A consulta tem por objetivo esclarecer a forma de tributação das empresas optantes pelo Simples Nacional, na hipótese de notas fiscais não registradas do exercício 2010.
Isto posto, passemos ao esclarecimento sobre a tributação das empresas optantes pelo Simples Nacional, na hipótese de notas fiscais não registradas do exercício 2010.
O cerne do questionamento gira em torno da seguinte premissa básica: se a empresa é optante pelo Simples Nacional, como deve ser feito o cálculo do ICMS, caso as notas fiscais não sejam registradas no livro fiscal próprio?
Antes, porém, importante firmar que a requerente é optante pelo Simples Nacional e faz o pagamento do ICMS na forma deste regime (fls.10/11), como estabelece o art. 13, VII, da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Vejamos:
Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
(...)
VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação -ICMS;
Esta, portanto, a regra geral de tributação. Nada obstante, a própria Lei Complementar nº 123, de 2006, faz uma ressalva, possibilitando a tributação de acordo com as normas aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Em outras palavras, permite a tributação normal do ICMS (débito x crédito) em casos específicos. É o que segue:
Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
(...)
§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:
(...)
XIII - ICMS devido:
(...)
e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;
f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal; (grifo nosso)
Claro está, por conseguinte, que apesar de optante pelo Simples Nacional, em casos específicos a tributação do ICMS será aquela aplicável às demais pessoas jurídicas, qual seja: a tributação normal do ICMS (débito x crédito).
Além disso, a mesma Lei Complementar nº 123, de 2006, acima aludida, faz referência às presunções de omissões de receita existentes nas legislações dos Entes Federados:
Art. 34. Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional.
A legislação alagoana estabelece as presunções de omissões de saídas, que por consequência são aplicadas aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional. Vejamos o que estabelece a Lei nº 5.900, de 27 de dezembro de 1996:
Art. 2º Considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS no momento:
(...)
§ 2º Considera-se saída do estabelecimento:
(...)
II - a mercadoria cuja entrada não tenha sido escriturada nos livros fiscais próprios;
§ 9º Presumem-se ocorridas operações ou prestações, internas, tributadas, sem pagamento do imposto, ressalvada ao sujeito passivo a prova da improcedência da presunção, quando se constatar omissão ou inclusão de registros contábeis ou fiscais que indique omissão de receitas, tais como:
(...)
II - omissão de registro referente à entrada onerosa de mercadorias ou bens, ou a utilização onerosa de serviços, inclusive quando originada em documento apresentado por outro sujeito passivo; (grifo nosso)
Dentro deste contexto, a legislação alagoana presume que todas as mercadorias, bens ou serviços, que tenham entrado no estabelecimento e não tenham sido escriturados no livro Registro de Entradas, saíram sem a emissão de nota fiscal, caracterizando a situação prevista na alínea “f” do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 2006 (tributação normal para a mercadoria cuja saída ocorra sem documentação fiscal).
Além disso, o contribuinte optante pelo Simples Nacional está obrigado à escrituração do livro Registro de Entradas, como prescreve o art. 61 da Resolução CGSN nº 94, de 28 de junho de 2007:
Art. 61. A ME ou EPP optante pelo Simples Nacional deverá adotar para os registros e controles das operações e prestações por ela realizadas: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 26, §§ 2º e 4º)
(...)
III - Livro Registro de Entradas, modelo 1 ou 1-A, destinado à escrituração dos documentos fiscais relativos às entradas de mercadorias ou bens e às aquisições de serviços de transporte e de comunicação efetuadas a qualquer título pelo estabelecimento, quando contribuinte do ICMS;
Diante de todos os dispositivos acima citados, pode-se concluir que a falta de registro do documento fiscal no livro Registro de Entradas caracteriza a omissão de saída/receita, cuja tributação deve ser a aplicável às demais pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional (tributação normal).
Por último, registre-se que a requerente não poderá utilizar o benefício da espontaneidade para pagamento ou parcelamento do débito tributário, tendo em vista o vício da ilegitimidade de parte que torna ineficaz a presente consulta, nos termos do inciso I do art. 57 da Lei nº 6.771, de 2006.
Diante destas considerações, passamos a responder objetivamente ao questionamento feito pela requerente:
“Qual a forma de tributação das empresas optantes pelo Simples Nacional, na hipótese de notas fiscais não registradas do exercício 2010?
Tais operações (entrada de mercadoria, bem ou serviço sem o registro no livro Registro de Entradas) caracterizam omissão de saída/receita, com a presunção de que saíram sem a emissão do documento fiscal respectivo, sujeitas portanto à tributação normal do ICMS (débito x crédito), nos termos do art. 13, § 1º, XIII, “f” da Lei Complementar nº 123, de 2006, c/c o art. 2º, § 2º, II e § 9º, II da Lei nº 5.900, de 1996.
