O presente parecer, proferido pelo autor no âmbito da consultoria jurídica do Ministérios do Planejamento Orçamento e Gestão examina a higidez do conteúdo do enunciado nº 34 da Súmula da AGU frente a jurisprudência recente do STJ.

PROCESSO Nº : xxxxxxxx

ASSUNTO:  Restituição de valores pagos indevidamente a servidor. Enunciado nº 34 da  Súmula da AGU. Necessidade de alteração frente a recente jurisprudência do

I - Restituição de valores pagos indevidamente a servidor. Da Súmula nº 34 da AGU.  Parecer Nº xxxyxyyxyxyx. Proposta de alteração da redação frente a recente jurisprudência do STJ, adotada no Resp. nº 1.244.182-PB, sob o regime  do art. 543-c. Superação da distinção entre erro de interpretação da lei e erro de fato.

II- Posição clássica desta Consultoria Jurídica  ressaltando a  divergência entre erro de interpretação e erro material.  O papel da objetivação dos julgados das cortes superiores .Análise detida da jurisprudência do Egrégio STJ. Permanência da distinção que se projeta nos requisitos para configuração da boa-fé do servidor. Possíveis efeitos sistêmicos do enunciado proposto a impedir a necessária análise da boa-fé.

III- Pela ausência de correlação entre o julgado paradigma  e a redação proposta para o Enunciado .

             

1.                    Cuida-se de processo remetido a análise desta Consultoria Jurídica por despacho do Ilmo. diretor substituto da DECOR/CGU/AGU,  solicitando  pronunciamento desta Conjur e da SEGEP, como órgão Central de Pessoal Civil da Administração Federal –SIPEC,  sobre proposta de alteração da redação do Enunciado nº 34 da Súmula da AGU)

2.                       O Enunciado nº 34 destina-se a ajustar a aplicação do artigo  46, caput da Lei nº 8.112/90  a interpretação dos Tribunais Superiores, notadamente o STJ, determinando que "não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública".

3.                 Por sua vez, a proposta de alteração veiculada pelo Parecer nº xxxxxyyyyyyxxxxxx entre fl. X a Y, sustenta que em decorrência do julgamento no rito do artigo 543-C do Resp. nº  1.244.182-PB o STJ teria consolidado entendimento diverso e mais amplo, que  justificaria alteração da redação do Enunciado para os seguintes termos:

Não estão sujeitos à repetição:

I – os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de erro administrativo, errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública, devendo ser apurada a responsabilidade funcional daquele que tinha a obrigação direta de evitar o pagamento indevido.

II – os valores recebidos de boa – fé pelo servidor por força de sentença transitada em julgado, posteriormente reformada em ação rescisória.”

             

 É relatório. Passo à análise

4.                  O caso em tela, cuida de proposta de alteração do Enunciado nº 34 da Súmula da AGU, sob a fundamentação de que o Superior Tribunal de Justiça teria, em sede de  Recurso Especial julgado no rito do art. 543-C do CPC,  consolidado posicionamento em sentido diverso, desfavorável a tese defendida pela União. Destarte, parece relevante que antes de se analisar os termos da nova redação proposta, percorra-se duas questões prévias: a força persuasiva dos julgados nos ritos dos artigos 543-B e 543-C do CPC e a análise da jurisprudência do STJ sobre restituição de pagamentos indevidos aos servidores públicos. Eis o roteiro da presente análise.

I   A Força da objetivação da jurisprudência do STF e do STJ no Direito Brasileiro  e o relevante papel das Súmulas da AGU.

4.                 O ordenamento jurídico brasileiro, de origem românico-germânica, filia-se ao sistema da Civil Law. Assim, como regra, a  segurança e coerência de nosso sistema assenta-se no direito positivo,  ao revés dos ordenamentos de tradição anglo-saxã, ligados a  Commom Law  que  encontram centro de estabilidade na força vinculante dos precedentes judiciais que caracteriza o stare decisis. Com efeito, no Brasil, para além das decisões proferidas pelo STF no controle Abstrato de constitucionalidade das Leis e do instituto das Súmulas Vinculantes do mesmo tribunal, a rigor, prevalece a  regra de que  as decisões proferidas pelos Tribunais Superiores, inclusive o STJ e o próprio STF, possuem, fora dos limites subjetivos da coisa julgada, apenas, força persuasiva. Vale dizer, não possuem o efeito de vincular os demais órgãos do Poder Judiciário em outras demandas que tratem da mesma controvérsia jurídica.

  5.               Sem embargo da clássica lição supra, o estudo do Direito Comparado aponta a aproximação dos  ordenamentos filiados aos dois sistemas.  Em alguns países que adotam  o  Commom Law, como os EUA, observa-se expressivo aumento do atos normativos.  Por  outro lado, diversos ordenamentos alinhados ao Civil Law verifica-se movimento de expansão da força persuasiva reconhecida aos precedentes proferidos pelos Tribunais Superiores.

