seria repetição do ofício anterior, de 25/01/2013.
Argumenta que a contratação por dispensa licitatória é legítima devido ao valor de R$ 6.986,00 contratado, abaixo do teto de R$ 15.000,00, do artigo 24, inciso I, da Lei 8.666/93. Assevera que as testemunhas confirmaram que os reparos foram realizados e era necessários. Pondera que a suposta falha estaria restrita a ausência de documentos do processo de dispensa, não haveria prejuízo ao erário ou desvio de verbas e nem qualquer finalidade ilícita, porque desprovido de má-fé, impedindo que fosse caracterizado como ato ímprobo. Indica a necessidade de se observar o disposto no artigo 22 da Lei 4.657/42.
Nesses termos, requer o provimento do recurso para que seja reformada a sentença recorrida julgando improcedente a demanda, subsidiariamente, pleiteia a diminuição da multa civil ao valor mínimo legal, afastando-se as demais sanções.
Recurso tempestivo, preparado às fls. 2758 e respondido às fls. 2763/2767 e 2770/2773.
Há oposição ao julgamento virtual às fls. 2781.
Às fls. 2779 manifesta-se o Ministério Público requerendo a intimação do apelante e do Município para que se manifestem sobre as alterações promovidas na Lei de Improbidade Administrativa pela Lei 14.230/21.
Por decisão de fls. 2783/2787, nos termos do artigo 10, do CPC, foi oportunizado às partes para que se manifestassem sobre a aplicação da Lei 14.230/2021 ao caso, especialmente sobre o artigo 23 daquele diploma.
O Município manifestou-se às fls. 2790/2791.
O réu Fabrício Aparecido Liotti manifestou-se às fls. 2803/2810.
A D. PGJ ofereceu parecer às fls. 2812/2835 opinando pela não aplicação da Lei 14.230/2021 ao caso e pelo não provimento do recurso.
Acórdão de fls. 2844/2858, determinou a suspensão do processo até o resultado do julgamento do tema 1199, do STF.
É o relato do necessário
VOTO.
Em 16/02/23, transitou em julgado o ARE 843989, no qual o STF fixou a seguinte tese de repercussão geral, Tema 1199:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
Conforme determinação do STF, as alterações promovidas pela Lei 14.230/21 na Lei 8.429/92 possuem aplicação imediata aos processos em curso, exceto pela nova sistemática prescricional por ela instituída.
O Ministério Público, autor da demanda, descreveu as condutas praticadas pelo réu como violadoras do artigo 11, caput, conforme eram descritas originalmente pela Lei 8.429/92 (fls. 07 e 13):
Ocorre, porém, que inexistiu procedimento de dispensa que antecedesse a contratação, o que implica em violação ao artigo 26 da Lei 8.666/93 e art. 11 da Lei n° 8.429/92.
(...)
Ao agir na forma descrita, o acionado incorreu na tipificação prevista pelo artigo 11 da Lei n° 8.429/1.992, definidor dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública.
Afrontou, desse modo, os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, cuja observância é obrigatória à Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos termos do artigo 37, ‘caput’, da Lei Suprema.
O pedido condenatório foi assim formulado (fls. 19):
VIII – por fim, seja julgado PROCEDENTE o pedido formulado na presente ação civil pública pela prática de ato de improbidade administrativa, com o reconhecimento de atos de improbidade administrativa violadores dos princípios da Administração Pública, de maneira que se apliquem as sanções previstas no art. 12, inciso III, da Lei n° 8.429/92.
A sentença, seguiu a tipificação da inicial e condenou o réu por ato de improbidade descrito no caput do artigo 11 da Lei 8.429/92, em sua redação originária (fls. 2691/2693 e 2721).
Ocorre que, por opção legislativa, não há mais atos de improbidade administrativa descritos no caput do artigo 11 da Lei 8.429/92. Isto porque, a Lei 14.230/21 deu nova redação ao caput excluindo as tipificações de improbidade administrativa consistente em violação genérica de princípios da Administração Pública:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
Assim como ocorre no direito penal com o fenômeno da abolitio criminis, a revogação expressa do tipo de improbidade administrativa gera efeito análogo no âmbito do direito administrativo sancionador suscitando a abolitio improbitatis.
Inexiste, portanto, tipificação legal para manter a condenação do réu, vale dizer, as condutas a ele imputadas não mais se caracterizam como improbidade administrativa, o que acarreta a improcedência da demanda.
