PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR
COMARCA DE CAMPO GRANDE

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

de obrigação de fazer e de não fazer, com pedido de concessão de liminar, em face de:

          1) COOPERATIVA HABITACIONAL DOS SUBTENENTES E SARGENTOS DAS FORÇAS ARMADAS LTDA. – COOPHAUNIÃO, inscrita no CGC/MF sob n.º 15.470.156/0001--03, com sede à Avenida Afonso Pena n.º 1974, térreo, sala 12, nesta cidade de Campo Grande-MS;

          2) AUGUSTO PIRES GONÇALVES, diretor presidente da COOPHAUNIÃO nas gestões de 91/93, de 94/96 e no mandato atual, brasileiro, casado, servidor público federal, portador da cédula de identidade n.º 010.216 SSP/MS e do CPF n.º 298.026.101-78, residente na Rua Dom Aquino n.º 110, Bairro Amambaí, nesta capital,

          3) AGOSTINHO LOPES PESSOA, diretor administrativo da COOPHAUNIÃO na gestão 91/93, e diretor financeiro na gestão de 94/96 e no mandato atual, brasileiro, profissão e estado civil ignorados, residente e domiciliado na Rua Diogo José de Souza nº 203, Jardim Monte Líbano, CEP 79030-004, telefone 984-0805;

          4) LUIZ CARLOS SCHELL STAND, diretor financeiro da COOPHAUNIÃO na gestão 91/93, brasileiro, profissão e estado civil ignorados, residente e domiciliado na Rua Evaristo de Moraes nº 133, Bairro Santo Amaro;

          5) ARINO BRITES, diretor administrativo da COOPHAUNIÃO na gestão de 94/96 e no mandato atual, brasileiro, profissão e estado civil ignorados, residente e domiciliado na Avenida Tiradentes nº 556, Bairro Taverópolis, CEP 79090-000;

Instaurou-se, na Promotoria de Justiça do Consumidor, em desfavor da Cooperativa ré, em 22 de outubro de 1997, o Procedimento Administrativo registrado sob o n.º 022/97, com fim de se apurar a existência de irregularidades no processo de alienação de lotes e unidades residenciais no loteamento do Parque Residencial União, bem como a não satisfação do compromisso contratual referente a feitura das obras de infra-estrutura do loteamento, além da omissão de informações aos adquirentes de terrenos sobre a hipoteca da área em favor da Caixa Econômica Federal, bem como a existência de execução e penhora promovidas por este agente financeiro, em razão do inadimplemento da reclamada.

Consoante se depreende do art. 5º de seu Estatuto, a Cooperativa foi fundada em 02.04.1981, sem fins lucrativos, com o objetivo social de promover a construção de unidades residenciais para seus associados.

Entretanto, ela não se limitou apenas a prover as necessidades habitacionais de seus associados, expandindo o programa de construção e comercialização a terceiros não integrantes deste grupo, que ficaram sumamente prejudicados com a atuação da ré, posto que tudo que era decidido pela Cooperativa os consumidores não cooperados não ficavam sabendo, uma vez que sequer eram convocados para as reuniões, o que lhes trouxe prejuízos enormes.

Com o fim de dar cumprimento ao objetivo social, a ré adquiriu uma área de 691.380,00 m², situada nesta capital, dando-se início assim à edificação de casas nos loteamentos denominados "Parque Residencial União I" e "Parque Residencial União II" e "Parque Residencial União III".

Para concretizar a compra desta área, a Cooperativa contraiu um vultoso empréstimo junto a Caixa Econômica Federal no ano de 1982, dando como garantia hipotecária do débito o terreno adquirido e as unidades habitacionais que seriam construídas.

Em decorrência da inadimplência da Cooperativa, que não solveu as obrigações assumidas por ocasião do empréstimo contraído para a aquisição dos lotes, a Caixa Econômica Federal impetrou uma ação de execução hipotecária em 1993, tendo penhorado, em 24 de novembro de 1994, todos os lotes e unidades habitacionais existentes na área abrangida pelo gravame.

No afã de obter recursos e dar execução ao plano de habitação, a Cooperativa passou a comercializar os lotes individuais sem alertar os consumidores a respeito da existência do ônus hipotecário e de que a coisa era litigiosa e que sobre a mesma já havia penhora, omitindo assim informações essenciais, que certamente inviabilizariam a concretização da avença.

Cumpre ressaltar que a construção e a venda de casas e lotes foram amplamente divulgadas à coletividade, através de massiva campanha publicitária, não apenas com a distribuição de panfletos, mas também com a inserção de propaganda no rádio e na televisão. Todavia, em momento algum os representantes da Cooperativa fizeram menção às restrições supramencionadas, ocultando dos consumidores informações imprescindíveis, configurando-se assim o crime de propaganda enganosa previsto no art. 67 do Código de Defesa do Consumidor.

E é bom que se diga, neste contexto, que o material publicitário utilizado não mais se encontra em poder da Cooperativa, em fragrante violação ao disposto no parágrafo único do art. 36 da Lei 8.078/90, que impõe a conservação deste material por parte daqueles que dele se utilizaram.

Convém consignar, ainda, que, muito embora recebessem mensalmente dos consumidores as prestações referentes aos lotes alienados, os representantes legais da Cooperativa ré não repassaram, como não estão repassando, tais valores à Caixa Econômica Federal, para amortizar a dívida contraída por ocasião do empréstimo, caracterizando, assim, a apropriação indébita, incidindo, deste modo, nas penas cominadas pelo art. 168 do Código Penal.

Mesmo após o fracasso da tentativa de acordo judicial com a Caixa Econômica Federal, os seus representantes legais continuaram, por si ou por meio de terceiro, vendendo os lotes aos consumidores sem cientificá-los acerca do estado dos mesmos. Neste diapasão, insta frisar que tanto a venda do imóvel após a hipoteca, como a continuidade da alienação após a penhora procedida na execução movida pela Caixa Econômica Federal, configuram o crime de estelionato previsto no art. 171 do Código Penal. Devem, pois, responder pelo ilícito todos os diretores e agentes da Cooperativa que procederam a negociação dos lotes após a hipoteca (ano de 1982) e a penhora da área (24/11/94), de forma a recompor os prejuízos auferidos pelos mutuários ludibriados.

Em razão da escassez de recursos, apenas os primeiros lotes foram entregues com casas construídas. O restante passou a ser alienado sem a construção de moradia, consoante decisão tomada em Assembléia Geral realizada em 04.03.95, comprometendo-se a Cooperativa a executar as obras de infra-estrutura do loteamento (demarcação de quadras e lotes, arruamento, cascalhamento das ruas, rede interna de distribuição de água e rede de distribuição de energia elétrica em baixa tensão). Importa salientar que somente nesta Assembléia, ou seja, aproximadamente 06 (seis) meses após ter sido efetuada a penhora dos lotes, o Presidente da Cooperativa resolveu informar às pessoas presentes à reunião sobre a execução impetrada pela CEF, desde 1993, dando conta da ônus gravado sobre a área.

Cabe esclarecer também que a maioria dos adquirentes, por não serem cooperados, de nada ficaram sabendo, sobre o que entre quatro paredes foi decidido naquela data.

Com receio de perder todas as economias investidas para a concretização do "sonho da casa própria", em decorrência da execução movida pela CEF, muitos mutuários deixaram de repassar para a Cooperativa os valores referentes às prestações dos lotes negociados, a fim de evitarem mais prejuízos além daqueles já sofridos.

O temor dos mutuários é procedente, posto que Caixa Econômica Federal, com toda certeza, após adjudicar todo o loteamento, que está indo para praça, irá querer receber do consumidor todo o valor correspondente aos lotes vendidos, tanto é verdade que atualmente ela já está se negando fornecer sua anuência para a feitura da escritura pública para aqueles que já quitaram o imóvel.

Entretanto, mesmo sem cumprir sua parte, a ré passou a compelir e coagir arbitrariamente o consumidor a fazer-lhe os pagamentos, chegando ao absurdo de, a "manus militari", iniciar a retomada e revenda dos lotes de quem não se dispunha a ceder a mais essa manobra fraudulenta da demandada.

Segundo denúncias encaminhadas a este órgão, um dos prepostos da referida Cooperativa, Alceu Cunha, apresentando-se como corretor de imóveis, começou a ameaçar todos os consumidores em atraso, alegando que iria retomar os lotes e revendê-los a terceiro interessado, o que efetivamente fez e vem fazendo em relação a muitos contratantes.

De acordo com as denúncias, Alceu Cunha tem retomado inúmeros lotes de mutuários "inadimplentes" sem qualquer autorização judicial, alienando-os a terceiros sem ao menos deter a propriedade dos referidos imóveis e sem lhes informar a real situação do imóvel. Houve até casos de o mesmo lote ser vendido simultaneamente a mais de uma pessoa.

Cumpre ainda acrescentar que, segundo a denúncia, Alceu Cunha, embora alegasse ser corretor de imóveis, não estava credenciado no CREA/MS na época em que fez inúmeras retomadas e vendas dos lotes, o que tipifica a contravenção de exercício ilegal da profissão, isso sem prejuízo da prática dos crimes de estelionato e de informação enganosa, por omissão.

Por esses motivos os adquirentes dos lotes que ainda não pagaram o valor integral estão com receio de continuarem a pagar as demais prestações. Devido a essa situação de "inadimplência", a Cooperativa vem enviando notificações aos mutuários e os ameaçando do cancelamento do contrato, caso não façam a renegociação dos respectivos débitos.

Ao se dirigirem à Cooperativa para a renegociação, os mutuários são obrigados a firmarem novo contrato, e a aceitarem inúmeras cláusulas leoninas ali inseridas, sem respeito ao que fora pactuado quando da realização do negócio, tolhendo assim a autonomia volitiva do consumidor que, na maioria dos casos, já cumpriu com boa parte de sua obrigação, mas que não é levado em conta na nova avença.