6.                 Nesta linha, no Brasil, os últimos anos registram o fenômeno da objetivação ou da "commonlawlização"[1] da ordem jurídica pátria, que tem o precedente judicial como o seu protagonista. As razões que justificam esse movimento foram bem sintetizadas pelo Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEXEIRA:

“a) a necessidade de tornar a Justiça mais ágil e eficiente, afastando milhares de ações desnecessárias e recursos meramente protelatórios, que, na maioria reproduzindo peças lançadas em computador, estão a congestionar os tribunais, agredindo o princípio da celeridade processual e tornando a jurisdição ainda mais morosa, com críticas gerais;

b) não justificar-se a multiplicidade de demandas e recursos sobre teses jurídicas absolutamente idênticas, já definidas inclusive na Suprema Corte do País, sabido ainda que o descumprimento das diretrizes dessas decisões promana, em percentual muito elevado, da própria Administração Pública;

c) a necessidade de prestigiar o princípio isonômico, o direito fundamental à igualdade perante a lei, eliminando o perigo das decisões contraditórias, muitas delas contraditórias inclusive a declarações de inconstitucionalidade, em incompreensível contra-senso;

d) a imprescindibilidade de resguardar o princípio da segurança jurídica, assegurando a previsibilidade das decisões judiciais em causas idênticas.”[2]

7.                 Em um primeiro momento, este movimento projetou-se  na criação de instrumentos legais para concretização das finalidades supra destacadas.  Neste sentido, podem ser citados o art. 475, §3º (inexistência de remessa necessária quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do STF ou em Súmula de Tribunal Superior), o art. 518, §1º (Súmula “impeditiva de recursos”), o art. 557 (inadmissão monocrática de recurso contrário à súmula ou à jurisprudência dominante do STF ou do STJ) e o art. 557, §1º (provimento monocrático de recurso em consonância com súmula ou jurisprudência dominante do STF ou do STJ), todos do CPC e, por fim, o art. 103-A da CF/88 (Súmula Vinculante), introduzido pela Emenda Constitucional n. 45, de 30 de novembro de 2004 (Emenda da “Reforma do Judiciário”).

8.                 Nada obstante o significativo avanço, não se tardou a perceber a insuficiência de tais instrumentos para conferir maior celeridade e, sobretudo, racionalidade à prestação jurisdicional. Continuava-se  a registrar, em inúmeros casos, a aplicação, por diferentes órgãos do poder judiciário de decisões de conteúdo distinto para casos em tudo semelhantes. Além do evidente déficit de legitimidade, este quadro de decisões divergentes para casos juridicamente idênticos revelava conflito com o dever de isonomia intersubjetiva das decisões judiciais, decorrentes da dimensão objetiva do direito fundamental a isonomia, previsto no artigo 5º, inciso II de nossa carta magma. Nas hipóteses de decisões proferidas pelos STF e STJ, esta fragilidade ficava ainda mais evidente na medida que o papel de intérpretes últimos da Constituição e do direito infra constitucional reservado, respectivamente,  a estes tribunais, não correspondia a desejável força pacificadora da controvérsia jurídica decidida.

9.                 Destarte, procedeu-se novo movimento de alteração do ordenamento processual civil pátrio,  com a introdução da sistemática de julgamento por amostragem dos recursos extremos repetitivos (Recurso Especial e Recurso Extraordinário), tal qual delineada pelos arts. 543-B e 543-C do CPC.  Tal sistemática consiste, em apertada síntese, em procedimento de seleção e admissão pelos STF e STJ, como paradigmas, de recurso extremos representativos de interesses “pan-individuais” e no sobrestamento dos demais recursos semelhantes nos Tribunais de origem. Após, o julgamento do recurso extremo paradigma, no intuito de conferir maior eficácia às decisões proferidas, estabelece a inadmissão – automática e necessária- dos recursos sobrestados sempre que a orientação  do  órgão a quo desafiada, coincidir com entendimento consolidado pelo Tribunal Superior no recurso extremo.

10.               Contudo, insta ressaltar,  por especial relevância para caso sob análise, que a sistemática prevista nos artigo 543-B e 543-C do CPC não estabelece necessária inadmissão dos recursos eventualmente interpostos contra as decisões futuras que aplicarem o precedente judicial forjado segundo tais dispositivos.

11.               Vale dizer, diferentemente do que prevê o art. 103-A da CF/88, segundo o qual essas Súmulas terão “efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”, não há, no modelo de julgamento por amostragem dos recursos extremos repetitivos, qualquer comando prevendo que, uma vez definida determinada questão jurídica na sistemática dos artigos 543-b e 543-C pelos Tribunais Superiores, essa definição deverá ser, necessariamente, seguida pelos demais órgãos do Poder Judiciário nas futuras demandas a respeito dessa mesma questão.

 A decisão não produz o efeito de impedir a eventual interposição de recursos em novos casos semelhantes.

12.               Tecnicamente, permanece a existir interesse recursal, sob o aspecto da utilidade, pois o provimento do recurso  posteriormente interposto, ainda que em tese, seria capaz de trazer ao recorrente situação mais vantajosa, do ponto de vista prático. Nas palavras de FREDIE DIDIER JR. e de LEONARDO JOSÉ CARNEIRO DA CUNHA, respaldadas em lição de JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, “para que o recurso seja admissível, é preciso que haja utilidade – o recorrente deve esperar, em tese, do julgamento do recurso, situação mais vantajosa, do ponto de vista prático, do que aquela em que o haja posto a decisão impugnada”[1].