Por fim, quanto a impossibilidade de se condenar por dispositivo normativo já expressamente revogado, como o artigo 11, caput, da Lei 8.429/92, em sua redação original, é a posição desta 8ª Câmara de Direito Público:
RECURSO DE APELAÇÃO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – MUNICÍPIO DE COTIA – DANO AO ERÁRIO - INEXISTÊNCIA DE TIPIFICAÇÃO – DOLO ESPECÍFICO - TEMA 1199 STF. Ação de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Estadual objetivando a condenação dos réus por supostamente terem causado dano ao erário e incorrerem em violação genérica de princípios administrativos, inscritas no artigo 10, incisos V, IX, X e XI, e no caput do artigo 11 da Lei 8.429,92, em sua redação original, ao prorrogar contrato com reajuste acima da inflação. Sentença julgou improcedentes os pedidos. TEMA 1199, DO STF - Em 16/02/23, transitou em julgado o ARE 843989, no qual o STF fixou tese de repercussão geral sobre a possibilidade de aplicação imediata das alterações trazidas pela Lei 14.230/21 à Lei 8.429/92, exceto quanto aos novos prazos prescricionais e aos processos já transitados em julgados - Aplicação do Tema 1199 aos casos em andamento dada a repercussão geral reconhecida. MÉRITO – DANO AO ERÁRIO – Ausência de comprovação de dano ao erário – Inexistência de cotejo específico da variação de preços dos itens que compõem o contrato questionado durante o período de 2003 e 2007 a fim de comprovar efetiva perda patrimonial dos entes públicos – Índices inflacionários genéricos que não se prestam a comprovar a perda patrimonial no caso porque compostos de diversos itens de outros setores econômicos - Impossibilidade de condenação com base em dano genérico e não comprovado, nos termos do artigo 10, caput, da Lei 8.429/92, com redação dada pela Lei 14.230/21 – Reajuste contratual que embora realizado acima da inflação seguiu índice de tabela de revista especializada na área da saúde – Ônus da prova que cabia ao autor, conforme artigo 373, inciso I, do CPC. TIPIFICAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Ministério Público autor que pediu a condenação dos réus como incursos em ato de improbidade administrativa tipificado no artigo 11, caput, da Lei 8.429/92, em sua redação originária – Lei 14.230/21 que deu nova redação ao caput do artigo 11, revogando os atos de improbidade administrativa outrora nele tipificados – Ocorrência de revogação expressa do tipo de improbidade imputado aos réus – Ausência de tipificação que impede a condenação. DOLO ESPECÍFICO – Inexistência – Necessidade de comprovação do dolo específico para a condenação por atos de improbidade administrativa – No caso, autor busca a condenação com base em dolo genérico, afastando a necessidade de má-fé nas condutas dos réus. Sentença mantida. Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1001789-90.2016.8.26.0152; Relator (a): Leonel Costa; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Cotia - 3ª Vara Civel; Data do Julgamento: 24/05/2023; Data de Registro: 25/05/2023) – Destaques nossos.
Improbidade administrativa – PRELIMINARES – Custas recolhidas a menor – Complementação tempestiva – Recurso conhecido – Pedido de suspensão do processo – Impossibilidade – Tema nº 576/STF já julgado – Tema nº 309/STF sem determinação de suspensão pelo Ministro relator – Retroatividade da Lei nº 14.230/2021 – Tema nº 1.119 do Supremo Tribunal Federal – Extinção da modalidade culposa para processos não transitados em julgado – Necessidade de dolo específico no caso do artigo 11 da Lei nº 8.429/1992 – Rol taxativo – Conduta descrita na inicial que não corresponde a nenhum dos incisos do artigo 11 citado – Improcedência da ação – Sentença de parcial procedência reformada – Apelação do réu provida e do Ministério Público prejudicada.
(TJSP; Apelação Cível 1015534-58.2017.8.26.0361; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Mogi das Cruzes - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/05/2023; Data de Registro: 24/05/2023) – Destaques nossos.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – NOMEAÇÕES E INVESTIDURAS EM CARGOS EM COMISSÃO IRREGULARES, com pedido de declaração de inconstitucionalidade da LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL nº 51/2012 (ANEXOS II e III-A) – Criação de cargos em comissão em detrimento da investidura em cargos públicos por meio de concurso público - Cargos em comissão que não se destinavam às funções de direção, chefia e assessoramento. - Órgão Especial que, nos termos do art. 97, da Constituição Federal e do art. 13, I, "d" do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, reconheceu parcialmente a arguição de inconstitucionalidade – Mantida a sentença quanto à declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal nº 51/2012, quanto aos cargos apontados pelo C. órgão Especial – Improbidade Administrativa que submete-se às disposições da Lei 14230/2021, não havendo mais imputação genérica do caput do artigo 11. Recurso do réu Cícero Paulino da Silva provido, nos termos do voto e recurso do Município de Caiuá não provido.
