Conclusão

Com fundamento em todo o exposto é que se conclui pela total ilegalidade da cobrança da "Tarifa de Assinatura Mensal", por serem seus fundamentos absolutamente nulos, pois incompetentes eram as autoridades que instituíram a cobrança, que tem natureza jurídica de taxa, não sendo, destarte uma tarifa.

Como demonstrado no caso em tela, a cobrança da "tarifa de assinatura mensal" não é devida pelos consumidores do Estado de São Paulo – e de qualquer outro estado em que a cobrança seja realizada com os mesmos fundamentos - desta maneira, para que os consumidores tenham seus direitos garantidos, poderão ingressar com pedido pelo Procedimento Comum Ordinário, com Ação Declaratória de Nulidade, cumulada com pedido de Repetição do Indébito e de Tutela Antecipatória Inibitória.

Como no caso trata-se de Direito Individual Homogêneo, dos Consumidores do Serviço de Telefonia Fixa Comutada, o Ministério Público e as demais pessoas do art. 82 do CDC, também são parte legítima para requerer a Declaração de Nulidade e Repetição do Indébito bem como a Tutela Antecipatória Inibitória.

No caso sob análise verifica-se a ocorrência da figura processual do Litisconsórcio Necessário da União, conforme preceitua o Decreto n.º 881/62, corroborado pela Medida Provisória n.º 2198-5 de 24/08/01 e julgados (RT 321/713, LEX 1962/327-CM, RDA 70/536, RF 199/405), os quais entendem que há Litisconsórcio Necessário da União nas ações relativas às empresas concessionárias de serviço telefônico que operam em comunicações interestaduais ou internacionais (10), e ainda, por ser a União parte interessada no desfecho do caso, pois é com fulcro no contrato celebrado entre ANATEL e TELESP que se opera a cobrança.

Como a ANATEL é parte integrante e interessada no resultado da Relação Jurídico Processual estabelecida e é uma Autarquia Federal em Regime Especial vinculada ao Ministério das Comunicações (art. 8º da LGT), entende-se que a competência para o conhecimento da matéria é da Justiça Federal.

Assim em razão do valor da causa (até 60 –sessenta- salários mínimos) pode ser ajuizada nos Juizados Especiais Federais, pelo Procedimento Sumário, de acordo com a Lei n.º 10.259/01, sendo possível a demanda neste foro de pessoas naturais, Empresas de Pequeno Porte (EPP) e Micro Empresas (ME).

Caso não haja Justiça Federal e à parte não seja conveniente encaminhar aos Juizado Especiais Federais, a competência se estende para a Justiça Comum Estadual, pelo critério residual de sua competência, não sendo possível o conhecimento da matéria pelos Juizados Especiais Cíveis, previstos na Lei 9.099/95.

No pedido deverá constar:

I - Da Tutela Antecipatória Inibitória

Cabe o pedido de tutela antecipatória no caso, haja vista os fundamentos jurídicos que caracterizam a relação jurídica de fato estabelecida no caso submetido à apreciação do Juízo, como ficou claramente demonstrada a verossimilhança das pretensões dos consumidores, ao evidenciar uma gama de contradições que os atos praticados pelas partes envolvidas no caso em tela provocam no ordenamento jurídico pátrio, colocando em negativa de vigência uma série de princípios Constitucionais, Normas Constitucionais e Legislações Infra-Constitucionais. O que demonstra e relevância dos seus fundamentos.

No caso em tela pode se observar a incidência dos textos legais, que autorizam a concessão da Tutela, segundo o Código de Defesa do Consumidor e do Código de Processo Civil:

§.3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§.3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito conceder ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia citado o réu. A medida poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§.4º. O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao seu réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.(Grifo Nosso)

No presente caso, há que se requer o provimento da Tutela Antecipatória INIBITÓRIA, que segundo Marinoni (11):

(...) não tem como pressuposto um ‘fundado receio de dano’. A tutela antecipatória inibitória justamente porque visa prevenir o ilícito, tem como pressuposto um ‘justificado receio’ de que o ilícito seja praticado (ou seja, repetido ou continuado) antes do trânsito em julgado. Frise-se que o ‘justificado receio’ não é de dano; o justificado receio é de que o ilícito seja praticado ou possa prosseguir ou se repetir. (Grifo Nosso)

Ao persistir a cobrança e recolhimento da "tarifa de assinatura mensal" aos cofres da Empresa/Concessionária, esta permanecerá enriquecendo-se sem causa até o fim da demanda, o que per si já caracteriza ato ilícito.

Devendo, portanto, como medida de Justiça, cessar o abuso e a lesão ao direito do consumidor, que lhe está causando o dispêndio financeiro com a quantia indevida, recolhida aos cofres da Concessionária, colocando fim a ilegalidade. Bem como, o fato de que, se a medida for concedida apenas no final o consumidor terá de pleitear os valores mediante processo judicial de fato, que é flagrantemente ilegal.