13.               Entretanto, em razão da natureza do instituto e o especial procedimento previsto para o julgamento dos recursos extremos na forma dos artigos 543-B e 543-C, tais precedentes manifestam acentuada força persuasiva em futuros julgados, convidando-nos a repensar a utilidade e interesse de continuar a interpor recursos em casos semelhantes. Opera-se a “objetivação” do precedente, atribuindo-lhe um grau diferenciado de certeza e irreversibilidade, e consolidando-o como paradigma para casos juridicamente idênticos. Assim, apesar de não possuir,  tenham eficácia vinculante, a sua alteração, embora juridicamente possível, só se revela factível em hipóteses específicas e  excepcionais. 

14.                 Nos últimos anos a doutrina pátria tem se dedicado ao estudo dos precedentes judiciais. Neste sentido, explica  PATRÍCIA PERRONE:

“No direito comparado, tais ferramentas correspondem às noções de holding (regra necessária à solução do caso), obter dictum (considerações marginais não necessárias à solução do caso), rationale (lógica da decisão) e material facts (fatos considerados relevantes para o julgamento). De forma bastante simplificada, é possível afirmar que um caso se individualiza por seus material facts e pela substantive reasoning (fundamentação necessária) que os liga à sua conclusão. É a partir de tais elementos que se extrai a regra vinculante de um julgado.  A aplicação de um precedente é afastada quando quer seus fatos, quer sua lógica/fundamentação são muito diversos ou inaplicáveis ao caso a decidir, em virtude das peculiaridades deste último, dando ensejo ao que se denomina distinguish (distinção)[3].” (grifo nosso)

15.                 Destacam-se duas principais técnicas para afastar a aplicação de um precedente judicial: (i) o overruling e (ii) o distinguishing. O Overruling é a forma de superação do precedente judicial por excelência.  Consiste no abandono da tese pelo próprio órgão judicial que estabeleceu a decisão anterior, em razão da alteração de sua lógica de decisão sobre matéria. O distinguinhing, por sua vez, caracteriza-se pela distinção entre os fatos considerados relevantes para o julgamento do precedente, e  os fatos considerados relevantes no novo caso, afastando-se a aplicação do precedente que permanece “vigente”. 

16.               Fora destas duas hipóteses, em regra, deve prevalece a força persuasiva dos precedentes, quer tenha eficácia vinculante, quer tenha sido julgado no rito previsto nos arTigos 543-B e 543-C do CPC.

 17.              Em síntese. Os recursos eventualmente interpostos contra as decisões  que adotem jurisprudência forjada nos moldes dos artigos 543-B  e 543-C do CPC,  apesar de serem juridicamente possíveis, apresentam ínfima possibilidade de reverter a decisão. Esta remota chance de eficiência no resultado projeta-se sobre o interesse em recorrer, sobretudo quando a parte sucumbente é um ente público, os quais devem sopesar outros interesses públicos específicos como a contingente limitação de seus recursos físicos e humanos e o dever de concorrer para concretização dos direitos constitucionais da razoável duração dos processos e  da própria celeridade e eficácia do aparelho jurisdicional.

18.               Neste ponto, sobressaia a importância do papel institucional que as Súmulas da Advocacia- Geral da União representam. 

19.               Editadas com fundamento no art. 43, §2º da Lei Complementar nº 72, de 10 de fevereiro de 1993, as Súmulas são de observância obrigatória para a instituição e órgãos jurídicos das autarquias e fundações públicas.  Assim, permitem que  a AGU, no escopo de  aperfeiçoar a defesa dos interesses da União e contribuir para promoção da eficiência e celeridade do sistema jurisdicional dimensionar os interesses e atuação do órgão a luz das circunstancias fáticas e jurídicas estabelecidas pela jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.

20.               A edição de súmulas insere-se dentro do espaço do Advogado-Geral da União, cabendo a esse aquilitar a conveniência e oportunidade do ato. Contudo, a evidência, não configura disposição do interesse público. Cuida, isto sim, do necessário sopesamento, a luz dos elementos fáticos e jurídicos existentes, dos diferentes interesses e princípios constitucionais norteadores do ato de interposição do recurso sobre a matéria, para definir qual a política institucional que melhor promove o interesse público específico da União.     

21.               Desta forma, constatado que um Recurso especial julgado no rito do artigo 543-C do CPC, consolidou a jurisprudência do STJ  em sentido diverso do que determina um Enunciado da Súmula da AGU, parece necessário e desejável que se reflita sobre a  da conveniência e oportunidade de se redimensionar, a luz dos diferentes  princípios constitucionais que norteiam a atuação do Estado, se política institucional de continuar a interpor recursos em casos idênticos promove ou vulnera  os interesses que a Constituição atribui à União.

22.                Neste contexto, verificada a colisão entre o precedente do STJ e atual redação do Enunciado nº 34 da Súmula da AGU,  e constatada que se trata de questão de foro legal e não Constitucional,  não se verifica óbice a alteração da redação do enunciado para que passe a refletir o novo posicionamento da Corte.

23.               Cumpre, portanto, precisar os contornos da atual jurisprudência do STJ sobre a matéria de ressarcimento de valores pagos indevidamente a servidores; verificar se a nova redação proposta reflete este precedente e, ainda, como esta  se projeta sobre os diferentes interesses públicos da União.