Devido à constrição judicial que recai sobre a área onde se encontra localizado o loteamento residencial, hoje, os compradores dos lotes estão vivendo sob a ameaça de perderem seus imóveis, além de estarem preocupados com a perda das importâncias correspondentes às parcelas que já pagaram. Destarte, percebe-se de pronto a gravidade da situação, que urge uma providência imediata e eficaz por parte dos órgãos públicos, principalmente do Poder Judiciário.

Como se não bastassem as irregularidades acima apontadas, a Cooperativas cobrou e recebeu todos os valores referentes às obras de infra-estrutura, sem no entanto promovê-las, o que caracteriza, mais uma vez, a apropriação indébita dos valores pagos a esse título pelos consumidores.

Para destacar um dos problemas graves que vêm sofrendo os moradores do Parque Residencial União II em face da não realização das obras prometidas, basta dizer que naquele loteamento não entra sequer ônibus, posto que as ruas estão, como sempre estiveram, em situação precária, não proporcionando qualquer condição de trafegabilidade.

Cabe lembrar, finalmente, que, em razão de todos os comportamentos criminosos descritos, o Ministério Público requisitou a instauração do competente inquérito policial para que as apurações devidas sejam feitas.

Apesar de todos os esforços envidados por este órgão ministerial, a Cooperativa esquivou-se às responsabilidades que lhe são próprias, não restando outra alternativa senão a interposição desta "actio".

II) DO DIREITO:

A presente "actio" visa assegurar a proteção de direitos de consumidores que foram e virão a ser lesados em razão de relações de compra e venda celebradas com a Cooperativa Habitacional dos Subtenentes e Sargentos das Forças Armadas Ltda. - COOPHAUNIÃO, os quais estão sendo e virão a ser violados pela inobservância dos imperativos legais, prática de crime de propaganda enganosa, apropriação indébita e estelionato, além da adoção de várias outras práticas abusivas por parte dos prepostos e diretores desta Cooperativa, gerando inúmeros e incalculáveis prejuízos aos consumidores.

Visa, outrossim, à reparação dos danos patrimoniais e morais causados a todos os consumidores que já efetuaram a aquisição dos lotes individuais ofertados pela Cooperativa, os quais encontram-se aguardando a realização da praça, em razão da execução hipotecária movido pela CEF e devido também ao fato de que a ré não realizou no bairro as obras de infra-estrutura devidas.

Atualmente, há uma gama enorme de mutuários que possuem alguma relação jurídica firmada com a Cooperativa (a ré é responsável pela venda de todos os lotes individuais que compõem o conjunto habitacional denominado Parque Residencial União II, não se sabendo precisar ao certo qual o número de consumidores que adquiriram lotes individuais, ou estabeleceram qualquer outro vínculo com a Cooperativa, considerando nesse número os que ainda lá estão e os que foram dela expulsos, a manus militari, pelos representantes e prepostos da reclamada). No futuro, a continuar como está, outros tantos consumidores hão de ser burlados, sendo impossível, de antemão, determinar tal universo.

No tocante à enorme massa de consumidores que, no futuro, poderão vir a firma compromisso com a ré, caso não seja tomada uma providência enérgica e imediata em relação aos fatos aqui narrados, pode-se falar em tutela de interesses ou direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que são titulares pessoas indeterminadas e ligadas pela circunstância fática de consumo. O CDC os denomina de interesses ou direitos difusos (artigo 81, parágrafo único, inciso I).

Frise-se, outrossim, que a propaganda enganosa veiculada com omissão de informações essenciais à conclusão do negócio jurídico, insere-se no rol de interesses difusos, posto que a publicidade foi amplamente divulgada na sociedade, através de inserções no rádio e na televisão, bem como com a distribuição de panfletos publicitários, atingindo a comunidade como um todo. Vê-se, pois, que face a dispersão da lesão, torna-se impossível especificar as pessoas lesadas, por abranger um grupo indeterminado e indeterminável.

Com relação ao universo de pessoas que já adquiriram lotes individuais da demandada e não tiveram as obras de infra-estrutura atendidas, pode-se falar na defesa de interesses ou direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que é titular um grupo ou categoria de pessoas, que o Código de Defesa do Consumidor denomina de interesses ou direitos coletivos (artigo 81, parágrafo único, inciso II), já que não será possível construir individualmente a requerida benfeitoria. Assim, realizada para um, por exemplo, a rede de energia, todos do bairro serão beneficiado, não tendo como cindir em partes autônomas esse direito.

Por fim, quanto à reparação dos danos causados individualmente a todos os moradores, principalmente àqueles cujos imóveis foram retomados arbitrariamente pela Cooperativa e alienados a terceiros, sem que houvesse ordem judicial para tanto e sem que fosse efetuada a devolução das prestações pagas, a ação se dirige à tutela coletiva dos chamados interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum, nos termos do artigo 81, parágrafo único, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor.

Neste diapasão, insta frisar que mesmo que a lide versasse tão somente sobre tais interesses, ainda assim o autor possuiria legitimidade ativa para ingressar em juízo, ex vi do que dispõe o artigo 81, inciso III, c/c o artigo 82, inciso I, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), onde é atribuída ao "Parquet" legitimação para a defesa dos interesses ou direitos individuais homogêneos do consumidor.

Ainda no âmbito deste Diploma Legal, convém ressaltar que o art. 91 prescreve que "os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos (...)".

Neste sentido pontifica a insigne ADA PELIGRINI GRINOVER:

"Trata-se de ação específica em defesa de interesses individuais homogêneos, qual seja, a reparação dos danos individualmente sofridos pelas vítimas ou seus sucessores, uma das espécies a que se refere o artigo 81, III, do Código, sob a denominação de ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos".

À toda evidência o Ministério Público ostenta todas as condições para integrar o pólo ativo da ação, porquanto, cumpre-lhe, enquanto fiscal da lei e titular da ação civil pública, primar pelo equilíbrio nas relações de consumo, resguardando interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Cuida-se de uma atribuição fixada por normas cogentes, de ordem pública e instituídas em prol do interesse social, consoante se depreende do artigo 1º da Lei 8.078/90.

Ora, a presente "actio" tem como cerne a proteção aos consumidores que vêem-se esbulhados em seus direitos, em razão das práticas abusivas adotadas pela Cooperativa, cujas conseqüências nefastas propagam-se em progressão geométrica, culminando por repercutir na esfera patrimonial de pessoas que em nada contribuíram para a prática do evento danoso. Há, portanto, pertinência subjetiva nesta lide.

Uma coisa seria propugnar em defesa de meia dúzia de pessoas, cujos interesses disponíveis excedem a órbita de atuação do Ministério Público. Nesse caso, não haveria expressão social para justificar a iniciativa ministerial. Coisa diversa, porém, seria negar a priori a possibilidade do Parquet ingressar em juízo, com a competente ação civil pública, para expungir as máculas advindas de um comportamento absolutamente censurável. Trata-se, aliás, de se atender a um anseio popular, posto que, em tempos hodiernos, são várias as vítimas lesadas através destas práticas.

A Constituição Federal exalça, em seu art. 129, inciso III, legitimidade ao Ministério Público para

"promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos" (grifo do autor).

Corroborando a legitimidade deste órgão ministerial, a Lei 7.347/85 determina o ajuizamento de ação civil pública para a prevenção ou reparação dos danos causados ao consumidor, em decorrência de violação de interesses ou direitos difusos e coletivos (v. Artigos 1o, II e IV, 5º, " caput", e 21, todos inclusos na Lei da Ação Civil Pública, aludida em epígrafe).

Convém ressaltar que o Estado preocupado com a vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor, elevou sua defesa em nível constitucional, tentando minimizar a disparidade evidenciada no grosso das relações de consumo.

Outrossim, não destoam nossos pretórios quanto a solução dada à matéria em feitos deste gênero. Como se infere dos julgados abaixo colacionados, várias são as orientações jurisprudenciais no sentido de legitimar o Ministério Público para a interposição de ações como a presente:

"MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA ANULADA.

O Ministério Público está legitimado extraordinariamente para aforar ação civil pública, podendo exercitá-la em caso de defesa dos interesses e direitos individuais homogêneos, decorrendo essa legitimidade da disposição da CF, da própria Lei da Ação Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor." (AC, B-XXI, 39.316-8. Rio Verde de MT. Rel. Des. Joenildo de Souza Chaves. 2a Turma Cível Isolada. Unânime. J. 25-04-95. DJ-MS, 09-06-95, pág. 05).

"LEGITIMIDADE ATIVA DO MP - CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS - INTERMEDIAÇÃO DE IMÓVEIS PARA A LOCAÇÃO - CDC.

Ementa: O Ministério Público tem legitimidade ativa para propor ação visando a nulidade de cláusula de contrato de adesão. (Ac. Da 5ª Câm. Cív. Do TARS - ApCiv 195.136.106 - rel. Juiz Rui Portanova - 08.08.1996 - v.u.)"

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUTOR MINISTÉRIO PÚBLICO. PRELIMINAR DE FALTA DE LEGITIMIDADE, REJEITADA. DEFESA DE INTERESSES COLETIVOS.

O MP tem legitimidade processual para mover ação civil pública em defesa dos interesses coletivos". (AC, B-XXI, 38.474-1. Dourados. Rel. Des. Alécio Antônio Tamiozzo. 1a Turma Cível Isolada. Unânime. J. 20-12-94. DJ-MS, 23-03-95, pág. 06).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. MINISTÉRIO PÚBLICO. DEFESA DOS INTERESSES COLETIVOS. LIMINAR. PRESSUPOSTOS PRESENTES. IMPROVIDO.

O Ministério Público, a teor do disposto nos artigos 81, 82, 83 e 90, todos do Código de Defesa do Consumidor, tem legitimidade ativa para defender em juízo os interesses de um grupo de consumidores". (Ag. I, B-XXI, 36.014-7. Campo Grande. Rel. Des. Luiz Carlos Santini. 3a Turma Cível. Unânime. J. 09-02-94. DJ-MS, 15-04-94, pág. 05).

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Propositura pelo Ministério Público. Defesa dos direitos individuais homogêneos. Admissibilidade. Inteligência dos artigos 81, III e 82 do CDC". (TJGO - RT 707/125).

