ISS. Tributação de sociedade de profissional legalmente regulamentada.

RESPOSTA AOS QUESITOS:

A prestação de serviços de forma pessoal, pelos sócios da Consulente não restou prejudicada em razão dos serviços tomados de outras empresas, tendo em vista que esses serviços, além de representarem uma ínfima parte do serviço que estava sendo prestado pela Consulente (Contrato 2000/016 – SPTrans) constituíram meras atividades meio necessárias a consecução da atividade fim da Consulente, e não um fim em si mesmo. O que houve, em realidade, foi à utilização de colaboradores nos serviços prestados pela Consulente sob responsabilidade pessoal de seus sócios, como permite a lei de regência da matéria, o Código Civil em seu art. 966, parágrafo único.

2 – A Consulente presta serviços diversos dos previstos no art. 4º da Lei nº 10.423/87 na redação da Lei 13.476/2002 e, no inciso II do art. 15 da Lei Municipal nº 13.701/2003?

R: Não. Pelo exame do contrato social da Consulente, bem como dos documentos que nos foram apresentados, contrato de prestação de serviços, notas fiscais e atestado emitido pela SPTrans, e da própria Lei nº 5.194, de 24-12-66, que regulamenta as profissões de engenheiro, engenheiro agrônomo e arquiteto, verifica-se que todas as atividades realizadas pela Consulente referem-se a serviços de engenharia, que estão inseridos tanto no art. 4º da Lei nº 10.423/87 com redação dada pela Lei nº 13.476/2002, como no inciso II, do art. 15 da Lei nº 13.701/2003.

3 – A Consulente assume a qualidade de sociedade multiprofissional em razão de seus sócios serem engenheiros e arquiteto?

R: Não, pois engenheiros e arquitetos são habilitados para realizar as mesmas atividades submetidas à fiscalização do CREA.

Outrossim, apenas para argumentar, ainda que se caracterize a Consulente como sociedade pluriprofissional, esse fato seria irrelevante para alijá-la da condição de sociedade sob regime especial de tributação, pois o § 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, norma geral sobre o assunto, não elencou a uniprofissionalidade como requisito essencial para a fruição do regime especial de tributação por alíquota fixa.

Na verdade, a Lei Municipal, ao exigir a uniprofissionalidade como requisito para o enquadramento de sociedade de profissionais liberais no regime privilegiado de tributação por alíquota fixa extrapolou os limites de sua competência, legislando sob matéria reservada a lei complementar, ferindo ao disposto no art. 9º, § 3º do DL nº 406/68, bem como o disposto no art. 146, III, ‘a’ da Constituição Federal.

4 – As atividades descritas no objeto social do contrato social da consulente podem ser enquadradas como serviços de engenharia ou a consulente desenvolve atividades diversas daquelas a que estejam habilitados profissionalmente os seus sócios?

R: Todas as atividades descritas no objeto do contrato social da Consulente caracterizam-se como serviços pertinentes a engenharia/ arquitetura, conforme descrição contida no art. 7º da Lei nº 5.194, de 24-12-66, que regula ambas as profissões.

5 – É possível juridicamente o desenquadramento da Consulente do regime de tributação por alíquota fixa, por despacho da autoridade administrativa competente publicado no DOC do dia 03-12-2008, com efeito retroativo a 04/04/2003?

R: Não, tendo em vista o disposto no art. 146 do CTN que veda a aplicação de efeito retroativo na hipótese de modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento, conforme farta e atual jurisprudência do C. STJ.

É o nosso parecer, s.m.j.

São Paulo, 30 de janeiro de 2009.

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Kiyoshi Harada

OAB/SP nº 20.317

Especialista em Direito Tributário

E em Direito Financeiro pela FADUSP

Notas

1. Atual 1546 - Engenharia, agronomia, arquitetura, urbanismo e congêneres.
2. Atual Código 1520 - Engenharia, agronomia, arquitetura, urbanismo e congêneres.
3. Atual Código 02259 – Prestação de serviço não referenciado em outro código do grupo Técnico-Científico, prestado por profissional autônomo, cujo desenvolvimento exija formação em nível superior ou por quem exerça, pessoalmente e em caráter privado, atividade por delegação do Poder Público.
4. Atual 01694 –Elaboração de planos diretores, estudos de viabilidade, estudos organizacionais e outros, relacionados com obras e serviços de engenharia; elaboração de anteprojetos, projetos básicos e projetos executivos para trabalhos de engenharia.
5. Atual 04014 – Prestação de serviço não referenciado em outro código do grupo Jurídicos, Econômicos e Técnico-Administrativo, prestado por profissional autônomo, cujo desenvolvimento exija formação em nível superior ou por quem exerça, pessoalmente e em caráter privado, atividade por delegação do Poder Público.
6. Manual de direito comercial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, pp. 100/ 101.
7. Ob.cit.p. 8.
8. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 2 ed. rev. at., 36ª impressão, Rio de Janeiro : Nova Fronteira, 1986.
9. Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres;
10. Enfermeiros, obstetras, ortópticos, fonoaudiólogos, protéticos (prótese dentária);
11. Médicos veterinários;
12. Contabilidade, auditoria, guarda-livros, técnicos em contabilidade e congêneres;
13. Agentes da propriedade industrial;
14. Advogados;
15. Engenheiros, arquitetos, urbanistas, agrônomos;
16. Dentistas;
17. Economistas;
18. Psicólogos;
19. Agentes de propriedade industrial;
20. Advogados;
21. Engenheiros, arquitetos, urbanistas, agrônomos;
22. Medicina e biomedicina.
23. Análises clínicas, patologia, eletricidade médica, radioterapia, químio-terapia, ultra-sonografia, ressonância magnética, radiologia, tomografia e congêneres.
24. Enfermagem, inclusive serviços auxiliares.
25. Terapia ocupacional, fisioterapia e fonoaudiologia.
26. Obstetrícia;
27. Odontologia.
28. Ortóptica.
29. Prótese sob encomenda.
30. Psicologia.
31. Medicina veterinária e zootecnia.
32. Engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura, geologia, urbanismo, paisagismo e congêneres.
33. Dedetização, desinfecção, desinsetização, imunização, higienização, desratização, pulverização e congêneres.
34. Escoamento, contenção de encostas e serviços congêneres.
35. Aerofotogranetria e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo.
36. Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres;
37. Enfermeiros, obstetras, ortópticos, fonoaudiólogos, protéticos (prótese dentária);
38. Médicos veterinários;
39. Contabilidade, auditoria, guarda-livros, técnicos em contabilidade e congêneres;
40. Agentes da propriedade industrial;
41. Advogados;
42. Engenheiros, arquitetos, urbanistas, agrônomos;
43. Dentistas;
44. Economistas;
45. Psicólogos;
46. Cf. nosso Direito tributário municipal. 2ª ed., São Paulo : Atlas, 2004, p. 156.