II Análise da alteração proposta. Impropriedades quanto ao conteúdo do acórdão prolatado no Resp.nº nº 1.244.182-PB. Amplitude da expressão erro administrativo. Teoria da Proteção da confiança legítima como lastro da qualificação do ato administrativo que dá origem ao pagamento.

24.               O enunciado nº 34 da Súmula da AGU, publicado no DOU, Seção I, de 17/09; 18/09 e 19/09/2008 apresenta  seguinte redação:

“Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública"

 25.              Como visto, o ato busca harmonizar os sentidos possíveis da norma prevista no artigo 46, caput da Lei nº 8.112/90[4], que prevê procedimento para reposições ao erário de pagamento indevidos realizados ao servidores públicos, com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que, em clara fundamentação no princípios da confiança legítima, retira da incidência do dispositivo  os pagamentos, que nada obstante indevidos,  aparentavam ser legítimos e foram  recebidos de efetiva boa-fé pelos servidores  públicos.

26.               A matéria não é nova no âmbito desta Consultoria Jurídica. Registram-se diversas manifestações, proferidas sob égide da redação atual do Enunciado nº 34, as quais, em síntese, destoam do enunciado ora proposto em dois principais elementos: (i) ressaltam a necessária distinção entre o erro material e erro de interpretação da Lei e  (ii) reforçam a exigência de que se configure efetivo erro de interpretação da lei para que se tenha a exclusão da responsabilidade de ressarcimento. ao erário enunciado Neste sentido, pede-se vênia para transcrever excertos do PARECER no qual o tema foi abordado de maneira detida. Vejamos, in verbis:

62.    O tema referente à obrigatoriedade de o servidor público proceder à devolução de valores indevidamente percebidos sempre foi objeto de acirrada controvérsia, tanto no meio acadêmico, quanto no âmbito dos tribunais pátrios.

63.     Após muita discussão acerca deste tema, com defesas de posições muitas vezes antagônicas acerca da obrigatoriedade de restituir ao erário as quantias recebidas de forma indevida, o Superior Tribunal de Justiça – STJ passou a entender que, em situações análogas ao presente caso, na qual o servidor percebe de boa-fé valores indevidos, a reposição ao erário se mostra descabida.

64.     Esse posicionamento foi adotado a partir do julgamento dos embargos de divergência em recurso especial – Eresp nº 612.101 - RN (2005/0152142-8), cujo acórdão foi publicado em 12.03.2007, oportunidade em que a Terceira Seção do STJ, sanando dissenso jurisprudencial existente entre julgados da 5ª e 6ª Turmas do tribunal, lavrou o acórdão que restou assim ementado, verbis:

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL - DESCONTO DE VALORES RECEBIDOS DE BOA -FÉ POR SERVIDOR PÚBLICO EM DECORRÊNCIA DE ERRO DA ADMINISTRAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS REJEITADOS.

1. O requisito estabelecido pela jurisprudência, para a não devolução de valores recebidos indevidamente pelo servidor, não corresponde ao erro da Administração, mas, sim, ao recebimento de boa-fé.

2. Pelo princípio da boa-fé, postulado das relações humanas e sociais, deve-se orientar o Direito, sobretudo as relações de trabalho entre agente público e Estado. (RMS 18.121, Rel. Min. Paulo Medina)

3. Valores recebidos indevidamente pelo servidor, a título de vencimento ou de remuneração, não servem de fonte de enriquecimento, mas de subsídio dele e de sua família.

4. Ainda que o recebimento de determinado valor por servidor público não seja devido, se o servidor o recebeu de boa –fé e com base na teoria da aparência, não se pode exigir sua restituição. Precedentes.

5. Embargos de divergência conhecidos, porém rejeitados.” (grifos aditados)

 [...] omissis

67.     Ao que parece, de acordo com a mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, a boa-fé do servidor foi alçada a único requisito necessário para tornar incabível a reposição, em favor da Administração, dos valores indevidamente pagos a servidores.

68.     É bem de ver que a presente questão, conquanto se restrinja quase que exclusivamente à interpretação da legislação federal, também tem sido abordada em julgamentos do Supremo Tribunal Federal - STF. Confira-se, a propósito do tema, o seguinte julgado, no qual a Corte Suprema fixou alguns parâmetros para nortear a reposição de verbas ao erário, verbis:

