7 – CONCLUSÃO
Como leciona BARROSO[16], “no Brasil, por força de uma herança patrimonialista renitente, o serviço público ainda não é visto como uma função, um compromisso com a cidadania, com a realização de objetivos sociais mais amplos. Ao contrário, é frequentemente tratado como mero instrumento de poder político – poder de ocupar o espaço público, de nomear aliados, de creditarem-se favores – ou fonte de arrecadação de recursos.” Este parece ser o escopo do processo, ainda em curso, de desestatização da CEDAE: alienação de entidade estatal, financeira e economicamente saudável, a fim de obter recursos de uma forma mais imediata, sob um vazio pretexto de consecução de equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro, sem se importar com o grau de juridicidade da medida.
Como mostrado neste parecer, a operação político-financeira perpetrada pela União, com o condicionamento do empréstimo de R$ 3,5 bilhões de reais à concretização do processo de desestatização da CEDAE, vai de encontro ao pacto federativo, e viola a harmonia e a autonomia que devem existir entre as comunidades políticas que compõem o Estado brasileiro, in casu, a do Estado do Rio de Janeiro em face da União.
Em lugar de subordinar o Estado do Rio de Janeiro aos seus desejos políticos, caberia, sim, à União, na forma do artigo 48[17] da Lei nº 11.445/2007, cooperar com esse Estado na ampliação do acesso a serviços de saneamento básico de qualidade, contribuindo para a melhoria das condições de saúde e da qualidade de vida da população envolvida, por meio da viabilização de recursos para investimentos, com medidas para o desenvolvimento institucional e tecnológico do setor de saneamento, e com o planejamento, em níveis regionais e nacional, das ações de saneamento básico.
Indiscutível que a CEDAE é hoje uma empresa competitiva e com considerável rentabilidade, e, nesse sentido, o “oferecimento” pelo Estado do Rio de Janeiro das ações da CEDAE de sua titularidade, como garantia à instituição credora e/ou em contragarantia à União, também agride o princípio da moralidade administrativa, na medida em que importa dilapidação dos bens e haveres da Administração Pública Indireta do Estado do Rio de Janeiro.
Por fim, quanto à ausência de prévia manifestação dos municípios afetados com o processo de desestatização da CEDAE, o STF já definiu que o poder concedente e a titularidade do serviço de saneamento básico é de um colegiado formado pelos Municípios e pelo Estado federado que compõem o órgão especial de gestão, quer seja uma região metropolitana, uma aglomeração urbana ou uma microrregião. Assim, também sob esse prima restou inobservada a cláusula fulcral de Constituição Republicana, qual seja a do princípio federativo.
Do exposto, conclui-se pela flagrante inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 7.529/2017, máxime com base na antijuridicidade do condicionamento do empréstimo federal à alienação das ações da CEDAE, bem como do inelutável vício de consentimento das Municipalidades envolvidas nesse processo de desestatização, tudo a constituir um flagrante desrespeito ao princípio constitucional federativo.
Rio de Janeiro, 24 de maio de 2017
Marcelo José das Neves
Referências
Barroso, Luis Roberto. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil. Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC n.17– jan.jun. 2011.
Barroso, Luis Roberto. Saneamento básico: competências constitucionais da União, Estados e Municípios. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 11, agosto/setembro/outubro, 2007. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: 16.04.2017.
Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22ª edição, editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2009.
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública; concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas – 3. ed. – São Paulo: Atlas, 1999.
Granzinoli, Cássio Murilo Monteiro. Interpretação e argumentação jurídica: uma contribuição para a fundamentação e justificação das decisões judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
Moreira Neto, Diogo de Figueiredo – Mutações do Direito Administrativo. Poder concedente para o abastecimento de água. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
Martins Júnior, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. São Paulo: Saraiva, 2001.
Pereira Jr., José de Sena. Aplicabilidade da Lei nº 11.445/2007 – Diretrizes nacionais para o saneamento básico – Consultoria Legislativa, Câmara dos Deputados, 2008, Disponível em: http://www2.camara.leg.br/documentos-e-pesquisa/publicacoes/estnottec/areas-da-conle/tema14/2008-4884-Juvenil.pdf. Acesso em: 16.04.2017.
