Trata-se de sugestão para aplicação da sistemática de cobrança de multa nos casos em que houver declaração falsa do setor de construção civil, a respeito da sua condição de contribuinte ou não do ICMS.
Assim, requer-se a análise da possibilidade de aplicação da sistemática de cobrança de multa acima descrita pelo Fisco estadual. Para tanto, encaminha decisão do STJ em Embargos de Declaração em Mandado de Segurança, sob o nº 12062/GO.
Em breve síntese, a situação se afigura da seguinte forma: empresas de construção civil impetraram mandado de segurança coletivo para afastar a aplicação de multa prevista na legislação estadual de Goiás pela aquisição de mercadoria ou serviço, em operação interestadual e com a alíquota interestadual, em razão de o destinatário não ser contribuinte do imposto (empresa de construção civil). Na decisão restou estabelecido que se o adquirente (empresa de construção civil) não é contribuinte do imposto, a operação interestadual deve ser tributada à alíquota interna (maior que a interestadual). Em consequência, não poderia ser utilizada a alíquota interestadual (menor que a interna) se o adquirente (empresa de construção civil) não é contribuinte do ICMS, por expressa disposição constitucional. Logo, se o adquirente (empresa de construção civil) recebe mercadorias ou serviços com alíquota interestadual, atenta o princípio da boa fé objetiva e o princípio da lealdade, sendo cabível, portanto, a aplicação de penalidade em razão desta situação.
A Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás, estabelece o seguinte, em relação à condição de contribuinte das empresas de construção civil:
Art. 44. (...)
§ 3º Para efeito do diferencial de alíquotas, não se considera contribuinte a empresa de construção civil, ainda que possua inscrição cadastral. (grifo nosso)
Em razão deste dispositivo, atualmente há previsão da seguinte penalidade para o descumprimento desta situação, conforme segue:
Art. 71. Serão aplicadas as seguintes multas:
(...)
VIII - de 15% (quinze por cento) do valor da:
(...)
c) operação ou da prestação, pela emissão de documento fiscal sem destaque ou com destaque a menor do imposto devido, quando exigido, bem como com utilização indevida de não-incidência ou de isenção;
Como o Estado de Goiás estabelece a condição de não-contribuinte do ICMS para as empresas de construção civil, especificamente para fins de diferencial de alíquota, ou seja, não aplicação da alíquota interestadual nas aquisições pelas empresas de construção civil, estabelece também que a penalidade para tais situações é de 15% (quinze por cento) do valor da operação.
Relativamente à legislação do Estado de Alagoas aplicável à espécie, nos termos do art. 699 do Regulamento do ICMS, há a obrigatoriedade de a empresa de construção civil se inscrever no cadastro de contribuintes do ICMS, como segue:
Art. 699. A empresa de construção civil deve se inscrever no Cadastro de Contribuintes do Estado de Alagoas, antes do início de suas atividades, na condição de contribuinte:
I - normal, quando estiver localizada no território de Alagoas;
II - especial, quando estiver estabelecida em outra unidade da Federação, com obras temporárias em Alagoas. (grifo nosso)
Apesar da obrigatoriedade de estar inscrita no cadastro de contribuinte do Estado de Alagoas, o que na regra geral resultaria na adoção da alíquota interestadual (7% ou 12%) nas operações de aquisição interestadual sempre que a empresa de construção civil fosse estabelecida em Alagoas, este Estado é signatário do Convênio ICMS 137/2002, o qual estabelece a adoção da alíquota interna nas operações de aquisição de mercadorias por empresas de construção civil, na hipótese de a operação ser interestadual, salvo no caso em que a empresa de construção civil comprove sua condição de contribuinte do ICMS.
Em outras palavras, para fins de aquisição de mercadoria em outra unidade da Federação, a empresa de construção civil poderá utilizar a alíquota interestadual, desde que esteja inscrita no CACEAL e tenha o “Atestado de Condição de Contribuinte do ICMS”.
Tal situação está prevista na Instrução Normativa SARE nº 36, de 17 de novembro de 2004, a qual estabelece:
Art. 1º As empresas de construção civil, desde que devidamente cadastradas junto ao Cadastro de Contribuintes do Estado de Alagoas - CACEAL, deverão utilizar o documento denominado "Atestado de Condição de Contribuinte do ICMS", conforme modelo constante do Anexo Único desta Instrução Normativa, expedida pela Diretoria de Cadastro - DICAD, da Secretaria Executiva de Fazenda, nas operações interestaduais de aquisição de bens e mercadorias realizadas a fornecedores estabelecidos em unidade da Federação signatária do Convênio ICMS 137/02.
§ 1º A apresentação cópia autenticada do documento aludido no caput, junto aos fornecedores de bens e mercadorias adquiridos em operações interestaduais, constitui condição vinculativa e obrigatória à utilização da alíquota interestadual para operações entre contribuintes, na forma prevista na legislação tributária vigente. (grifo nosso)
Neste contexto, duas são as situações oriundas da normatização atinente às empresas de construção civil (RICMS e Instrução Normativa SARE nº 36/2004), a saber: a um, as empresas de construção civil estabelecidas em Alagoas devem se inscrever no CACEAL; a dois, uma vez inscritas no CACEAL, poderão adquirir mercadorias em outros Estados com alíquota interestadual (neste último caso, deverão obter o “Atestado de Condição de Contribuinte do ICMS”).
Apesar disso, não há, em nossa legislação, especialmente na Lei nº 5.900, de 26 de dezembro de 1996, uma penalidade específica para a empresa de construção civil ou qualquer outra que venha a se utilizar do artifício de não ser considerado contribuinte do ICMS e adquira mercadoria em outra unidade da Federação com alíquota interestadual. Aplica-se, para estes casos, a penalidade genérica prevista no art. 74 da Lei nº 5.900, de 1996, a saber:
Art. 74. Tratando-se de infração tributária a que não corresponda sanção expressamente prevista aplicar-se-á pena pecuniária em valor variável de 10 (dez) a 100 (cem) vezes a Unidade Padrão Fiscal do Estado de Alagoas - UPFAL, observada gradação compatível com a gravidade da ofensa a Fazenda Estadual.
Nesse diapasão, e seguindo as recentes decisões judiciais sobre o tema, como a apresentada, acreditamos ser oportuna a adoção de penalidade para os casos em que a empresa não contribuinte do ICMS adquira mercadoria com alíquota interestadual. Desta forma, ainda que o pagamento da diferença de alíquotas seja contestado, poderá ser aplicada a penalidade, uma vez que esta será aplicada pelo destaque indevido ou menor que o devido do imposto.
Assim sendo, duas são as opções: (i) deixar a situação como está, aplicando à empresa de construção civil ou qualquer outro contribuinte a penalidade genérica já prevista no art. 74 da Lei nº 5.900, de 1996; ou (ii) propor projeto de lei para alterar a Lei nº 5.900, de 2006, para fazer previsão expressa de penalidade em casos que tais, a exemplo do art. 71 do Código Tributário de Goiás.
