O que pode mudar nas faturas de energia, mesmo estando suspensas em alguns Estados as ações sobre TUSD e TUST?
Cabe ressaltar que novos aumentos nas tarifas de energia já estão acontecendo, além da bandeira vermelha, uma provável majoração nas alíquotas do PIS e da COFINS, assim como houve recentemente nos combustíveis.
Pretende-se com este trabalho definir e proporcionar aos profissionais da área a possibilidade de ingresso de ação para a restituição do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, assim como a diferença destas contribuições sociais.
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017
Locupletamento ou enriquecimento ilícito do Estado?
O ICMS não constitui patrimônio ou riqueza de uma empresa, é recolhido para os cofres públicos estaduais, enquanto o PIS e a COFINS são contribuições Federais, o primeiro problema será a delimitação deste conteúdo, pretende-se definir como se dá todo este relacionamento em uma fatura de energia elétrica.
A fórmula editada pela ANEEL para cobrança de tais impostos nas faturas de energia, é a equação: [1- (ICMS+PIS+COFINS) ], sem sombra de dúvidas é notório o ICMS na base do PIS e da COFINS e vice-versa.
A metodologia utilizada comumente conhecida e identificada como “por dentro” ou “gross up” no mercado econômico internacional, corresponde a: “somar de novo ao valor de uma receita, faturamento ou lucro, o valor do imposto correspondente”.
Ressalta-se que numa empresa sob o regime de impostos não-cumulativo, utilizando o cálculo por dentro, os valores cobrados serão utilizados como crédito.
Estando inserida todas as alíquotas numa equação somente, há de se comprovar que sempre ocorrerá uma perda financeira para o consumidor final.
Haja vista que para cada tributo os seus recolhimentos são por guias distintas.
Veja um exemplo hipotético de como é realizado tal cobrança e em seguida retirando-se o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assim como distinguindo o recolhimento individual das contribuições.
Situação atual Energia gasta R$ 21.891,04
ICMS 18%
PIS/PASEP 0,70%
COFINS 3,30%
Editando a fórmula, temos:
21.891,04 / (1-(0,18+0,0070+0,0330)) = 21.891,04 / 0,7800 = R$ 28.065,43 a pagar
Distribuindo os valores tem-se:
ICMS = 28.065,43 x 18% = R$ 5.051,77
PIS/PASEP 28.065,43 x 0,70% = R$ 196,46
COFINS 28.065,43 x 3,30% = R$ 926,16
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TOTAL DE TRIBUTOS = R$ 6.174,39
Vale ressaltar que no “cálculo por dentro” é a aplicação do sistema Racional, que não permite que o valor nominal “sofra” algum desconto. Entende-se neste contexto que é a energia propriamente gasta.
Pela legislação, a tarifas deverão ser informadas de forma individualizada nas faturas de energia elétrica, haja vista Nota Técnica nº 115/2005-SFF/SER/ANELL de 18/04/05.
Em tal nota é possível identificar que os recolhimentos de tais contribuições são individuais.
Tomando-se por base a recente decisão, do afastamento do ICMS da base do PIS/PASEP e da COFINS, e também separando as alíquotas de tais contribuições, teremos um novo recálculo, com um resultado um pouco mais honesto para o consumidor,
Situação hipotética
Energia gasta R$ 21.891,04
ICMS 18%
PIS/PASEP 0,70%
COFINS 3,30%
Considerando o que preceitua o modo de cálculo, ou seja, “por dentro” ou “gross up”, temos:
Valor da inclusão do ICMS
R$ 21.891,04 / (1- (0,18)) = R$ 21.891,04 / 0,82 = R$ 26.696.39
ICMS A RECOLHER = R$ 26.696,39 – R$ 21.891,04 = R$ 4.805,35.
Valor da inclusão do PIS/PASEP
R$ 21.891,04 / (1- (0,0070)) = R$ 21.891,04 / 0,993= R$ 22.045,35
PIS / PASEP A RECOLHER = 22.045,35 – 21.891,04 = R$ 154,32
Valor da inclusão do COFINS
R$ 21.891,04 / (1-(0,033)) = R$ 21.891,04 / 0,967= R$ 22.638,10
PIS / PASEP A RECOLHER = 22.638,10 – 21.891,04 = R$ 747,06
RESUMO DE DIFERENÇAS
|
Valor da energia R$ 21.891,04 |
Situação atual R$ 28.065,43 |
Novo Recálculo R$ 27.597,77 |
Diferenças R$ 467,66 |
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ICMS |
R$ 5.051,77 |
R$ 4.805,35 |
R$ 245,82 |
|
PIS/PASEP |
R$ 196,46 |
R$ 154,32 |
R$ 42,14 |
|
COFINS |
926,16 |
R$ 747,06 |
R$ 17,91 |
|
Diferenças Totais |
R$ 6.174,39 |
R$ 5.706,73 |
R$ 467,66 |
Conclusão
Diante de tal resultado e considerando a atual situação econômica do país, temos: Taxa SELIC 8,25% ao ano, Poupança 6% ao ano, desconto que poderá obter ajuizando uma ação: 1,664% ao mês e/ou capitalizados 21,90% ao ano de economia e/ou ganho.
Considerando que pode ser pleiteado o correspondente aos últimos 60 meses, tem-se uma restituição de R$ 28.023,60 e uma economia anual de R$ 5.604,72, corrigidos pela taxa SELIC, desde que a base média mensal de consumo tenha sido em torno de R$ 20.000,00.
Pelo fato de parecer existir um cerceamento a este tipo de ação, é aconselhável a apresentação do laudo financeiro em matéria tributária na inicial de acordo com o povo CPC, pois, caso contrário, isso poderá acarretar em inépcia.
Art. 473 do Novo CPC – “O laudo pericial deverá conter”:
...
III – a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou.
§ - 1º. No laudo, o perito deve apresentar sua fundamentação em linguagem simples e com coerência lógica, indicando como alcançou suas conclusões.
Ressalta-se que é quase impossível achar um índice ou uma fórmula que simplifique com um resultado fidedigno, pois o fato da não cumulatividade de tais contribuições faz com que a revisão seja mês a mês, podendo ter uma variação entre 1,5% a 5% de desconto, dependendo da alíquota do ICMS no Estado, assim como na variação do PIS e da COFINS mensal.
Tenha um trabalho técnico individualizado confiável e eficaz. Laudos e/ou pareceres completos com planilhas técnicas detalhadas indicando os valores controversos.