Notas
[1] Barroso, Luis Roberto. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil. Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC n.17– jan.jun. 2011, pág. 110.
[2] Conforme respectivo Planejamento Estratégico, 2015-2019, disponível em: http://www.cedae.com.br/portals/0/plano_estrategico_2015_2019.pdf.
[3] Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22ª edição, editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2009, pág. 429.
[4] Sobreleva destacar que não há um entendimento conceitual uníssono, por parte da doutrina, do que seja propriamente o Terceiro Setor. Lado outro, pode-se afirmar que esta expressão, tomada em seu sentido lato, é utilizada para identificar as funções da sociedade que não pertencem propriamente às atividades estatais, e nem às atividades de mercado, correspondentes, no caso brasileiro, ao primeiro e segundo setores, respectivamente. De igual forma, as Organizações Sociais (Terceiro Setor, no sentido estrito), os Serviços Sociais Autônomos (SESI, SESC, SENAI) e as Organizações da Sociedade de Interesse Público (OSCIPs), compõem, induvidosamente, o Terceiro Setor em seu sentido mais aberto. São, pois, entes de colaboração, que estão fora da Administração Pública.
[5] Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o conceito de privatização “está muito mais afeto à Ciência da Administração, à Ciência Política e às Ciências Econômicas do que ao Direito”, contudo alerta-nos que, ainda assim, privatização, em sentido amplo, “abrange todas as medidas adotadas com o objetivo de diminuir o tamanho do Estado e que compreendem, fundamentalmente: a. a desregulação (diminuição da intervenção do Estado no domínio econômico); b. a desmonopolização de atividades econômicas; c. a venda de ações de empresas estatais ao setor privado (desnacionalização ou desestatização); d. a concessão de serviços públicos (com a devolução da qualidade de concessionário à empresa privada e não mais a empresas estatais, como vinha ocorrendo); e. os contracting out (como forma pela qual a Administração Pública celebra acordos de variados tipos para buscar a colaboração do setor privado, podendo-se mencionar, como exemplos, os convênios e os contratos de obras e prestação de serviços); é nesta última que entra o instituto da terceirização”. In “Parcerias na administração pública; concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas /Maria Sylvia Zanella Di Pietro. – 3. ed. – São Paulo: Atlas, 1999, págs 15/16.
[6] Ver link: http://www.rj.gov.br/web/imprensa/exibeconteudo?article-id=3074835.
[7] Não é por outro motivo, v.g., que o STF, como guardião da Constituição, tem reconhecido em casos menos gravosos a ocorrência de conflito federativo, tal como em situações nas quais a União, valendo-se de registros de supostas inadimplências dos Estados-membros no Siafi e no Cadastro de Créditos não quitados do setor público federal (Cadin), impossibilita sejam firmados acordos de cooperação, convênios (repasses financeiros) e operações de crédito entre Estados e entidades federais. [AC 2.200 MC-REF, rel. min. Cármen Lúcia, j. 2-2-2009, P, DJE de 27-2-2009.] Vide ACO 1.062 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 13-8-2014, P, DJE de 25-8-2014.
[8] Conforme, inclusive, previsão da Instrução Normativa nº 01/1997 da Secretaria do Tesouro Nacional.
[9] Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
[10] Art. 1º Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências. § 1º O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.
[11] Ainda segundo Pereira Jr., essa ausência de expressa previsão constitucional sobre a titularidade dos serviços de saneamento básico “decorre da forma como evoluíram as instituições prestadoras de serviços públicos de água e esgotos no Brasil. Até meados do final da década de 1960, predominaram no Brasil a prestação de serviços públicos de abastecimento de água e de coleta de esgotos prestados diretamente pelos municípios, por meio de departamentos ou serviços municipais de água e esgotos (SAEs ou DAEs). [...] Durante a década de 1960 começam a surgir as primeiras entidades de caráter metropolitano ou regional, destinadas à prestação de serviços de água e esgotos de algumas capitais e seus entornos. São dessa época a COMASP, em São Paulo, a ESAG e a CEDAG no Rio de Janeiro (então Estado da Guanabara) , e a COMAG – Companhia Mineira de Água e Esgotos em Minas Gerais (que não prestava serviços a Belo Horizonte, onde estes estavam ao encargo do DEMAE). A partir do início da década de 1970, como parte fundamental do PLANASA - Plano Nacional de Saneamento, foram criadas as empresas estaduais de saneamento, encarregadas da prestação de serviços públicos urbanos de água e esgotos. Em muitos casos, essas empresas foram derivadas ou adaptadas de entidades ou empresas que já prestavam serviços nas capitais ou em regiões específicas dos respectivos estados. Em Minas Gerais a COPASA teve origem na união da COMAG com o DEMAE de belo Horizonte, Em São Paulo a SABESP originou-se da COMASP e, no Rio de Janeiro a CEDAE resultou da união e ampliação territorial da ESAG e da CEDAG.
