O consulente formula as seguintes questões, “tendo em vista as multas que vêm sendo aplicadas a inúmeras empresas por entrega em atraso da GFIP – Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social, mas de forma espontânea”:
1 – Considerando que a RFB já indeferiu a impugnação, mas a Súmula 49 do CARF determina não ser aplicável a Denúncia Espontânea – artigo 138 do Código Tributário Nacional, mesmo assim seria cabível recurso ao CARF?
2 – É possível uma empresa recorrer ao STF quanto a estas multas?
“O benefício da Denúncia Espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo”. (Enunciado da Súmula nº 360 do STJ).
Portanto, no julgamento de nossos Tribunais, havendo a apresentação da GFIP antes da realização do pagamento do tributo, não está esse pagamento amparado pelo benefício da denúncia espontânea.
Envolvendo débitos para a previdência social, com o Decreto 3.048 /99, que veio a regulamentar o inciso IV do art. 32 da lei 8.212/91, passou-se a exigir a apresentação de GFIP, documento que consta informações à Previdência, com efeitos de confissão de dívida que inviabiliza a denúncia espontânea.
O instituto da denúncia espontânea (art. 138), segundo precedentes do STJ, não alcança as obrigações acessórias, como a entrega, a destempo, da GFIP.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de consolidar posição jurisprudencial na linha de que o instituto da denúncia espontânea não é aplicável para o contexto das obrigações acessórias (como a atinente à entrega de declarações). A título de exemplo, cite-se o seguinte aresto:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. APLICAÇÃO DE MULTA PELO FISCO EM RAZÃO DA ENTREGA ATRASADA DE GFIP. CABIMENTO. ART. 32-A DA LEI N. 8.212/91 C/C ART. 476, II, DA IN RFB N. 971/09. INAPLICABILIDADE DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA ÀS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. PRECEDENTES DO C. STJ. APELAÇÃO IMPROVIDA. - A questão que se coloca nos autos da presente apelação é a de se saber se a aplicação de multa em virtude de atraso na entrega da GFIP pelo contribuinte afronta ou não o instituto da denúncia espontânea. Diante da redação do art. 138 do CTN e do art. 472 da IN RFB n. 971/09, resta claro que o contribuinte que regularizar a sua situação antes da imposição do Auto de Infração mediante a indicação da existência do débito e o pagamento do valor principal acrescido dos encargos legais estará isento de ulterior responsabilização (denúncia espontânea) - A denúncia espontânea, contudo, não mantem nenhuma incompatibilidade com a previsão de uma multa oriunda do atraso na entrega pelo contribuinte da GFIP. Com efeito, a aplicação da multa em comento tão logo haja o atraso, sem que concorra interregno de tempo para que o contribuinte regularize sua situação individual, justifica-se pelo singelo fato de que a entrega extemporânea da GFIP consubstancia a própria infração penalizada. Tanto é assim que o próprio regramento indicado pela impetrante prevê a possibilidade de se aplicar multas nesse cenário, consoante se depreende do art. 32-A da Lei n. 8.212/91 e do art. 476, II, da IN RFB n. 971/09 - Ainda que assim não fosse o Colendo Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de consolidar posição jurisprudencial na linha de que o instituto da denúncia espontânea não é aplicável para o contexto das obrigações acessórias (como a atinente à entrega de declarações). A título de exemplo, cite-se o seguinte aresto: AgInt no AREsp 1022862/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/06/2017, DJe 21/06/2017 - Apelação a que se nega provimento....