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. MORTE DE UM DOS IMPETRANTES. IMPOSSIBILIDADE DE HABILITAÇÃO DE HERDEIROS, FACULTADO O USO DAS VIAS ORDINÁRIAS. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. TOMADA DE CONTAS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. LEI N. 8.443/92. NORMA ESPECIAL EM RELAÇÃO À LEI N. 9.784/99. DECADÊNCIA, INOCORRÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA SOBRE JUROS DE MORA DECORRENTES DE ATRASO NO PAGAMENTO DE VENCIMENTOS. DEVOLUÇÃO DE VALORES QUE, RETIDOS NA FONTE INDEVIDAMENTE PELA UNIDADE PAGADORA, FORAM RESTITUÍDOS PELA MESMA NO MÊS SEGUINTE. DÚVIDA QUANTO À INTERPRETAÇÃO DOS PRECEITOS ATINENTES À MATÉRIA. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. O mandado de segurança não admite a habilitação de herdeiros em razão do caráter mandamental do writ e da natureza personalíssima do direito postulado. Nesse sentido o recente precedente de que fui Relator, MS n. 22.355, DJ de 04.08.2006, bem como QO-MS n. 22.130, Relator o Ministro MOREIRA ALVES, DJ de 30.05.97 e ED-ED-ED-RE n. 140.616, Relator o Ministro MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 28.11.97. 2. O processo de tomada de contas instaurado perante o TCU é regido pela Lei n. 8.443/92, que consubstancia norma especial em relação à Lei n. 9.784/99. Daí porque não se opera, no caso, a decadência administrativa. 3. A reposição, ao erário, dos valores percebidos pelos servidores torna-se desnecessária, nos termos do ato impugnado, quando concomitantes os seguintes requisitos: "i] presença de boa-fé do servidor; ii] ausência, por parte do servidor, de influência ou interferência para a concessão da vantagem impugnada; iii] existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada; iv] interpretação razoável, embora errônea, da lei pela Administração." 4. A dúvida na interpretação dos preceitos que impõem a incidência do imposto de renda sobre valores percebidos pelos impetrantes a título de juros de mora decorrentes de atraso no pagamento de vencimentos é plausível. A jurisprudência do TST não é pacífica quanto à matéria, o que levou a unidade pagadora a optar pela interpretação que lhe pareceu razoável, confirmando a boa-fé dos impetrantes ao recebê-los. 5. Extinto o feito sem julgamento do mérito quanto ao impetrante falecido, facultado o uso das vias ordinárias por seus herdeiros. Ordem concedida aos demais.

MS 25641 / DF - DISTRITO FEDERAL    MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a):  Min. EROS GRAU Julgamento:  22/11/2007           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno” (grifou-se)

69.     Mais recentemente, o pretório excelso voltou a enfrentar a questão sobre a necessidade de o servidor público devolver ao erário valores recebidos de boa-fé, por conta de erro levado a efeito pela Administração Pública. Nesse julgado, embora tenha sido feita expressa referência às balizas expostas no julgamento do MS 25641 / DF - DISTRITO FEDERAL (acima transcrito), consignou-se expressamente que a boa-fé é o requisito imprescindível para se determinar a impossibilidade de devolução de verbas recebidas indevidamente por servidor. Confira-se o inteiro teor da ementa:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. SÚMULA STF 473. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DE VALORES. BOA-FÉ CONFIGURADA. DESNECESSIDADE. 1. Existência de contradição. Embargos de declaração acolhidos para, conferindo-lhes excepcional efeito modificativo, anular o acórdão recorrido e reexaminar o recurso extraordinário. 2. A Administração pode, a qualquer tempo, rever seus atos eivados de erro ou ilegalidade. Súmula STF 473. 3. O reconhecimento da ilegalidade do ato que majorou o percentual das horas extras incorporadas aos proventos não determina, automaticamente, a restituição ao erário dos valores recebidos, pois foi comprovada boa-fé do autor. Precedente: MS 26.085/DF. 4. Recurso extraordinário conhecido e parcialmente provido.

RE 553159 ED/DF - DISTRITO FEDERAL EMB.DECL.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE Julgamento:  01/12/2009           Órgão Julgador:  Segunda Turma” (Grifou-se)

70.     No referido julgamento, a Ministra relatora teve a oportunidade de ressaltar a preponderância do elemento boa-fé para se afastar o dever de efetuar a reposição ao erário, ao asseverar que in verbis:

“Assim, conquanto se reconheça a ilegalidade da elevação do percentual recebido pelo autor, não se lhe há de impor a devolução ao erário do que recebera de boa-fé. Nesse sentido, o MS 26.085 – DF, Plenário, Min. Carmen Lúcia, Dje 13.06.2008”

71.     Perceba-se, então, que existem ao menos três precedentes recentes do Supremo Tribunal Federal – STF (MS 26.085 – DF; MS 25641 / DF; RE 553159 ED/DF), dois deles julgados pelo órgão plenário, que ressaltam a impossibilidade de efetuar-se a cobrança de valores ilegalmente pagos a servidor que os tenha recebido de boa-fé.

72.     O entendimento jurisprudencial que vem tomando corpo atualmente em nossos tribunais de superposição (STF e STJ[5]) averba a impossibilidade de exercer-se a pretensão de reposição ao erário, quer na seara administrativa (descontos efetivados com base no art. 46 da Lei nº 8.112/90), quer através das vias jurisdicionais (ação de conhecimento ou de execução fiscal). Significa dizer que, embora indevido o pagamento de verba de natureza alimentar (v.g., salários, remuneração, vencimentos, proventos de aposentadoria, et coetera), se o servidor estava de boa-fé, se não concorreu maliciosamente para que o pagamento indevido lhe beneficiasse, a Administração não dispõe de pretensão para ressarcir-se desses valores que foram pagos de maneira indevida.

[...] omissis

74.     Sobreleva notar, contudo, que a Advocacia-Geral da União, no intuito de uniformizar o entendimento acerca da matéria - além de adequar a orientação interna do órgão aos precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça – STJ -, editou a SÚMULA Nº 34, de 16 de setembro de 2008, publicada no DOU, Seção I, de 17/09; 18/09 e 19/09/2008, com o seguinte teor:

"Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública ".