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Recursos não conhecidos. Intempestividade. Preliminares de Ilegitimidade ativa do Ministério Público, ilegitimidade passiva e incompetência absoluta. Rejeitadas. ICMS. Energia Elétrica. Incidência. Imposto que integra sua base de cálculo. Art. 18 da Lei 904/88 e 32 do Dec. 5.880/91. Inconstitucionalidade afastada. Pretensão inicial improcedente. Recursos providos.

O Ministério Público tem legitimidade para promover a defesa de valores da sociedade, entre eles os interesses dos consumidores, por meio de ação civil pública". (AC, B-XXI, 39.715-1. Três Lagoas. Rel. Des. Joenildo de Sousa Chaves. 2a Turma Cível Isolada. Unânime. J. 05-03-96. DJ-MS, 11-04-96, pág. 07).

Com relação à legitimidade do Ministério Público para a tutela de interesses individuais homogêneos cabe citar aqui, para reforçar os entendimentos acima, decisão interlocutória proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara de Fazenda Pública e Registros Públicos da Comarca de Campo Grande/MS, Dr. Jorge E. S. Frias, na ação civil pública proposta em face da empresa Encol e do Banco Itaú, a saber:

"2. Malgrado a estar o autor procurando defender interesses homogêneos de número determinado de consumidores, malgrado opiniões contrárias, tenho que é ele parte legítima para a demanda, nos termos do artigo 82, c/c o art. 81, III, ambos da Lei n. 8.078/90. O desafogamento da máquina judiciária parece ser o melhor argumento a favor de tal legitimação extraordinária" (f. 97 dos autos 96.0015730-8).

Em relação, ainda, ao interesse individual homogêneo, há que se dizer que esse direito se fundamenta na Constituição Federal art. 129, IX, quando dispõe que o Ministério Público pode "exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade". O interesse social exigido nesse caso se individualiza não só pelo grande número de consumidores que a Cooperativa lesionou com sua publicidade enganosa e suas práticas abusivas, mas também por esse fato constituir crime previsto no Código de Defesa do Consumidor e no Código Penal.

Em relação às práticas criminosas, faz-se necessário abrir um parênteses para reforçar a legitimidade ativa do Ministério Público tendo em vista o interesse público lesado, em virtude do cometimento de infrações penais. Fácil é demonstrar que em relação aos interesses individuais homogêneos pode ocorrer, como efetivamente ocorreu no caso em comento, lesão a direitos públicos indisponíveis.

De acordo com os fatos evidenciados nesta peça, ocorreram, também, como já dito, infrações às normas do Código Penal e do CDC, tanto é verdade que o Ministério Público requisitou a instauração de inquérito policial, para apurar as práticas tidas como criminosas.

Com efeito, existem provas de que teriam sido veiculadas ofertas enganosas e venda de imóveis gravados de ônus e litigiosos, o que tipifica os crimes previstos nos artigos 66, 67, do CDC e 171, "caput" e § 2º, inciso II, do Código Penal, "in verbis":

"art. 66 - Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:

Pena - Detenção de três meses a um ano e multa

Art. 67 - Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:

Pena - Detenção de três meses a um ano e multa".

art. 171, "caput" - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.

(....).

§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem:

(....).

II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias"

Desta forma, o interesse prevalente a proteger com a presente ação é, indubitavelmente, o interesse público, maculado que foi pela conduta comercial dos demandados, quando executaram práticas comerciais abusivas e enganosas no mercado de consumo.

Mais ainda fica reforçada a imperiosa atuação do Ministério Público, a fim de que sejam obedecidos os ditames da "norma-objetivo" do artigo 4º, do CDC, especificamente as regras dos incisos IV, V e VI deste artigo.

Por outro lado, a condenação da empresa nesta ação prevenirá danos e publicidades enganosas em relação a um número bem maior de consumidores. A dispersão da lesão está bem arraigada na sociedade, estando a merecer a atenção do órgão ministerial.

Mero exame perfunctório basta para dimensionar a proporção e a extensão dos danos averiguados no caso vertente. Indubitavelmente, um contingente enorme de consumidores foi lesado em decorrência dos abusos cometidos pela Cooperativa e seus prepostos. De pronto, percebe-se que os prejuízos amargados pelos mutuários do Parque Residencial União atingem cifras vultosas. Segundo informações colhidas, mais de 500 (quinhentas) famílias foram ludibriadas e agora estão na iminência de perder o imóvel legitimamente adquirido. Destarte, em razão da grande massa de lesados, os prejuízos alcançam valores exorbitantes.

B) DA PROPAGANDA ENGANOSA:

Prevê o Código de Defesa do Consumidor a proteção contra a publicidade enganosa, abusiva, métodos comerciais coercitivos e desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços, além da igualdade nas contratações.

Rui Barbosa, em Orações aos Moços, ensina:

"A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualdade aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real."

Não há como se admitir, por previsão legal, que haja desnível ao contratar, colocando o consumidor numa esfera bem inferior, vítima de métodos desleais e abusivos.

A ré, desrespeitando o ordenamento jurídico pátrio, utilizou-se de publicidade enganosa na venda dos lotes do Conjunto União II, consistente em iludir o consumidor de que pagando os valores consignados no primeiro contrato por eles firmado teria no fim do plano quitado seu imóvel. Ocorre, porém, que tal não era verdade, posto que vem obrigando aquelas pessoas que já adquiriram tais imóveis a assinarem outro contrato com valores e formas de reajustes muito mais onerosos que o primeiro, pretendendo, com isso, transferir para os mesmos a obrigação de pagar uma dívida que fora assumida pela própria Cooperativa junto ao agente financiador e que por incompetência de seu administradores tornou-se impagável, tanto é verdade que ocorreu penhora de todos os lotes, em ação de execução.

Por outro lado, os consumidores adquirentes não foram informados, no ato da aquisição dos imóveis, da existência da hipoteca, da execução e da penhora, ficando eles com a falsa idéia de que pagas as parcelas anunciadas teriam quitado o imóvel, sem qualquer risco de perder seu bem para o agente financiador ou de ter que tornar a pagar os mesmo valores à Caixa Econômica Federal.

Além disso, a infra-estrutura prometida não passa da esfera da precariedade, não apresentando nenhuma das benfeitorias propaladas nos informes publicitários, o que torna o loteamento irregular(1).

Os réus propalaram a oportunidade de um negócio único e irrecusável, incutindo no espírito dos contratantes vantagens promissoras.

Não há, portanto, que se discutir sobre o teor lesivo das publicidades feitas. Como foi aduzido linhas atrás, a Cooperativa alienou os lotes individuais sem alertar os consumidores a respeito da existência do ônus hipotecário e de que a coisa era litigiosa e que sobre a mesma já havia penhora, omitindo assim informações essenciais, que, conhecidas, certamente inviabilizariam a concretização do negócio jurídico. Faltou a boa fé e o equilíbrio próprios da relação de consumo. O consumidor se encontrou de certa forma diante de uma cláusula surpresa. Uma por omissão, dado que não informou as restrições existentes sobre os lotes, e outra por comissão, dado que prometeu a construção de benfeitorias que jamais foram realizadas.

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A publicidade não pode ser enganosa. Deve ela espelhar a verdade dos fatos. Engana-se até por omissão. Claro está que, no caso vertente, os consumidores deixariam de comprar os lotes comercializados pela Cooperativa se tivessem conhecimento da real situação da área.

Considera-se enganosa e abusiva qualquer modalidade de informação ou carência de informação capaz de induzir o consumidor a erro, muito mais se evidenciando tais vícios quando sequer foi realizado os benefícios prometidos aos consumidores.

A idéia falsa incutida no comprador é uma pura inversão dos princípios sistemáticos que devem ordenar as relações de consumo.

A boa-fé e a equidade realmente não são respeitadas pelos réus, até porque inserem em seus contratos as proibidas e ilegais "cláusulas surpresa". Nossa doutrina é veemente ao apontar a ilegalidade desta espécie de cláusula negocial:

"A proibição de cláusula surpresa tem relação com a cláusula geral de boa-fé, estipulada no inciso IV do artigo 51 do C.D.C. Ambas configuram uma técnica de interpretação da relação jurídica de consumo e, também, verdadeiros e abrangentes pressupostos negativos da validade e eficácia do contrato de consumo, quer dizer, as cláusulas contratuais devem obediência à boa-fé e equidade e não devem surpreender o consumidor após a conclusão do negócio, pois este contratou sob certas circunstâncias e devido a aparência global do contrato.

Para caracterizar-se como estipulação proibida, é necessária que estejam presentes dois requisitos: uma de ordem objetiva e outro de natureza subjetiva. O pressuposto objetivo para classificação de estipulação proibida pelo inciso comentado é de que a surpresa seja extraordinária, o que se certifica pela natureza do negócio jurídico que se está examinando, de acordo com as regras ordinárias e da lealdade que devem formar o comportamento dos contratantes. O requisito subjetivo é preenchido quando se constata a falta de informação adequada ao consumidor sobre o conteúdo global do contrato" (Comentários de Nelson Nery Júnior ao Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 350 e 351, 4.ª Edição, Editora Forense Universitária).

Com efeito, presentes estão, no caso em comento, tanto um quanto outro requisito. Faltou a lealdade e a informação adequada ao consumidor. A imposição de perder o lote para a Caixa Econômica Federal ou ter que pagá-lo novamente a esse agente financiador é surpreendente, posto que extraordinário. Foge à relação e ao objeto contratual. Também não possuíram os consumidores informação adequada sobre a situação real dos imóveis, que se encontravam hipotecados e penhorados à referida instituição financeira.

Explícito restou o dolo empregado na propaganda enganosa levada a efeito pela Cooperativa, objetivando induzir em erro os ofendidos. Dolo e erro nada mais são que vícios de vontade existentes no ato jurídico. É sabido, também, que todo negócio jurídico eivado de qualquer vício de consentimento é anulável, em conformidade com o que dispõem os artigos. 86 e 92 do Código Civil:

"Art. 86 – São anuláveis os atos jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial".

"Art. 92 – Os atos jurídicos são anuláveis por dolo, quando este for a sua causa".