Por outro lado, à guisa de ilustração, transcrevemos a conclusão do artigo de autoria de Sérgio Fernandes Junior, em que aponta teses de defesa contra as multas de GFIPs, enumerando os seguintes pedidos, em sede de recursos administrativos ou judiciais:
I – Que o recurso seja recebido em efeito suspensivo;
II – Que seja declarada a decadência do direito do Fisco constituir o crédito tributário em caso de haver transcorrido o prazo decadencial de algum dos meses de competência;
III – A improcedência da autuação, devido ao seu caráter arrecadatório e não punitivo, o que é vedado em nosso Sistema Tributário;
IV – A improcedência da autuação devido à sua forma de aplicação, sem juízo de conveniência e oportunidade, conforme prevê o art. 142 do CTN;
V – A improcedência da autuação, caso a empresa seja enquadrada como Micro Empresa ou Empresa de Pequeno Porte para os efeitos da LC 123/06, por ofensa ao art. 55 desta lei, que determina a fiscalização orientadora com a obrigatoriedade da dupla visita para lavratura de autos de infração;
VII – A improcedência da autuação em face de previsão legal de dispensa de sua entrega nos casos de ausência de fato gerador;
VIII – Caso nenhuma das hipóteses de improcedência sejam acatadas pelo julgador, o pedido de redução da penalidade aplicada, tanto pelo princípio da Vedação ao Confisco, quanto por força do art. 38-B da LC 123/06.
Todos estes pedidos devem ser feitos na mesma peça, alternativamente, ou seja, caso o julgador não aceite um, pede-se que aceite o seguinte.
Fonte: http://contadores.cnt.br/noticias/artigos/2016/12/02/teses-de-defesa-contra-as-multas-de-gfips.html
Para o tributarista, Kiyoshi Harada, em artigo intitulado Nulidade dos autos de infração, “a interpretação sistemática do art. 32-A da Lei nº 8.212/91 com alteração posterior e à luz da jurisprudência, notadamente da Súmula 410 do STJ conduz à necessidade de prévia intimação do fisco como condição para a imposição de multa por atraso na apresentação da GFIP, principalmente, quando se está diante de entrega fora do prazo, de forma sistemática, de sorte a induzir o contribuinte na presunção de regularidade”.
Do ponto de vista da constitucionalidade ou não da cobrança de multa por atraso na entrega da GFIP, convém lembrar aqui que a permissão para a cobrança das multas da GFIP foi decorrente de “norma infraconstitucional (solução de consulta interna da RFB) que está na base da pirâmide da hierarquia das leis e que não pode alterar o entendimento e justificar a cobrança de multa pela RFB”.
Entendemos que a multa em exame deveria ter como critério a cobrança que exprimisse o dano sofrido pelo erário público em decorrência da infração tributária acessória cometida pelo contribuinte, sendo que a sanção prevista também deveria ser proporcional e adequada para desencorajar a postura que se deseja evitar por parte daquele, mas não pode ser instrumento de arrecadação fiscal. Caso contrário, a aplicação do princípio da proporcionalidade pode permitir ao Poder Judiciário analisar a imposição de penalidades fiscais descabidas, de modo a afastá-las, ou até mesmo reduzi-las a outro patamar menor do que aquele previsto na própria legislação, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar o Recurso Extraordinário nº 91.707, de Minas Gerais.
O Princípio Constitucional da Razoabilidade deve, ao ver de juristas, servir de barreira limitativa à discricionariedade da Administração Pública, especialmente diante de casos em que ocorre a aplicação de “sanções desproporcionais ou inadequadas em relação às infrações praticadas”, algo que “ocorre no caso de penas pecuniárias, que devem ser fixadas em limites razoáveis, de modo a não assumir caráter confiscatório. Nem onerar excessivamente a atividade profissional exercida licitamente” (Maria Sylvia Zanella di Pietro, “Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988”, Editora Atlas, 1991, p. 148).
Percebe-se que, em que pese a posição da RFB de sustentar a tese da não aplicação da Denúncia Espontânea, no caso em tela, nada obsta a que se recorra ao CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a fim de se esgotar essa Instância Administrativa.
Entretanto, consideramos possível aviar ação declaratória visando ver declarada a inconstitucionalidade da cobrança das multas, contemplando alguns dos fundamentos aqui enumerados, para que o juiz declare a inexistência de relação jurídica que obrigue o contribuinte a cumprir com tal exigência. E, dessa forma, tal ação poderá chegar ao Supremo, que ficará obrigado a examinar a tese de inconstitucionalidade a ele apresentada.
É o nosso ponto de vista, S.M.J.