75.     A análise acurada do conteúdo da súmula denota que a irrepetibilidade dos valores indevidamente pagos somente poderá ser considerada válida quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) boa-fé do servidor; b) que a causa do pagamento tenha sido a errônea ou inadequada interpretação da Lei por parte da Administração. A necessidade de estipularem-se requisitos para a dispensa do reembolso de verba indevida recebida por servidor justifica-se por uma razão muito simples: a obrigatoriedade do reembolso é a regra; enquanto a dispensa, a exceção.

76.     Outrossim, em acréscimo a este entendimento sumulado, não se pode perder de vista a existência de Parecer Vinculante da Advocacia-Geral da União - AGU, versando sobre a matéria ora posta nos autos: obrigatoriedade de reposição ao erário de parcelas indevidamente recebidas por servidores. Referimo-nos ao opinativo AGU/MF nº 05/98 (anexo ao Parecer nº GQ - 161), exarado nos autos do procedimento administrativo de n° 00400.013771/95-34, encampado pelo Excelentíssimo Advogado-Geral da União, e aprovado, em 1º.9.98, pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, tendo sido Publicado na íntegra no Diário Oficial de 9 de setembro de 1998, p.18.

77.     Na conclusão do referido parecer foram lavradas as seguintes considerações, verbis:

“34. Como se viu, a orientação até agora adotada por esta Instituição quanto ao não cabimento de restituição na hipótese de pagamento indevido a servidor que o recebeu de boa fé e em virtude de errônea interpretação ou má aplicação da lei pela Administração, não está a merecer reparos. Deve ser mantida.

35. A efetiva prestação de serviço, a boa-fé no recebimento da vantagem ou vencimento, a errônea interpretação da lei expressa em um ato formal e a mudança de orientação jurídica são requisitos indispensáveis para que o pagamento feito possa ser considerado válido e, à época, devido, não estando sujeito à restituição.”

78.     Veja-se que tanto o opinativo AGU/MF nº 05/98 (anexo ao Parecer nº GQ - 161) quanto a súmula nº 34 da AGU apontam como requisito para a irrepetibilidade de valores indevidos a ocorrência de errônea interpretação ou má aplicação da Lei pela Administração – requisito, aliás, exigido em muitos julgados do STJ e do STF.

79.     Assim, de acordo com os termos do parecer vinculante e com o conteúdo da súmula nº 34 da AGU, erros materiais que tenham ocasionado pagamento de valores indevidos a servidores de boa-fé, por não se enquadrarem na locução “errônea ou inadequada interpretação da lei”, poderiam render ensejo à cobrança (repetição de indébito) por parte da Administração Pública.

[...] omissis

83.     Não obstante a compreensão firmada pela jurisprudência do STF e do STJ – que deixa entrever, ainda que não explicitamente, que a boa-fé do servidor já configura, só por si, elemento capaz de afastar a obrigatoriedade de reposição dos valores ilegalmente pagos -, deve-se   ter presente que a existência de Súmula e Parecer vinculante da AGU cujo conteúdo discrepa parcialmente desse entendimento jurisprudencial tem o condão de vincular, ex vi do art. 40 e seus parágrafos e do art. 43 da Lei Complementar nº 73/93 , os órgãos de Consultoria Jurídica da Administração Pública Federal.” (Grifos acrescidos

27.              A teor do que afirma o parecer, ao julgar o Resp. nº.1.244.182-PB, em sede de  recurso repetitivo o STJ teria consolidado, em caráter definitivo, o entendimento de que  bastaria a verificação da boa-fé do servidor para afastar a responsabilidade de ressarcir o erário pelo pagamento indevido.

28.              Destarte, propõe-se  a alteração da redação do Enunciado para os seguintes termos

“Não estão sujeitos à repetição:

I – os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de erro administrativo, errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública, devendo ser apurada a responsabilidade funcional daquele que tinha a obrigação direta de evitar o pagamento indevido

II – os valores recebidos de boa – fé pelo servidor por força de sentença transitada em julgado, posteriormente reformada em ação rescisória”. (grifo nosso)

29.               Neste diapasão, sustenta-se, em bem fundamentadas linhas, que segundo a jurisprudência do STJ seria indiferente a natureza do erro administrativo – por exemplo, se trata de efetivo erro de interpretação ou de mero erro material.         Neste sentido afirma que “ atualmente, a  jurisprudência do STJ somente é favorável à União, e mesmo assim de forma vacilante, no que se refere á restituição ao erário de parcelas recebidas por força de decisão judicial de natureza precária

30.               Perceba-se que a redação proposta para o inciso primeiro do enunciado alarga de forma considerável as hipóteses de exclusão do dever de reposição ao erário, passando abranger qualquer hipótese de erro da administração, e assim, em tese, inclusive ao meros erros materiais, independente da existência de ato de declaração de vontade da Administração que tenha lastreado o pagamento indevido.

31.               Nada obstante a eventuais considerações sobre a justiça ou correção do precedente, ou de seus deletérios efeitos sobre o erário, verificado que a premissa adotada correspondente ao posicionamento definitivo do Tribunal constitucionalmente competente para dar a última palavra sobre a matéria, pouco mais restaria a defesa do interesse público para além de  cogitar sobre qual seria a política institucional Constitucionalmente adequada a ser adota pela AGU.