(TJSP; Apelação Cível 0008137-66.2012.8.26.0481; Relator (a): Antonio Celso Faria; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Presidente Epitácio - 2ª Vara; Data do Julgamento: 10/05/2023; Data de Registro: 10/05/2023) – Destaques nossos.
Improbidade administrativa – Retroatividade da Lei nº 14.230/2021 – Tema nº 1.119 do Supremo Tribunal Federal – Extinção da modalidade culposa para processos não transitados em julgado – Necessidade de dolo específico no caso do artigo 11 da Lei nº 8.429/1992 – Rol taxativo – Conduta descrita na inicial que não corresponde a nenhum dos incisos do artigo 11 citado – Sentença de parcial procedência reformada – Apelação dos réus provida e remessa necessária não acolhida.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 0003271-80.2015.8.26.0102; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Cachoeira Paulista - 1ª Vara; Data do Julgamento: 02/05/2023; Data de Registro: 02/05/2023) – Destaques nossos.
No mesmo sentido, precedentes deste Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL – Improbidade administrativa – Administração municipal – Imputação aos réus de ato ímprobo em contrariedade aos princípios da Administração Pública, consistente em abuso de poder, apadrinhamento político e propaganda de boca de urna por um dos réus, na condição de vereador, para favorecer e facilitar a eleição da outra ré ao cargo de conselheira tutelar municipal, com a anuência e interesse desta última – Sentença de procedência para condenar os réus com base no art. 11, caput, da Lei 8.429/1992 – Insurgência de um dos réus – Cabimento – Pretensa violação ao caput do artigo 11 da Lei 8.429/1992 – Tema 1.199 do E. STF – Aplicação da redação da Lei 8.429/1992 conforme alterações da Lei 14.230/2021 retroativamente aos atos de improbidade administrativa praticados anteriormente, mas sem condenação transitada em julgado – Redação do artigo 11 da Lei 8.429/1992 que passou a exigir a subsunção do fato a um dos incisos previstos no artigo – Conduta não subsumida às hipóteses do artigo, destituída, portanto, de tipicidade – Necessidade de afastamento da condenação – Aproveitamento do recurso à corré que não apelou – Inteligência do artigo 1.005 do CPC – Sentença reformada – Recurso provido.
(TJSP; Apelação Cível 1009129-58.2016.8.26.0161; Relator (a): Jayme de Oliveira; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Diadema - Vara do Júri/Exec./Inf. Juv/Idoso; Data do Julgamento: 15/06/2023; Data de Registro: 15/06/2023)
Improbidade administrativa. Município de Bady Bassitt. Contratações de familiares de servidora pública local para prestação de serviços diversos, de pequena monta, para os quais dispensável licitação, por meio de MEI. Pretensão autoral de condenação dos réus com fulcro nos artigos 9º, 10 e 11, da Lei n.º 8.429/1992 (LIA). Improcedência decretada em primeiro grau de jurisdição. Inconformismo ministerial. Não acolhimento. Ausência de comprovação de que os serviços não foram prestados ou de que o foram com sobrepreço. Vantagem patrimonial indevida ou prejuízos materiais ao erário não evidenciados. Tipificação genérica, estribada no antigo caput do artigo 11 da LIA, que não permite condenação presente. Taxatividade do rol de condutas atualmente previstas por citado artigo. Capitulação no inciso I, de seu turno, que não se mostra possível, diante da expressa revogação do dispositivo legal em questão. Norma atual que é de ser aplicada aos processos ainda em curso. Intelecção do Tema 1.199, do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. Sentença mantida. Recurso não provido, com observação quanto à possiblidade, em tese, de futuro aviamento de ACP em defesa da moralidade administrativa, nos termos da Lei n.º 7.347/1985.
(TJSP; Apelação Cível 1001303-55.2020.8.26.0576; Relator (a): Jose Eduardo Marcondes Machado; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de São José do Rio Preto - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/06/2023; Data de Registro: 07/06/2023) – Destaques nossos.
Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso, de forma a julgar improcedente a ação de improbidade administrativa.
Sem condenação em honorários advocatícios ante a inexistência de má-fé, nos termos do artigo 23-B, §2º, da Lei 8.429/92, com redação dada pela Lei 14.230/21.
Leonel Costa
Relator
