CONCLUSÕES
Sob qualquer ângulo que se analise a matéria sob consulta, impõe-se a anulação do Ato Declaratório nº 146.260, de 09.01.1999, que promoveu o desenquadramento da consulente do SIMPLES com efeito retroativo a 01.03.1999, e da Decisão nº 2368/05 da DERAT/SPO que o manteve, por afronta a dispositivos legais expressos.
Não pode o fisco promover o desenquadramento do SIMPLES baseado em instrumento normativo de menor hierarquia, a Resolução nº 218/73, do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, que ultrapassou os limites da lei regulamentada, a Lei nº 5.194/96 (Estatuto dos Engenheiros, Arquitetos e Engenheiros Agrônomos), sob pena de criar tributos por meio de analogia, ofendendo o princípio da legalidade tributária.
Outrossim, essa Resolução não pretendeu e nem poderia pretender a regulamentação do item XIII do art. 9º da Lei nº 9.317/96, que cuida da vedação do exercício da atividade de profissionais legalmente habilitados para efeito de opção pelo regime do SIMPLES.
Assim, a invocação dessa Resolução pelo fisco, como razão de decidir, foi duplamente infeliz.
RESPOSTA AOS QUESITOS
Nos termos do art. 2º da Lei nº 9.317/96, considera-se microempresa a pessoa jurídica que tenha auferido, no ano calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00, requisito esse cumprido pela consulente.
Entretanto, o art. 9º, inciso XIII da mesma lei obsta a faculdade da opção pelo SIMPLES das pessoas jurídicas que prestam serviços profissionais, cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida, como engenheiros, dentistas, advogados etc.
Ao teor da jurisprudência, inclusive a do STF, apenas as sociedades de profissionais liberais estão impedidas de usufruir do regime jurídico-tributário privilegiado.
2 – À vista da atividade exercida pela consulente, conforme se depreende de seu contrato social, ela faz jus à opção pelo SIMPLES?
Resposta: Sim. A atividade de venda de aparelhos de ar condicionado, sua instalação e manutenção não está abrangida pela proibição do art. 9º, XIII da Lei nº 9.317/96, pois não exige a atuação de profissional legalmente habilitado, no caso, do engenheiro.
Esses serviços ainda que prestados isoladamente não configuram serviços de engenharia.
Aliás, a própria Lei nº 10.964/2004, em seu art. 4º, incisos IV e V excluem expressamente da restrição do inciso XIII do art. 9º da Lei nº 9.317/96 as atividades exercidas pela consulente, prescrevendo aplicação retroativa dessas normas à data da opção pelo SIMPLES.
3 – É legal o Ato Declaratório de Exclusão nº 146.260 e da Decisão DICAT nº 2368/05?
Resposta: Não. O Ato Declaratório de Exclusão de nº 146.260 é ilegal, por estar fundamentado em mera Resolução nº 218/73 do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, que não guarda simetria com a lei regulamentada. Igualmente ilegal a Decisão DICAT 2368/05 que o manteve, ao invés de determinar seu cancelamento.
Ademais, essa Resolução não foi baixada para explicitar especificamente o conteúdo do inciso XIII do art. 9º da Lei nº 9.317/96, tarefa da doutrina e da jurisprudência.
4 – Na pendência da discussão administrativa do ato de exclusão do SIMPLES, perante o 3º Conselho de Contribuintes, poderia o fisco autuar e exigir o pagamento das contribuições sociais mencionadas no corpo desta consulta?
Resposta: Não. A NFLD nº 37.014.513-5, datada de 11.07.2006, levada a efeito na pendência de recurso voluntário interposto junto ao 3º Conselho de Contribuintes, em 27/01/2006, é nula de pleno direito.
Nos termos do art. 33 do Decreto nº 70.235/72, o recurso voluntário tem efeito suspensivo. E na forma do art. 151, III do CTN suspende a exigibilidade do crédito tributário ‘as reclamações e os recursos, nos termos das lei reguladoras do processo tributário administrativo’.
5 – Qual ou quais as medidas cabíveis caso seja mantido o ato de exclusão da consulente do SIMPLES pelo E. 3º Conselho de Contribuintes?
Resposta: Desprovido o recurso voluntário pelo 3º Conselho de Contribuintes e, por conseguinte, mantido o ato de exclusão do SIMPLES, cabe à consulente propor contra a União a competente Ação Anulatória do Ato Declaratório de Exclusão de nº 146.260, visando a sua reinclusão no SIMPLES.
Quanto à NFLD nº 37.014.513-5, em o querendo, a consulente poderá, desde já, impetrar mandado de segurança porque caracterizada a ilegalidade e abuso de poder, ao atropelar as normas legais em vigor.
É o meu parecer, smj.
São Paulo, 4 de setembro de 2006.
Kiyoshi Harada
Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP