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Deve ser dada ênfase que: Ocorrendo a hipótese de ser Declarada a Nulidade dos dispositivos questionados e a Repetição do Indébito apenas no final, ainda assim será Injusta a decisão, por ter sido o consumidor obrigado a suportar a ilegalidade até o fim da demanda.

Requerer a aplicação de multa diária no caso de desobediência à Liminar, a ser fixada pelo juiz.

II - Do Pedido Principal

Deverá ser requerido ao juízo que seja:

1. declarada a nulidade do Item 2.2 e 2.2.1 do Anexo n.º 3 do Contrato de Concessão do Serviço de Telefônico Fixo Comutado – PBGO/SPB N.º 51/98 – ANATEL e a conseqüente Abusividade da Cobrança de "Assinatura Mensal" no Contrato de Adesão, tendo em vista a Ilegalidade e Inconstitucionalidade da Portaria n.º 217/97 do Ministro das Comunicações e do artigo 3º, inc. XXI do Regulamento do STFC anexo a Resolução da ANATEL n.º 85/98;
2. determinada a restituição do indébito, recebido pela Empresa/Concessionária, em dobro, nos moldes do Parágrafo Único do artigo 42 do CDC;
3. decretado que cesse definitivamente a cobrança da Tarifa de Assinatura Mensal;
4. concedida a inversão do ônus probatório, tendo em vista que o consumidor é parte hipossuficiente na demanda, nos termos do art. 6º, VIII do CDC;
5. realizada a citação dos réus para, em querendo promovam sua defesa em tempo hábil, que julgarem de preceito, valendo a citação para todos os atos do processo, sob pena de não fazendo ser decretada a revelia, conforme o art. 319 do CPC;
6. dada a abertura de vistas para o Ministério Público Federal, com fulcro no art. 4º, III, da Lei Geral de Telecomunicações, para que apure as irregularidades expostas.

Poderá ser requerido conforme o caso:

7. concedido os benefícios da assistência judiciária gratuita nos termos do art. 4º da Lei n.º 1.060/50, por não possuir meios de custear o processo sem prejuízo de seu sustento e de sua prole;
8. concedida a Preferência Processual, por se tratar de pessoa maior de 60 (sessenta) anos, conforme Art. 1º da Lei n.º 10.173/01 c/c art. 1º do Estatuto do Idoso, nos termos do estipulado nos artigos 69, 70, 71, e §§, deste último dispositivo legal.

Requerer ainda, ao final, provar o alegado, dentro das limitações de sua hipossuficiência, por todos os meios de prova em direito admitidas.

O valor da causa é variável de acordo com o tempo de serviço usufruído pelo qual o consumidor pagou por esta tarifa.

Não há que se confundir o caso da cobrança da Tarifa com os casos de Decadência do art. 26 do CDC, pois os casos previstos neste artigo referem-se aos casos de vícios do produto ou do serviço.

No caso em tela não há que se cogitar em Vícios na Prestação do Serviço (Art. 26 CDC), pois vício é defeito oculto, que torna inútil ou diminui a utilidade pela qual o usuário teve a vontade de contratar o serviço.

O objeto do litígio no presente caso é a cobrança indevida fundada em Ato Nulo, destarte, está submetido aos princípios da nulidade dos Negócios Jurídicos. Assim a Nulidade de Pleno Direito priva o ato de toda eficácia, pois segundo a teoria clássica que define como princípio: quod nullum est, nullum producit effectum.

Segundo Orlando Gomes (12), deduz-se deste princípio as seguintes conseqüências:

1. a nulidade opera de pleno direito;
2. pode ser invocada por qualquer interessado;
3. o negócio nulo não é suscetível de confirmação;
4. o negócio nulo não convalesce pela prescrição
.

E assim a nulidade tem as seguintes características:

1. imediata;
2. absoluta;
3. incurável; e
4. perpétua
.

O indébito é exigível desde 1.997 pelo menos, podendo ser devido desde o início da cobrança, pois como são atos nulos os efeitos retroagirão ao momento do ato, sendo imprescritíveis por se tratar de Ato Nulo, pois, tratam-se de atos praticados por agentes que não tinham capacidade jurídica específica para o ato.

Inúmeras têm sido as iniciativas dos advogados no caso analisado, como diversos têm sido os entendimentos dos magistrados em suas decisões. O entendimento obtido neste estudo é resultado de uma análise histórico-teleológica, adotada numa perspectiva de entendimento sistêmico da questão no Ordenamento Jurídico, frente à realidade social brasileira. Esta foi entendida pelo autor como sendo a melhor forma para o reconhecimento do problema.

Os diversos entendimentos da questão, explica-se com uma citação de autor desconhecido, que diz:

"Quando nada é certo, tudo é permitido".

É o Parecer, salvo juízo melhor fundamentado tecnicamente.

Marília, 05 de julho de 2004.

NOTAS