32.               Contudo, Data Vênia a contundência e o brilhantismo da exposição, as premissas que norteiam o Parecer não refletem a melhor compreensão sobre a matéria. Não parecem identificar, com total precisão, os fatos considerados relevantes no julgamento do Resp. nº.1.244.182-PB. Ao menos, não reflete, em sua integralidade, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre matéria.

33.               No que pertine aos limites objetivos do dispositivo e da fundamentação do acórdão paradigma em análise, o Parecer afirma que a leitura do inteiro teor do processo que originou o leading case permitiria constatar que não se cuida de hipótese de erro de interpretação da lei,  mas sim de “típico caso em que a defesa da Administração se resume a afirmar que houve equívoco no pagamento de determinada vantagem, constatando, após longo período de pagamento, após auditoria realizada pela CGU – Controladoria-Geral da união, devendo o servidor restituir ao erário os valores pagos indevidamente” (fl. 05)

34.                Entretanto, a assertiva parece colidir com a interpretação do próprio relator do acórdão em análise.

35.               Neste diapasão, afirma o relator textualmente no arresto:

Conforme narrado pelo Tribunal de origem (fls 83), o caso dos autos se restringe somente a possibilidade de devolução a0 erário de valores recebidos indevidamente por errônea interpretação da lei por parte da Administração Pública”.

Quanto ao ponto, tem-se que quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa- fé do servidor público.”

 31.              De plano, cumpre ressaltar que não parece extreme de dúvidas que a assertiva de que o acórdão paradigma teria consolidado o posicionamento do STJ, no sentido da irrelevância do requisito do erro de interpretação da lei.  Não, a revelia de expressa manifestação do decisius em sentido contrário.           

32.               O desencontro herminêutico, contudo, tem fácil explicação. O Ilmo parecerista aparenta não ter captado com precisão os fatos considerados relevantes para construção do precedente.

33.               Em sua concepção, o Parecer toma por condicionantes do precedente todos os fatos presentes no lide case desde sua origem, e em especial, os argumentos esposados na defesa da Administração que afirma não haver na hipótese erro de interpretação da lei. Por sua vez, o julgado é claro ao delinear como fato relevante para o acórdão paradigma, a premissa, já estabelecida pelo juízo a quo  as fls. 89 dos autos judiciais, de que se trata de hipótese de pagamento indevido em razão de erro de interpretação da lei por parte da Administração.

34.               Assim, as demais hipóteses de erro da administração das quais decorram pagamentos indevidos aos servidores públicos configuram claro distinguishing, não sendo alcançadas pela força persuasiva do precedente.

35.               Neste diapasão, cumpre destacar que se tem registro de julgados recentes na jurisprudência do  Superior Tribunal de Justiça que encampam a clássica distinção entre erro na interpretação da Lei e erro material.  Sendo adotada, inclusive, para reconhecer  o distinguishing  em relação ao acórdão paradigma prolatado no prolatado no Resp  nº.1.244.182-PB.

36.               Neste sentido confira-se o   Ag. no Resp 1.278.089,  julgado em 18.12.2012:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO.

RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE.

1. O STJ firmou o entendimento de que "quando a Administração Pública

interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao

servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e

definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé

do servidor público".(Resp 1.244.182/PB, submetido a regime do artigo 543-C

do CPC e da Resolução 8/STJ).

2. Todavia, in casu, o que aconteceu foi simplesmente erro no Sistema de

Pagamentos do Ministério da Fazenda, e não interpretação errônea do texto

legal. O Tribunal a quo expressamente registrou: "(...) o que houve, na

verdade, foi um equívoco do Sistema de Pagamentos, do Ministério da

Fazenda que, uma vez constatado, obriga a Administração Pública a saná-lo e

a buscar a restituição da situação dos envolvidos ao seu status quo ante."

3. Agravo Regimental provido.

37.               Por oportuno, seria relevante, ainda, refletir se a matéria  em tela  - dever dos servidores públicos que receberam pagamentos indevidos  restituírem o erário e quais os limites que a boa-fé destes poderia impor a esta restituição – encontra-se, de fato, excluída de relevância constitucional direta, afim de se poder afirmar que  o STJ – e não o STF – representa órgão jurisdicional constitucionalmente adequado a pacificar , em definitivo, a controvérsia.  Pois caso, contrário, a pacificação da questão exigiria julgamento nos moldes do artigo 543-B do CPC ( Recurso Extraordinário com Repercussão Geral).

38.                    A análise detida do ponto não nos parece necessária ás conclusões deste parecer. Contudo, quer seja pela extensa taboa axiológica positivada em nossa extensa Constituição Federal, quer seja pelo registro de precedentes recentes do STF que abordam a matéria (MS 26.085 – DF; MS 25641 / DF; RE 553159 ED/DF), cumpri registrar que  qualquer conclusão neste sentido recomenda considerações mais densas

39.                Com efeito,  não nos parece que o precedente  forjado pelo Superior Tribunal de Justiça ao apreciar, no rito do artigo 453-C o Resp  nº.1.244.182-PB, colida com a redação atual do Enunciado nº 34 da Súmula da AGU.

40.               De fato, ao nosso sentir, verifica-se

De fato, a redação proposta para o inciso I do Enunciado nº 34 da AGU, ao elastecer o rol de dispensa de ressarcimento para qualquer hipótese de erro administrativo, fomenta riscos desnecessários à defesa do interesse público. Abre espaço para que se sustente a interpretação de que  mesmo os pagamento provenientes de atos ou fatos que não decorram de uma  efetiva – embora equivocada – manifestação de vontade da administração, poderiam ser excluídos da regra de ressarcimento ao erário caso não reste comprovada a má –fé do servidor público que o percebeu.

37.               Destarte, o abandono da distinção poderia permitir o enriquecimento sem causa de servidor público, em detrimento do erário, em hipóteses em que por erro de digitação acresce-se um zero a mais no final de seu ordenado.( Um verdadeiro desastre)

38.               Convém observar que a jurisprudência sobre a matéria tem como fundamento normativo e ontológico – ainda que nem sempre expresso – o novel princípio da proteção a Confiança Legítima. Este, como orienta a doutrina balizada, exige a presença de quatro condições, verificadas no caso concreto, para que se verifique corretamente aplicável: 1- a base da confiança; 2-  a existência subjetiva da confiança, 3- o exercício da confiança através de atos concretos e 4 a existência de  um comportamento estatal que frustre a confiança depositada.[6]

39.                 Na hipótese de percepção de valores indevidos, considerando que o ato de exercício da confiança pelo servidor consiste na mera percepção do pagamento, cumpre verificar a presença de outros dois elementos para que se possa qualificar  a confiança do servidor como legítima, e assim excluir o dever de ressarcimento do Estado. 

40.               O primeiro consiste na existência da confiança subjetiva, a qual se projeta na exigência da boa-fé, e deverá ser verificada casuisticamente a luz dos elementos do caso concreto. O segundo é justamente a legitimidade da base ou fundamento da confiança do servidor. É justamente  aqui que ganha relevo a distinção entre o ato de pagamento lastreado em erro de interpretação ou aplicação da lei – como uma manifestação de vontade da administração revestida dos atributos da  presunção de veracidade e legalidade que lhe é peculiar e demais atos que não impliquem em efetiva manifestação de vontade, como por exemplo os erros materiais.

41.               Com efeito, considerando que em nosso ordenamento jurídico o princípio da confiança legítima consiste em tema recentemente introduzido nos debates doutrinários e nas fundamentações das decisões, parece-nos que manutenção da distinção no Enunciado nº 34 da Súmula da AGU veicula a virtude de conferir marco normativo-dogmático para sua aplicação.

 42.              Por fim convém fazer breve registro, dois óbices de natureza formal que devem ser contornados caso a  Administração, entendendo de maneira contrária ao presente parecer, conclua pela alteração da redação do Enunciado nº 34 da AGU na forma como proposta.

43.               Primeiro, como já destacado,  ter-se –ia que revogar expressamente o Parecer nº GQ – 161,  aprovado pelo Presidente da República que dispõe sobre a matéria de forma diversa reconhecendo a necessidade de constatação de erro de interpretação da lei para incidência do Enunciado.

44.               Ademais, ter-se-ia que buscar a harmonização entre novo Enunciado e as Orientações Normativas da SEGEP de nº  04 e 05, de  21 de fevereiro de 2013 as quais, com esteio no supracitado Parecer GQ –161 estabelecem procedimento específico para os respectivos processos administrativos de apuração dos pagamentos considerados indevidos.

45.               Contudo, considerando que o despacho de encaminhamento requer expressa manifestação da própria SEGEP, não convém, por hora tecer maior análise sobre  estes atos antes que a Secretária se manifeste.

46.               Diante das considerações aqui aduzidas, ressaltando que a quaisquer considerações de conveniência e mérito da alteração de Enunciado da Súmula da AGU insere-se dentro do espaço decisório do próprio Advogado Geral da União, opina-se pela ausência de suficiente fundamento na jurisprudência do STJ para a alteração do Enunciado nº 34 nos termos em que proposta.

13.               Surge, pode-se destacar os casos em que É o exemplo, novos dados possam ser agregados à questão jurídica tratada no precedente de modo a demonstrar que a definição nele contida já não mais se apresenta como a melhor tecnicamente, ou, então, como a mais justa[7]

Quanto aos parâmetros aplicativos dos enunciados das súmulas vinculantes, ainda neste viés histórico, Patrícia Perrone[10] faz importantes considerações trazidas do Direito estrangeiro:

“. Assim, através do distinguish e, de forma geral, do trabalho empreendido inclusive pelas cortes vinculadas, a regra vinculante vai sendo reformulada, limitada, estendida, tendo vida própria, constituindo expressão do papel criativo da jurisprudência na criação do direito

À consideração superior.

Daniel Pacheco Avila

Assessor jurídico do Gabinete da CONJUR do MPOG

Procurador da Fazenda Nacional


Autor

  • Daniel Pacheco Avila

    Procurador da Fazenda Nacional. Diretor do Centro de Altos Estudos da PGFN na 2ª Região. Mestrando em Finanças Públicas, Tributação e desenvolvimento na UERJ. Durante o ano de 2013 atuou como assessor do consultor jurídico do Ministério do Planejamento; Orçamento e Gestão. Entre 2012 e 2009 fui Procurador Seccional na Procuradoria da Fazenda em Itaboraí. Entre 2008 e 2009 atuei como representante do Ministério da Fazenda Junto ao CARF.

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