As empresas estaduais assumiram serviços municipais já existentes e implantaram novos serviços. O PLANASA, por meio de seu executor, o BNH - Banco Nacional da Habitação exigia a concessão dos serviços pelos municípios (reconhecimento da titularidade municipal) com aprovação pelas respectivas câmaras de vereadores, exigência que nem sempre foi cumprida, originando serviços prestados mediante instrumentos precários de concessão, como convênios entre prefeituras municipais e empresas estaduais e ate mesmo sem instrumento algum.
A situação implantada pelo PLANASA reflete na atual organização institucional dos serviços de água e esgotos no Brasil. Cerca de 70% da população urbana brasileira é atendida por 24 empresas estaduais de saneamento e por uma autarquia estadual (no Acre, que transformou a SANACRE em autarquia). Ao final de 2006, essas entidades estavam prestando serviços de abastecimento de água em 3.866 municípios e de esgotamento sanitário em 864 municípios. O sucesso do modelo de empresas estaduais foi incontestável em alguns estados, como São Paulo, Minas Gerais e Paraná, enquanto que fracassou totalmente em outros, como Amazonas, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, nos quais acabaram por ser extintas. Em alguns estados encontram-se em situação precária, com elevados déficits financeiros e dificuldades para organizarem seus serviços de forma adequada.
Também em 2006, cerca de 1800 municípios prestavam diretamente os serviços de água e esgotos em suas áreas urbanas, por meio de Serviços ou Departamentos Municipais de Água e Esgotos (SAEs ou DAEs), geralmente autárquicos. A prestação direta municipal, naquele ano, abrangia 16,5% da população urbana abastecida com água potável e cerca de 11% da servida com sistemas coletores públicos de esgotos sanitários. Assim como nos casos das empresas estaduais, os serviços prestados pelos municípios variam na qualidade e na eficiência de uma localidade para outra.
A partir de meados da década de 1990 começaram a atuar, no Brasil, concessionários privados de serviços públicos de abastecimento de água e de esgotamento sanitário. Atualmente esses concessionários são responsáveis pelo fornecimento de água potável e pelo esgotamento sanitário de cerca de 2,5% e de 1,1%, respectivamente, da população urbana brasileira. Cidades importantes, incluindo capitais como Manaus (AM) e Campo Grande (MS)
optaram por essa forma de prestar esses componentes do saneamento básico.
Ainda mais recentemente começou a ser utilizada uma nova forma de organização dos serviços de saneamento: os consórcios de municípios, cuja atuação baseia-se na Lei nº 11.107/2005 - Lei dos Consórcios Públicos. É uma forma ainda incipiente de organização, correspondendo atualmente a cerca de 0,5% do abastecimento de água urbano brasileiro.
Outras formas de organização institucional podem ainda ser enumeradas, como as empresas municipais de saneamento, como a de Juiz de Fora (MG) e de Campinas (SP). (Pereira Jr., José de Sena. APLICABILIDADE DA LEI Nº 11.445/2007 – DIRETRIZES NACIONAIS PARA O SANEAMENTO BÁSICO – Consultoria Legislativa, Câmara dos Deputados, José de Sena Pereira Jr. Consultor Legislativo da Área XI Meio Ambiente e Direito Ambiental, Organização Territorial, Desenvolvimento Urbano e Regional, 2008, páginas 5/6. Disponível em http://www2.camara.leg.br/documentos-e-pesquisa/publicacoes/estnottec/areas-da-conle/tema14/2008-4884-Juvenil.pdf.)