Nesse sentido merece transcrição o magistério de Arruda Alvim:

"A publicidade enganosa constitui-se em figura jurídica autônoma, se bem que esta se aproxima do dolo daquele que anuncia, objetivando induzir em erro o consumidor ".

E acrescenta o referido jurista:

"Quando o Código de Proteção e Defesa do Consumidor qualifica como enganosa a publicidade que possa induzir em erro o consumidor, também se está referindo a erro substancial, erro este, sem o qual inexistiria o ato de consumo, pois relativo às qualidades essenciais, que elenca sobre produtos e serviços".

Seduzidos pelas artimanhas ventiladas pela Cooperativa, inúmeras foram as pessoas lesadas. Nas informações veiculadas, registram-se propostas tentadoras, capazes de induzir em erro tanto o incauto quanto o astuto. Em momento algum se fez menção acerca da hipoteca e da penhora existente sobre os lotes negociados. Agora, os consumidores correm o risco de perder todas as economias poupadas ao longo da vida e investidas no "sonho da casa própria".

Em tempos hodiernos, a subjetividade do marketing comercial é cerne de interpretações dúbias, que fogem à inteligência mediana. Imprescindível pois a clareza de idéias para que o consumidor não seja induzido ao erro. Mais ainda no caso vertente, onde as pessoas lesadas, por serem de origem humilde e simples, jamais iriam desconfiar dos embustes articulados pelos diretores e prepostos da Cooperativa.

Destarte, através de sua conduta incidiu o réu nas proibições constantes do art. 37 do CDC, in verbis:

"Art. 37 – É proibida toda a publicidade enganosa ou abusiva.

Parágrafo primeiro – é enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos ou serviços."

In casu, é perfeitamente aplicável as conclusões de Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin, ao dizer que:

"Não se imagine que, em marketing, só a publicidade pode ser contaminada por enganosidade ou abusividade. Todas as técnicas mercadológicas dão azo a tais desvios. Por conseguinte, as promoções de venda também podem ser enganosas ou abusivas".

A oferta do produto, nos moldes do CDC, vincula o fornecedor ao seu cumprimento integral. Tal obrigação tem origem na veiculação da propaganda, quando o adquirente manifesta sua aceitação. Este não é senão o axioma contido no art. 30 do CDC, in verbis:

"Art. 30 - Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer, veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado."

O preceito em epígrafe nada mais representa que uma tautologia do art. 1.080 do Código Civil, onde se encontra disciplinada a progênie contratual. Ao regrá-la estabelece a responsabilidade do proponente em relação às obrigações assumidas, in verbis:

"Art. 1.080 - A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso".

Completando a disposições legais supra tem-se o art. 31 do CDC, que determina expressamente:

"A oferta e apresentação dos produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa, sobre suas características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores".

Registre-se, por oportuno, que o material publicitário utilizado para a divulgação da comercialização dos lotes não mais se encontra em poder da Cooperativa, em flagrante violação ao disposto no parágrafo único do artigo 36 da Lei 8.078/90, que impõe a conservação deste material por parte daqueles que dele se utilizaram. Tal comporta, indubitavelmente, indica o intento lesivo da ré em eliminar os vestígios e indícios de sua própria torpeza.

Mas a lei, sábia que é, previu que cabe ao fornecedor provar que sua publicidade não é enganosa, ficando a cargo da autoridade competente aplicar ao infrator as sanções cabíveis, com o fim de proteger os consumidores.

Ao consumidor basta apenas denunciar as autoridades que foi enganado, sendo que se a partir daí se aplica a inversão do ônus da prova. Tal não é só entendido em nosso direito, como também na doutrina aplicada aos países da União Européia.

Trazemos à colação alguns julgados que melhor exemplificam a matéria:

"Consumidor. Propaganda enganosa. Induzimento do consumidor, através da embalagem visível, à aquisição de produto, o que daria direito à participação de sorteio de prêmios, àquela altura, segundo o regulamento oculto no interior da embalagem, já realizado. Responsabilidade do fabricante". (Ac. da 5ª Câm. Cív. Do TJRS - ApCiv 596.126.037 rel. Des. Araken de Assis - j. 22.08.1996 - v.u.)

"Incorre nas penas do art. 66, caput, da Lei 8.078/90, a agente que, na qualidade de vendedora, faz afirmações falsas para conseguir vender livros, tanto em relação aos autores quanto a respeito da qualidade da mercadoria vendida, vez que tal procedimento não se trata de mera técnica comercial de venda, mas de comportamento falso e mentiroso, com o intuito de enganar as vítimas, que de boa-fé acabam por adquirir os produtos". (Ac. Da 2a Câm. Do TACrimSP - Ap. 888.013-0 - rel. Juiz Rulli Júnior - j. 20.10.1994 - v.u.)

"OFERTA PUBLICITÁRIA - Passagem aérea com desconto - Não concessão ao consumidor - Violação ao dever de boa-fé - Restituição devida.

Pecou a propaganda pela falta de informação essencial.

Se pretendia a requerida colocar em promoção somente as passagens que não tivessem preço reduzido, porque protecional, a exceção deveria constar expressamente do anúncio.

Não foi sem razão que o Código de Defesa do Consumidor chegou às raias de especificar a oferta de produtos e serviços no mercado.

A oferta vincula, obriga e integra o contrato que vier a ser vinculado." (Processo 359/96 - Juizado Central II - Juiz José Ernesto de Mattos Lourenço - São Paulo, in Revista de Direito do Consumidor, vol. 20, págs. 239 a 243).

O consumidor deve ficar isento de encargos excessivos que extrapolem a esfera do justo, máxime quando dissimulado o escopo do fornecedor. Não há, pois, como lhe atribuir o risco do negócio. O alienante deve fazer boa a coisa que vende, respondendo ainda pelos riscos da evicção. Assim, a Cooperativa está obrigada a reparar os prejuízos causados aos consumidores.

Antes de finalizar esse item, há de se deixar bem claro quais são as conseqüências também da não realização das obras de infra-estrutura prometidas. Nesse particular a lei, a doutrina e a jurisprudência são claríssimas, não deixando dúvidas de que o não-cumprimento por parte do loteador de suas obrigações (feitura das obras de infra-estrutura) dá ao consumidor o direito de suspender o pagamento das prestações mensais, até que as obras sejam feitas. É a aplicação do princípio "exceptio non adimpleti contractus", bem explanado por Sílvio Rodrigues na sua obra Direito Civil, Vol. 3, Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade, Editor Saraiva, edição 25ª, página 77:

"A exceptio non adimpleti contractus pode ser invocada, qualquer que seja a causa geradora do inadimplemento do contrato. Quer a recusa de cumprimento se funde na má vontade do contratante, quer na força maior ou no caso fortuito, em ambas as hipóteses a outra parte pode aduzir a exceção. Porque, tendo um prestação sua causa da outra, deixando aquela de ser cumprida, seja qual for o motivo, cessa de exigir a causa de cumprimento da segunda."

A "exceptio non adimpleti contractus" é tratada no artigo 1.092 do Código Civil, nos seguintes termos:

"Art. 1092. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro."

Em relação as benfeitorias no loteamento, a obrigação do loteador réu era a seguinte:

"CLÁUSULA TERCEIRA (....).

b) R$ 840,00 (oitocentos e quarenta reais) representados por 08 (oito) parcelas fixas, no valor de R$ 105,00 (cento e cinco reais), cada, integralmente quitadas em 24/06/97, (última delas), que serviram e foram destinadas a implantação de melhorias do empreendimento, tais como: demarcação de quadras e lotes, arruamento, encascalhamento das ruas, rede interna de água, rede de energia elétrica em baixa tensão e despesas administrativas."

Como se vê, pelo próprio termo do contrato e pelo tempo transcorrido, todos os consumidores já pagaram os valores destinados às obras de infra-estrutura, o que significa que as parcelas que estão sendo deles exigidas se referem ao preço do terreno em si, parcelas estas que deveriam ser repassadas à CEF. Com tal não ocorreu nem está ocorrendo, é mais que justo que o consumidor suspenda os pagamentos restantes, devendo a ré ser condenada a se abster de tomar qualquer medida para forçar o contratante a pagar valores indevidos.

Mister faz lembrar que a obrigação da feitura da infra-estrutura, além de ser objeto de avença, é determinação que resulta de leis federal e municipal, não tendo como o fornecedor dela se livrar.

A Lei Federal nº 6.766, de 19/12/1979, sobre a matéria dispõe, "in verbis":

"Artigo 4º - Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos:

I - as áreas destinadas a sistema de circulação, a implantação de equipamento urbano e comunitário, bem como a espaços livres de uso público, serão proporcionais à densidade de ocupação prevista para a gleba, ressalvado o disposto no § 1 deste artigo;

(....).

Artigo 5 - O Poder Público competente poderá complementarmente exigir, em cada loteamento, a reserva de faixa non aedificandi destinada a equipamentos urbanos.

Parágrafo único. Consideram-se urbanos os equipamentos públicos de abastecimento de água, serviços de esgotos, energia elétrica, coletas de águas pluviais, rede telefônica e gás canalizado.

(....).

Artigo 18 - Aprovado o projeto de loteamento ou de desmembramento, o loteador deverá submetê-lo ao Registro Imobiliário dentro de 180 (cento e oitenta) dias, sob pena de caducidade da aprovação, acompanhado dos seguintes documentos:

(....);

V - cópia do ato de aprovação do loteamento e comprovante do termo de verificação pela Prefeitura da execução das obras exigidas por legislação municipal, que incluirão, no mínimo, a execução das vias de circulação do loteamento, demarcação dos lotes, quadras e logradouros e das obras de escoamento das águas pluviais ou da aprovação de um cronograma, com a duração máxima de 2 (dois) anos, acompanhado de competente instrumento de garantia para a execução das obras;

(....).

"Artigo 38 - Verificado que o loteamento ou desmembramento não se acha registrado ou regularmente executado ou notificado pela Prefeitura Municipal, ou pelo Distrito Federal quando for o caso, DEVERÁ o adquirente do lote SUSPENDER O PAGAMENTO das prestações restantes e notificar o loteador para suprir a falta."

A lei municipal que trata do parcelamento do solo urbano também dispõe como sendo da responsabilidade da empresa ré a execução das obras de infra-estrutura.

Mutatis mutandis, em relação ao instituto jurídico em comento, valem as decisões abaixo citadas:

"44339 - LOTEAMENTO IRREGULAR - PROVA DA REGULARIZAÇÃO - CARÊNCIA DE AÇÃO.

          Imprescindível a situação regular do loteamento para que possa a demandante exercer o direito da ação. O art. 37 da Lei 6.766, de 1979, ao estatuir que "é vedado vender ou prometer vender parcela de loteamento ou desmembramento não registrado", eleva o registro à condição indispensável ao exercício de qualquer ação pela propriedade do imóvel prometido a venda. Não trazendo a autora documento comprobatório do registro do loteamento, alegadamente irregular, cuja regularização é pretendida pelo demandado, é ela carecedora de ação, por impossibilidade jurídica do pedido. A demanda atenta contra as regras postas na Lei 6.766, de 1979, especialmente os arts. 37, 38 e 39. Deve a autora registrar previamente o loteamento, para, posteriormente, reclamar eventual inadimplência, sempre cabendo ao adquirente valer-se das disposições consignadas no art. 38 e seus parágrafos do estatuto legal precitado. Assim como a teor do disposto no § 3º do art. 267 do CPC, a matéria constante no inciso VI do mesmo dispositivo pode ser conhecida em qualquer tempo, acolhe-se a preliminar de carência de ação, prejudicada a de litispendência" (TJ-RS - Ac. Unân. da 1ª Câm. Civ., de 20.12.88 - Ap. 588.064.972 - Rel. Des. Milton Martins - Companhia de Habitação do Estado do Rio Grande do Sul - COHAB x Álvaro Pereira).p.22/89 - Adv/coad.

"45994 - LOTEAMENTO IRREGULAR - PROCEDIMENTO DO ADQUIRENTE.

Incide na espécie o art. 39 da Lei 6.766, de 1979, que estabelece a ineficácia, da cláusula de rescisão do contrato de aquisição de lote, por inadimplemento do adquirente, se e enquanto o loteamento não estiver inscrito. Desde a vigência dessa regra, portanto, já não estaria o compromissário-comprador obrigado a solver as suas prestações, enquanto não cumprisse os promitentes-vendedores a prestação legal de fazer aprovar e registrar o loteamento, legalizando-o. Na melhor das hipóteses, poderá o adquirente do lote, suspendendo o pagamento, notificar o loteador para suprir a falta, após receber a notificação nos termos do art. 38 da mesma lei, já então vigente. E terá então a faculdade de depositar as prestações devidas junto ao Registro de Imóveis competente - § 1º - para que a loteadora as levante após regularizado o loteamento - § 3º. Se não houve tal depósito, mesmo assim só após a regularização do loteamento, a loteadora poderá proceder à notificação aludida no art. 32 da mesma lei, o loteador fica inibido de reclamar do adquirente o implemento de sua obrigação; não está legitimado a lançar mão de qualquer medida para exigir o cumprimento do avençado. Só após a regularização do loteamento é que a cláusula passa a ter validade, ganha eficácia. Aí então o loteador fica totalmente desarmado, impedido de molestar o comprador (TJ-SP - Ac. unân. da 12ª Câm. Civ., de 12.06.89 - Ap. 140.420-2 - Rel. Des. Carlos Ortiz - Lávio Pereira Matos x Empreendimentos Imobiliários Serramar Ltda.).p.39/89 - Adv/coad.

Assim, caracterizada a utilização de publicidade enganosa, não podem prosperar as pretensões da ré de continuar cobrando o que não lhe é devido, devendo a mesma ser condenada às obrigações de fazer e de não fazer, consistentes em devolver todos os valores recebidos dos consumidores e não repassados à CEF, e abster-se de efetuar qualquer cobrança dos consumidores enquanto não resolver sua pendência com a Caixa Econômica Federal e não executar as obras de infra-estrutura no loteamento.

A devolução dos valores não só é exigível em virtude da publicidade enganosa feita, mas também porque a Caixa Econômica Federal, após adjudicar os imóveis, não reconhecerá os valores já pagos pelos adquirentes dos terrenos, já que a ré recebeu as parcelas e não as repassou àquela entidade, que está se negando a dar sua anuência para que sejam lavradas as escrituras públicas para quem já quitou o imóvel. Isso sem dizer que as obras de infra-estrutura não foram realizadas, tendo os representantes da ré e ora réus nesta ação se apropriado indevidamente de tais valores.

Em seu artigo 964, reza o Código Civil:

"Art. 964 - Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir".

Outrossim, o Código de defesa do Consumidor determina no parágrafo único do artigo 42, que os valores correspondentes à devolução devem corrigidos, em dobro e acrescidos dos juros legais:

"Art. 42. (....).

Parágrafo único - O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro ao que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável".

Neste diapasão, cumpre esclarecer que a Cooperativa promoveu, bem como vem promovendo a cobrança das prestações mensais dos mutuários sem, no entanto, repassar tais valores à Caixa Econômica Federal, para a amortização da dívida contraída em razão da aquisição da área loteada e sem promover as obras de infra-estrutura. Vale dizer, apropriou-se indevidamente um capital que não lhe pertencia. As importâncias pagas pelos mutuários tinham destino certo: a) as 8 primeiras parcelas, no valor unitário de R$ 105,00, num total de R$ 840,00, como especificadas na cláusula terceira, letra "b" do contrato (f. ? dos autos de PA), deveria ser destinada a feitura das obras de infra-estrutura; e b) as demais parcelas estavam vinculadas ao adimplemento das obrigações assumidas pela Cooperativa junto à instituição financeira, posto que se isso não ocorresse, como não ocorreu, os consumidores estariam sendo cobrados indevidamente. Todavia, a ré não fez sua parte, e agora os consumidores correm o risco de perder o seu imóvel e ficar sem ter onde morar. Destarte, cabe ao Judiciário tomar as medidas cabíveis no sentido de compelir a Cooperativa e seus representantes legais a recomporem os prejuízos causados, restituindo aos consumidores em dobro, acrescido de correção monetária e juros legais, ex vi do que dispõe o parágrafo único do art. 42 da Lei 8.078/90, todo o dinheiro recebido e não repassado à CEF nem destinado a execução das benfeitorias devidas no loteamento.

O dever de restituir decorre diretamente da postura ilegal e imoral adotada pela requerida. Como é cediço em Direito, todo aquele que causa prejuízo a outrem é obrigado a indenizar. E não há de ser diferente no caso em apreço, haja vista as inúmeras arbitrariedades cometidas pelos diretores e prepostos da Cooperativa requerida.

Cumpre ressaltar que a exceção de "engano justificável’, contemplada no parágrafo único do já mencionado art. 42, não se configura no caso vertente, pois a Cooperativa e seus representantes legais agiram com dolo, uma vez que não alertaram os adquirentes a respeito da existência de gravames sobre os lotes alienados, não repassaram as quantias percebidas mensalmente dos mutuários nem executaram as obras infra-estrutura prevista na lei e no contrato e cobradas dos consumidores contratantes.

Este artigo contempla uma sanção imposta àqueles que, ao agirem com má-fé, locupletaram-se em detrimento do consumidor. Aqui, o fulcro do conceito ressarcitório encontra-se deslocado para a convergência de três forças: o "caráter punitivo" , o "caráter preventivo" e o "caráter compensatório" da norma. Tem cunho punitivo, pois a condenação à repetição do indébito, em dobro, avulta-se como um castigo para aquele que infringiu a lei. É de inspiração preventiva, já que evitará que a lesão se perpetue a outros membros da sociedade. Por fim, tem natureza compensatória, pois ressarcirá o consumidor dos prejuízos experimentados.

E é exatamente isto que o autor pretende obter, atendendo a um anseio eminentemente social. A condenação da Cooperativa e dos seus representantes na devolução em dobro servirá como um exemplo a ser seguido em nossa grei. Com efeito, muitas empresas, principalmente as que atuam no ramo de loteamento, haverão de pensar duas vezes antes de se apropriar indevidamente de quaisquer valores pagos pelos mutuários, evitando-se com isso que a lesão se perpetue na sociedade.

Para finalizar, convém salientar que caso propugne a defesa pela aplicação do Código Civil, só fará ratificar as verdades preditas neste venábulo, máxime porque ausentes as exceções contempladas nos artigos 969, 970 e 971 daquele códex.

D) DA CONSEQÜÊNCIA DA INEXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES POR PARTE DA COOPERATIVA – DEVOLUÇÃO DAS PRESTAÇÕES PAGAS PELOS MUTUÁRIOS – RESPONSABILIDADE POR PERDAS E DANOS, MATERIAL E MORAL:

O Código Civil perfilha dois sistemas de proteção e responsabilidade por perdas e danos, a saber: 1) o contratual, decorrente da inexecução de obrigações mutuamente ajustadas, regulado pelo art. 1.056; 2) o extracontratual ou aquiliano, oriundo de atos ilícitos, disciplinado pelo art. 159 daquele códex.

Tanto num, quanto noutro, aquele que der causa à quebra do vínculo obrigacional ou praticar ilícitos que importem em prejuízo a outrem, sujeita-se ao dever de reparar as perdas e danos averiguados, restaurando a situação originária como se nada tivesse ocorrido.

Nesse sentido dispõe a lei supracitada:

" Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano"

"Art. 1.056. Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos."

À luz de tais preceitos, descabe indagar acerca da responsabilidade dos réus. Com efeito, o dever de reparar o dano causado constitui a regra matriz do Direito Civil, seja a responsabilidade decorrente de ato ilícito (aquiliana), seja oriunda de descumprimento de obrigações contratuais.

Uma vez configurado o dano, aquele que obrou para sua ocorrência está irremediavelmente obrigado a repará-lo. E deste dever não se esquiva, pois tem lugar aí verdadeiro laço incindível, ligando o autor da lesão às conseqüências de suas ações.