[12] Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;
[13] Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
§ 3º Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.
[14] Moreira Neto, Diogo de Figueiredo – Mutações do direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, 2000, “Poder concedente para o abastecimento de água”, páginas 237 a 259.
[15] A Região Metropolitana do Rio de Janeiro restou definida com a edição da Lei Complementar Estadual nº 87/1997, dispondo os seus artigos 1º e 3º, respectivamente: Art. 1º Fica instituída a Região Metropolitana do Rio de Janeiro, composta pelos Municípios do Rio de Janeiro, Belford Roxo, Duque de Caxias, Guapimirim, Itaboraí, Japeri, Magé, Maricá, Mesquita, Nilópolis, Niterói, Nova Iguaçu, Paracambi, Queimados, São Gonçalo, São João de Meriti, Seropédica, Tanguá, Itaguaí, Rio Bonito e Cachoeiras de Macacu com vistas à organização, ao planejamento e a execução de funções públicas e serviços de interesse metropolitano ou comum. (Nova redação dada pela Lei Complementar nº 158/2013); Art. 3º - Consideram-se de interesse metropolitano ou comum as funções públicas e os serviços que atendam a mais de um município, assim como os que, restritos ao território de um deles, sejam de algum modo dependentes, concorrentes, confluentes ou integrados de funções públicas, bem como os serviços supramunicipais, notadamente: II - saneamento básico, incluindo o abastecimento e produção de água desde sua captação bruta dos mananciais existentes no Estado, inclusive subsolo, sua adução, tratamento e reservação, a distribuição de água de forma adequada ao consumidor final, o esgotamento sanitário e a coleta de resíduos sólidos e líquidos por meio de canais, tubos ou outros tipos de condutos e o transporte das águas servidas e denominadas esgotamento, envolvendo seu tratamento e decantação em lagoas para posterior devolução ao meio ambiente em cursos d’água, lagos, baías e mar, bem como as soluções alternativas para os sistemas de esgotamento sanitário;
[16] Barroso, Luis Roberto. Saneamento básico: competências constitucionais da União, Estados e Municípios. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 11, agosto/setembro/outubro, 2007. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>.
[17] Art. 48. A União, no estabelecimento de sua política de saneamento básico, observará as seguintes diretrizes: I - prioridade para as ações que promovam a equidade social e territorial no acesso ao saneamento básico; II - aplicação dos recursos financeiros por ela administrados de modo a promover o desenvolvimento sustentável, a eficiência e a eficácia; III - estímulo ao estabelecimento de adequada regulação dos serviços; IV - utilização de indicadores epidemiológicos e de desenvolvimento social no planejamento, implementação e avaliação das suas ações de saneamento básico; V - melhoria da qualidade de vida e das condições ambientais e de saúde pública; VI - colaboração para o desenvolvimento urbano e regional; VII - garantia de meios adequados para o atendimento da população rural dispersa, inclusive mediante a utilização de soluções compatíveis com suas características econômicas e sociais peculiares; VIII - fomento ao desenvolvimento científico e tecnológico, à adoção de tecnologias apropriadas e à difusão dos conhecimentos gerados; IX - adoção de critérios objetivos de elegibilidade e prioridade, levando em consideração fatores como nível de renda e cobertura, grau de urbanização, concentração populacional, disponibilidade hídrica, riscos sanitários, epidemiológicos e ambientais; X - adoção da bacia hidrográfica como unidade de referência para o planejamento de suas ações; XI - estímulo à implementação de infraestruturas e serviços comuns a Municípios, mediante mecanismos de cooperação entre entes federados; XII - estímulo ao desenvolvimento e aperfeiçoamento de equipamentos e métodos economizadores de água.
Parágrafo único. As políticas e ações da União de desenvolvimento urbano e regional, de habitação, de combate e erradicação da pobreza, de proteção ambiental, de promoção da saúde e outras de relevante interesse social voltadas para a melhoria da qualidade de vida devem considerar a necessária articulação, inclusive no que se refere ao financiamento, com o saneamento básico.