Ora, com o vagar necessário discorreu-se acerca dos atos praticados pelos diretores e prepostos da Cooperativa, cujas conseqüências, assaz nefastas, repercutiram em vultosos prejuízos aos consumidores. A propaganda enganosa veiculada, a não cientificação aos adquirentes dos ônus gravados no imóvel, a recusa de repassar à CEF as prestações pagas pelos mutuários, para a amortização da dívida, a não execução das obras de infra-estrutura e, por fim, a inércia da Cooperativa no processo de execução movido pela CEF, dentre outros fatos, ocasionaram a situação preocupante, quiçá caótica, em que estão mergulhados os mutuários do Parque Residencial União. E tais atos, nunca é demais frisar, foram praticados por membros da Cooperativa, a quem, indubitavelmente, compete recompor as perdas havidas.

No caso em apreço, tem razão de ser tanto a responsabilidade aquiliana, quanto a responsabilidade contratual. De fato, a ré, ao não efetuar o repasse das quantias pagas pelos consumidores nem executar as obras de infra-estrutura, não só descumpriu as obrigações contratuais que vinculavam as prestações recebidas à amortização do débito contraído junto à CEF, como também procedeu de modo ilícito, apropriando-se indevidamente de dinheiro alheio. Frise-se, outrossim, que além destes, a Cooperativa cometeu ainda vários outros atos fraudulentos, tais como: o crime de propaganda enganosa e o de estelionato, quando alienou terrenos hipotecados e penhorados sem alertar os adquirentes sobre as restrições existentes. Assim, tem vigência no caso vertente as disposições invocadas nos dois sistemas de proteção.

Demais disso, cumpre aduzir que todos os elementos ensejadores da responsabilidade civil foram diagnosticados no caso em análise. Com efeito, registrou-se a conduta dolosa da Cooperativa e de seus membros, a ocorrência de um evento danoso, bem como o nexo de causalidade entre aqueles atos e este resultado. Para elucidação e melhor compreensão, impende agora decompor tais elementos.

Os fatos aduzidos linhas atrás demonstram, de forma inequívoca, a intenção dolosa da ré, que não hesitou, sequer por um átimo, em manipular as informações, induzindo em erro o consumidor. A recusa em alertar os adquirentes a respeito do real estado dos lotes, subtraindo-lhes intencionalmente subsídios imprescindíveis à consumação válida do negócio, redundou no erro daqueles que, na boa fé, envidaram esforços para a aquisição do imóvel. O vendedor possui o dever legal e moral de fazer boa a coisa vendida, e deste imperativo não pode se furtar, sob pena de agir dolosamente e ser compelido a arcar com as conseqüências de tal comportamento. Indubitavelmente, houve dolo no comportamento dos agentes da Cooperativa que, maliciosamente, omitiram informações essenciais, configurando-se assim o crime de propaganda enganosa tipificado no art. 67 da Lei. 8.078/90. E, como é cediço em Direito, aquele que, por, por ação ou omissão voluntária, causar prejuízo a outrem, é obrigado a reparar o dano.

Deve-se deixar claro que os mutuários do Parque Residencial União II são, em sua maioria ou quase totalidade, pessoas carentes, de escassas luzes, e, portanto, amplamente vulneráveis a lesões de toda a espécie, principalmente àquelas mais complexas e dissimuladas, como no caso em questão. As vítimas, nesse contexto, tornam-se mais vítimas ainda, posto que Cooperativa Habitacional dos Subtenentes e Sargentos das Forças Armadas, em razão da ingenuidade e da hipossuficiência dos consumidores, não teve muita dificuldade para enganá-los e induzi-los em erro, prevalecendo-se, para tanto, de sua posição de superioridade, principalmente pelo fato de usar o nome das "Forças Armadas Brasileiras" que, sem sobra de dúvida, inspira confiança e impõe respeito. A toda evidência, os mutuários, no momento da celebração do contrato de compra e venda, agiram com boa fé, apostando na idoneidade da ré e de seus representantes. Todavia, a recíproca não foi verdadeira, posto que os réus, desde o início, deram provas de suas intenções malignas, alterando a verdade dos fatos, omitindo informações e obnubilando as relações de consumo. Ressalte-se que a hipossuficiência do consumidor está prevista na Lei 8.078, com disposições expressa, dentre outras conseqüências fáticas para protegê-lo da inversão do ônus da prova, deixando, assim, a cargo do fornecedor fazer prova em contrário.

A ocorrência do evento danoso restou amplamente comprovada no transcorrer do Inquérito Civil n.º 022/97. Pelos elementos hauridos destes autos, constata-se facilmente a gravidade da situação dos moradores do Parque Residencial União II, cujos lotes individuais já foram penhorados no processo de execução movida pela CEF e, agora, estão na iminência de serem alienados em hasta pública ou adjudicados pela exeqüente.

E o pior é que estes mutuários, por não possuírem outro teto, correm o sério risco de padecer na penúria, sem abrigo e proteção, apesar de muitos já haverem honrado integralmente seus compromissos, investindo o capital acumulado durante anos e anos de trabalho árduo e dedicado. Seria uma iniquidade imperdoável impor mais este fardo sobre uma família sofrida e honesta, o que, por óbvio, refletiria até mesmo no descrédito da Justiça por parte das pessoas lesadas e, ainda, no estímulo à ilicitude face a impunidade dos verdadeiros culpados. Trata-se, pois, não apenas de recompor os prejuízos amargados pelos consumidores, mas também de evitar que a lesão arranhe a imagem dos Poderes Públicos, aos quais incumbe a defesa da ordem jurídica e dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos.

No sistema de responsabilidade civil, preconizado pela doutrina, perfilhado pelo legislador e lapidado pela jurisprudência, não se concebe dano sem causa. Mister, assim, estabelecer um liame entre a conduta do agente e o evento danoso, fixando-se a verdadeira contribuição daquele para a consumação do dano.

Ora, dúvida não há com relação ao nexo causal existente entre a conduta dolosa da Cooperativa e os prejuízos daí advindos. Omitindo informações essenciais à conclusão do negócio, a ré mascarou a real situação da coisa a ser vendida, transmitindo aos consumidores uma noção errônea, uma falsa concepção da realidade, induzindo-os em erro. Tivessem os consumidores ciência de todas as restrições constantes na área loteada, por certo não haveriam de adquirir os lotes individuais; cercando-se de todas as cautelas a fim de se prevenirem de futuras lesões. Obrou, com tais omissões, para a conclusão do negócio, que provavelmente não ocorreria em outras condições.

Ademais disso, a Cooperativa não efetuou o repasse para CEF das prestações pagas pelos mutuários, mantendo-se inadimplente. E foi só por isso, ou seja, em decorrência deste seu comportamento censurável, que a CEF resolveu promover a execução hipotecária que resultou na penhora dos bens dos mutuários. Frise-se, neste particular, que a ré não opôs embargos à execução, conservando-se inerte na relação processual instaurada, o que contribuiu ainda mais para a ocorrência da lesão. Como se percebe, todos os prejuízos decorrem diretamente da seqüência de atos desastrosos praticados pela ré. Há, pois, nexo de causalidade.

Destarte, não é necessário esforço para vislumbrar que todos os requisitos necessários para a configuração da responsabilidade civil da Cooperativa estão presentes: dolo, evento danoso e nexo causal. A Cooperativa, por meio de seus prepostos, praticou um ato ilícito contrário à ordem jurídica, violando direitos subjetivos e invadindo a esfera patrimonial de terceiros. Galgou as balizas intransponíveis da Constituição da República, infringindo os direitos e as garantias fundamentais do cidadão, principalmente no que tange ao princípio da propriedade.

Com efeito, não havendo resgate da hipoteca pela Cooperativa, os lotes alienados ficaram sujeitos à execução movida pela CEF, muito embora os mutuários tenham adquirido a propriedade dos mesmos. A Cooperativa, na qualidade de alienante, deveria fazer boa a coisa vendida, resgatando a hipoteca, responsabilizando-se pelos vícios ocultos e pelos riscos da evicção, de modo a garantir o domínio transferido aos consumidores. Todavia, isto não sucedeu.

Como se percebe, a ré não sofreu prejuízo algum com a penhora destes lotes, posto que já não era mais dona da referida área quando da constrição judicial. Em veras, os únicos prejudicados foram os mutuários do Parque Residencial União, legítimos proprietários dos lotes, que ficaram privados do domínio recém adquirido, para garantir o pagamento da dívida contraída por terceiro junto à CEF, ressarcindo assim danos causados pela Cooperativa ré.

E, como é cediço em Direito, todo aquele que reparar dano causado por outrem, se este não for seu descendente, poderá reaver aquilo que foi obrigado a custear, reembolsando-se da soma indenizatória que despendeu, bem como do valor das coisas dadas em pagamento ou garantia de uma obrigação. Tal axioma decorre diretamente do direito de regresso, abraçado por nosso ordenamento jurídico, cuja previsão legal encontra-se estampada no art. 1.524 do Código Civil, a saber:

"Art. 1.524. O que ressarcir o dano causado por outrem, se este não for descendente seu pode reaver, daquele por quem pagou, o que houver pago."

Não há, portanto, que se questionar a responsabilidade civil da Cooperativa, uma vez que os danos por ela causados foram garantidos com a penhora dos lotes adquiridos pelos mutuários. O produto da alienação destes imóveis, ou adjudicação deles pela CEF, cobrirá todos os danos causados pela demandada. Indubitavelmente, o que está sendo dado em pagamento da dívida bancária é o patrimônio dos consumidores, aos quais compete o direito de reaver tudo aquilo que foram obrigados a despender para ressarcir danos gerados por terceiros.

Registre-se, outrossim, que o direito regressivo somente deixará de existir quando o causador do prejuízo for um descendente daquele que o ressarciu, o que, in casu, não ocorre. Portanto, nada justifica a exclusão de responsabilidade civil da Cooperativa e seus prepostos.

Para finalizar, cumpre ressaltar que, em se tratando de ato ilícito, a correção monetária fluirá a partir da data do ilícito, consoante pacífico entendimento jurisprudencial, consubstanciado na Súmula 43 do Superior Tribunal de Justiça, abaixo transcrita:

"Súmula 43 - Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo."

E) DA RESPONSABILIDADE DO ALIENANTE PELA EVICÇÃO -
DEVER DE FAZER BOA A COISA ALIENADA:

alienada. Com efeito, o vendedor assegura o comprador contra o risco de vir a ser privado da coisa, pela reivindicação promovida com êxito por terceiro. E a lei, para tornar eficaz tal garantia, sujeita o alienante à obrigação de indenizar o adquirente, caso este venha a ser evicto.

Nos contratos bilaterais (e todos os contratos bilaterais são onerosos, embora o contrário não seja verdade), a prestação de uma das partes tem por causa e razão de ser a prestação de outra (v. n. 35, supra). Ora, se a coisa entregue pelo vendedor foi reclamada judicialmente pelo seu verdadeiro dono, e, portanto, legalmente arrancada da posse do comprador, a prestação por este paga (i. e., o preço) deve ser-lhe devolvida, pois deixou de ter causa." (Sílvio Rodrigues – Direito Civil – Vol. 3 – 25a Edição – pág. 111/112)

Consoante se infere do excerto acima transcrito, a responsabilidade da Cooperativa é incontrastável. O baluarte jurídico não alberga pretensões ilícitas, imputando aos que assim procederem o dever recompor os prejuízos gerados, ex vi do que dispõe o art. 159, que conjugado com as disposições concernentes à evicção, às perdas e danos, e aos postulados do Código de Defesa do Consumidor, conduz, inexoravelmente, à reparação dos danos sofridos pelos mutuários do Parque Residencial União II, impondo-se de pronto a devolução dos valores por eles pagos.

F) DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA ASSOCIAÇÃO RÉ:

Neste tópico, cumpre esclarecer que, em razão de sua debilidade financeira, a Cooperativa, com toda certeza, não reunirá condições patrimoniais para cobrir os prejuízos advindos aos consumidores. Assim, os mutuários correm o sério risco de lutar em vão.

Ora, seria por demais iníquo permitir que os lesados pelo ilícito ficassem num estado de eterna insatisfação, pelo simples fato de que a entidade demandada não possuir bens capazes de responder pelos prejuízos causados pelos seus representantes legais.

Nesta ordem de idéias, a doutrina abraçou a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que foi depois acolhida por nossos legisladores e pretórios. Hoje, os responsáveis pelo dano não podem mais se ocultar atrás da personalidade jurídica. Caso a empresa, a associação ou a cooperativa não possuam condições financeiras para indenizar, os seus diretores, prepostos e agentes respondem pelos atos praticados.

A Constituição Federal e o Código do Consumidor, como instrumentos de justiça que são, patrocinam o arrimo ao consumidor indefeso, esbulhado em seus direitos, proporcionando o acesso àquilo que lhe é próprio. Objetiva nossa legislação através de métodos assépticos, elidir as máculas advindas da malsinação das relações de consumo, cujo cerne consiste no socorro à parte mais frágil, porquanto mais facilmente logradas, quais sejam, os consumidores em geral.

Como se percebe, os verdadeiros responsáveis pelo golpe, para consumá-lo, valeram-se da personalidade jurídica da Cooperativa, apostando na impunidade. Cônscios dos abusos e das ilegalidades cometidas, os diretores e prepostos da COOPHAUNIÃO permaneceram anônimos, utilizando sempre o nome da entidade para ilidir qualquer responsabilidade individual.

Entretanto, o patrimônio da referida entidade civil é por demais escasso para ressarcir os danos causados aos consumidores. A execução promovida pela CEF em razão da inadimplência da Cooperativa, que não efetuou o pagamento do mútuo hipotecário, constitui prova inequívoca de sua debilidade financeira. Força é reconhecer que se não houver a desconsideração da personalidade jurídica, os consumidores não receberão qualquer ressarcimento pelas perdas e danos. O que se pretende assegurar, em última análise, é o resultado útil do processo.

Para evitar, portanto, que os culpados fiquem impunes, o que representaria um sério estímulo à imoralidade e injuridicidade, cumpre desde já responsabilizar solidariamente todos os agentes, prepostos e diretores da reclamada que contribuíram para a consumação do golpe. A continuar como está, jamais haverá a subjugação da Justiça, mas sim o prestígio aos matreiros astutos, pela inocuidade do provimento jurisdicional.

Para que tal iniquidade não ocorra, mister se faz a desconsideração da personalidade jurídica da COOPHAUNIÃO, a fim de que seus dirigentes e demais responsáveis cumpram com o seu dever, indenizando e reparando os danos causados a terceiros.

Certo é que a pessoa jurídica tem existência distinta da de seus membros, cujo capital não se confunde com o daquela. Entretanto, isto não os avaliza a praticarem atos que comprometam o vigor patrimonial da sociedade, mormente quando em prejuízo de inúmeras pessoas.

É o que reza o Código do Consumidor, em seu artigo 28, "caput" e § 5º, "in verbis":

"Art. 28 - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocada por má administração.

(....).

§5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores".

Este dispositivo legal tem aplicação integral no caso em tela. Ao assumir compromissos perante uma vasta gama de consumidores, os dirigentes da COOPHAUNIÃO utilizaram a personalidade jurídica desta entidade, praticando em nome dela atos abusivos, ilegais, criminosos, lesivos e comprometedores de seu balanço financeiro. Receberam o dinheiro dos consumidores, embolsando-o, sem contudo efetuar a respectivo repasse à CEF e sem construir as obras de infra-estruturas prometidas e legalmente obrigatórias. Surrupiaram o patrimônio alheio. Agora, a toda evidência, os verdadeiros culpados, para fugir a toda e qualquer responsabilidade, irão querer se ocultar sob o manto da personalidade jurídica da Cooperativa, para frustrar, assim, os escopos instrumentais do processo. O que não é possível.

Daí a necessidade da desconsideração da personalidade jurídica, a fim de sujeitar os bens de todos os responsáveis pelos danos causados aos consumidores aos efeitos da sentença condenatória, assegurando o resultado útil do processo.

Nesse sentido merece transcrição o magistério de Arruda Alvim:

"Inocorrendo suporte da pessoa jurídica para arcar com as conseqüências, o juiz pode desconsiderá-la e responsabilizar o verdadeiro autor da prática do ilícito. Por isso mesmo, e principalmente, se a empresa não tiver meios para pagar, poderá o juiz, aplicando o art. 28 em questão, desconsiderá-la condenando o próprio fornecedor".

Mais adiante, acrescenta o emérito jurista:

"Havendo prejuízo, nexo de causalidade entre a prática e o dano e pretendendo estar o responsável resguardado sob a capa de uma sociedade, esta deve ser desconsidera".

Neste ensejo, merece destaque a lição da insigne Maria Helena Diniz:

"Ante a sua grande independência e autonomia devido ao fato da exclusão da responsabilidade dos sócios, a pessoa jurídica, às vezes tem-se desviado de seus princípios e fins, cometendo fraudes e desonestidades, provocando reações doutrinárias e jurisprudenciais que visam coibir tais abusos; surge a figura da "desconsideração ou da desestimação da pessoa jurídica", o disregard of the legal entity do direito anglo-saxão, ou da "penetração da pessoa jurídica", o Durchgriff, do direito alemão.

A desconsideração ou penetração permite que o magistrado não mais considere os efeitos da personificação ou da autonomia jurídica da sociedade para atingir e vincular a responsabilidade dos sócios, com o intuito de impedir a consumação de fraudes e abuso de direito cometidos, por meio da personalidade jurídica, que causem prejuízos ou danos a terceiros". (Curso de Direito Civil Brasileiro - 10 Volume - Teoria Geral do Direito Civil - Editora Saraiva)

Outra não é a orientação jurisprudencial:

"Apelação Cível. Indenização cumulada com perdas e danos. Carência de Ação. Legitimidade passiva do sócio da pessoa jurídica para figurar no pólo passivo da ação. Teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Provimento.

É parte legítima para figurar no pólo passivo da ação ajuizada contra empresa que causou prejuízos ao consumidor, os sócios que por ela são responsáveis, na medida em que sobre eles recairão os ônus da demanda. Aplica-se na espécie a teoria da desconsideração da personalidade jurídica." (AC, B-XV, 42.169-4. Três Lagoas. Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Mello. 2a Turma Cível Isolada. Unânime. J. 21-03-95. DJ-MS, 05-05-95, pág. 03).

"Apelação Cível. Embargos de Terceiro. Sócios de sociedade irregular. Falta de bens. Penhora em bens dos sócios. Possibilidade. Teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Provido.

(...)

Não encontrados bens de propriedade irregular, é cabível a penhora em bens dos sócios.

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica ajusta-se a casos em que a fraude é praticada através daquela personalidade." (AC, q, 890. Dourados. Rel. Des. José C. C. Castro Alvim. 2ª Turma Cível Isolada. Unânime. J. 12-02-88. DJ-MS, 18-03-88, pág. 07).

"Apelação Cível. Adjudicação compulsória. Transação. Dação em pagamento. Atos praticados por sócio-gerente de sociedade de responsabilidade limitada. Atos ‘Ultra Vires Societatis’. Desconsideração da personalidade jurídica. Órgão da sociedade. Nulidade dos atos praticados. Provida.

(...)

Praticando o sócio gerente da sociedade atos ‘ultra vires societatis’, inescusável que se aproveitou da personalidade jurídica dela. Ocorre, no caso, a chamada desconsideração da personalidade jurídica, pois foi ela o instrumento de fraude ou abuso de direito imputáveis aos sócios, no caso, ao sócio. (...)." (AC, n, 645. Costa rica. Rel. Des. José Augusto de Souza. 2a Turma Cível Isolada. Unânime. J. 15-06-88. DJ-MS, 16-09-88, pág. 05).

"Apelação Cível. Ação revocatória. Doação a descendentes. Execuções e falências já aparelhadas. Insolvência caracterizada. Sócios que avalizaram títulos para a firma. Improvida.

O princípio da impenetrabilidade do absolutismo do direito da personalidade jurídica pode ser afastado pela doutrina da desconsideração quando, numa sociedade por cotas de responsabilidade limitada, composta apenas de pessoas da família, estas avalizam títulos para a entidade e a sombra da empresa pretendam frustar o cumprimento de suas obrigações." (Acórdão publicado RTJMS -32/122. - AC, m, 732. Campo Grande. Rel. Des. Sérgio Martins Sobrinho, Turma Cível. Unânime. J. 17-12-85. DJ-MS, 21-02-86, pág. 12).

Fruto de dilemas intermináveis, a dúvida quanto a responsabilização das pessoas físicas, em razão do inadimplemento das pessoas jurídicas, exauriu-se quando da publicação do supracitado artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, consagrando-se o princípio da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade. É a facilitação da defesa do consumidor ao vivo e em cores.

O mútuo hipotecário contraído para a aquisição da área, a publicidade enganosa levada para divulgação do negócio, a alienação dos lotes aos consumidores, o não repasse do dinheiro recebido ao agente financiador nem sua aplicação no loteamento para feitura das benfeitorias legalmente exigíveis, bem como a omissão de informações imprescindíveis à conclusão do negócio jurídico foram obrados pelos prepostos e diretores da COOPHAUNIÃO, porquanto, responsáveis diretos pelo cumprimento das obrigações assumidas e recomposição dos danos causados.

Por outro lado, o artigo 1.518 do Código Civil dispõe que os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado e, se tiver mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação, acrescentando, no seu parágrafo único, a responsabilidade solidária dos cúmplices, in verbis:

Art. 1.518 – Os bens do responsável pela ofensa ou violação de direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se tiver mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores, os cúmplices e as pessoas designadas no art. 1.521.

A separação absoluta entre a existência da pessoa jurídica de direito privado e a dos seus membros, tal como prevista no artigo 20 do Código Civil Brasileiro, constitui-se em um dos pilares da construção teórica acerca da outorga da personalidade jurídica e agrupamento de pessoas ou bens.

Ocorre que essa estrutura, por si só, não conseguiu evitar fraudes e abusos cometidos. A par disto, o legislador, sabiamente, penetrou no âmago da questão, onde pessoas, mascaradas de personalidade jurídica, enriquecem ilicitamente, deixando consumidores inocentes à margem de suas pretensões e direitos.

Ora, no caso sub judice não restam dúvidas de que houve efetivo abuso de direito, excesso de poder e infração às regras supracitadas por parte da Cooperativa e seus agentes, causando prejuízos aos consumidores.

Assim, tendo-se em vista o conjunto teórico-probatório exposto nesta peça, está caracterizada a legitimidade passiva da empresa e das pessoas físicas que a compõe, cujos bens devem sujeitar-se aos efeitos da condenação.

E não se aduza que inadimplência da Cooperativa junto à CEF deveu-se a fatores externos à vontade de seus agentes, posto que elemento volitivo (dolo) foi amplamente demonstrado no decorrer desta peça, bem assim os outros componentes da responsabilidade civil, quais sejam, evento danoso e nexo causal.

O dolo restou provado na intenção de fraudar, caracterizada pela omissão de informações. Tanto é verdade que o dinheiro repassado à Cooperativa inexplicavelmente desapareceu. Não foi empregado no loteamento, tampouco repassado à CEF para saldar a dívida hipotecária. Simplesmente sumiu, razão pela qual não se pode deixar de indagar: Onde está esse dinheiro? Com certeza alguém o embolsou. Cabe agora responsabilizar os verdadeiros culpados, sujeitando-os aos efeitos da condenação.

Há de ressaltar, outrossim, que - em se tratando de relação de consumo, muito embora o dolo esteja fartamente caracterizado - não haveria sequer necessidade de averiguação de culpa, posto que o Código de Defesa do Consumidor consagra a Teoria da Responsabilidade Objetiva. Para esta é imprescindível apenas a ocorrência do evento danoso e do nexo causal que, no caso em comento, estão presentes.

Neste diapasão, bem pontificam os professores Nelson Nery Júnior e Rosa Maria B. B. de Andrade Nery:

"A responsabilidade objetiva faz com que os pressupostos do dever de indenizar sejam apenas o evento danoso e o nexo de causalidade".

Deste modo, não se cogita nem sequer a culpa dentre os quesitos reclamados para o ajuizamento da competente ação civil pública. Logo, mesmo que os danos tenham ocorrido por motivos alheios a vontade dos agentes da Cooperativa, ficam estes sujeitos às conseqüências jurídicas daí advindas e, ante a insuficiência da azienda da COOPHAUNIÃO, respondem por elas seus diretores e preposto.

Ante o exposto, é de se concluir que, mais que tautologia, constitui já um truísmo altercar sobre a necessidade da desconsideração da personalidade jurídica da entidade ré, a fim de que, amoldando os infratores da lei aos parâmetros da legalidade e da moralidade, sejam eles compelidos a ressarcir os danos efetivados, de forma a expungir qualquer estímulo à ilicitude e imoralidade, garantindo-se também o resultado útil do processo.

G) DA NECESSIDADE DA INDISPONIBILIZAÇÃO DOS BENS DOS AGENTES, PREPOSTOS E DIRETORES DA ENTIDADE RÉ PARA ASSEGURAR O RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO:

A responsabilidade dos representantes legais da ré já foi claramente evidenciada no item anterior. Agora, neste artigo, cumpre demonstrar que a indisponibilidade dos bens dessas pessoas torna-se imprescindível para o efetivo ressarcimento dos danos causados aos consumidores.

A Constituição Federal consagra, em seu artigo 5º, inciso XXXII, o sistema de proteção ao consumidor, impondo ao Estado o dever de zelar pela lisura das relações de consumo, vejamos:

"Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(....);

XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor."

O escopo do constituinte foi propiciar o grau máximo de celeridade, presteza e efetividade na tutela de interesses coletivos, evitando com isso a dispersão e vulgarização das práticas comerciais abusivas.

Para tanto impôs ao Estado o dever de zelar por tais interesses, promovendo a defesa do consumidor através de órgãos especializados e mecanismos adequados ao desempenho desta missão.

E quando o texto constitucional se reporta ao vocábulo "Estado", o faz na mais ampla acepção da palavra, referindo-se indistintamente a todos os poderes integrantes do Estado Democrático de Direito. Com efeito, não apenas ao Poder Executivo incumbe o desempenho dessa missão atribuída pela Carta de 1988, mas também ao Poder Legislativo e ao Poder Judiciário.

Assim fica a cargo do Estado-Executor a fiscalização das relações de consumo (hoje realizada pelo PROCON), além da assistência jurídica às vítimas de práticas comerciais abusivas, atualmente desempenhada pela Defensoria Pública do Consumidor (defesa dos interesses individuais) e pelo Ministério Público (defesa dos interesses individuais indisponíveis, homogêneos, coletivos e difusos).

Por seu turno, o Poder Legislativo se obriga a traçar as diretrizes básicas para a defesa do consumidor, inovando o ordenamento jurídico com a aprovação de leis que assegurem a efetiva proteção de seus interesses. Nesse campo, aliás, várias foram as contribuições propiciadas pelo legislador. A título de ilustração, pode-se citar a Lei 8.078/90 como exemplo do comprometimento parlamentar com o dever imposto pela Constituição Federal. Esta lei trouxe inúmeras inovações em matéria de tutela jurídica do consumidor, principalmente no que tange à prevenção e à reparação de danos, nulidade de cláusulas contratuais leoninas e combate às práticas comerciais abusivas.

Por fim, cumpre ao Estado-Juiz, diante de situações concretas que lhe forem submetidas, apreciar a plausibilidade do direito invocado e o espectro do dano causado, a fim de realizar com imparcialidade a justa composição da lide, adotando as medidas necessárias à efetiva proteção do consumidor.

Como se vê, a Constituição Federal conferiu ao Estado a árdua missão de promover a defesa do consumidor, tarefa por vezes extremamente difícil. E para consumar na prática aquilo que o constituinte anteviu na teoria, os Poderes Públicos devem estar unidos, envidando esforços conjuntos para executar o postulado constitucional. Judiciário, Executivo e Legislativo, cada qual em sua esfera, devem garantir o equilíbrio e a paridade entre comerciantes e consumidores em suas relações costumeiras.

Todavia, esta garantia constitucional seria inócua caso não fossem admitidas, no âmbito de uma relação processual, medidas destinadas a assegurar o resultado útil do processo e a efetiva satisfação da pretensão deduzida em juízo. De nada adiantará obter um provimento favorável após vários anos de batalha judicial, se os réus já houverem dilapidado seus respectivos patrimônios, frustrando assim futura execução de sentença para o azar dos consumidores.

Para se evitar tamanha injustiça, cumpre tomar-se, ab initio, medidas constritivas incidentes sobre os bens de todos responsáveis pelo ressarcimento, sujeitando-os aos efeitos da sentença que vier a ser prolatada.

A corrente moderna do Processo Civil, preocupa-se muito mais com a praticidade e utilidade das medidas judiciais, do que com os excessivos rigores formais, que de resto só atravancam o desenvolvimento da técnica processual.

O Direito Processual não mais se apraz com a simples composição da lide por meio da cognição. Mais que isso, preocupa-se com a efetiva satisfação do crédito ou da pretensão estampada na petição inicial.

Em veras, a prestação jurisdicional não está completamente entregue com o julgamento de mérito, eis que o réu poderá opor-se aos efeitos da condenação, restando ao autor apenas o direito de promover a execução da sentença. E ainda aqui, se o executado não possuir bens suficientes para a satisfação do crédito, todos os esforços envidados pelo autor serão inúteis, apesar de ter realizado inúmeras despesas para resgatar o crédito, tais como o desembolso de custas judiciais e honorários advocatícios.

Portanto, mister se faz a indisponibilização de todos os bens existentes em nome da Cooperativa, de seus diretores e de seus prepostos. Com esta medida, garante-se, antecipadamente, o resultado útil do processo, sem o risco de se pleitear um provimento inócuo ante a escassez patrimonial. Com efeito, o conjunto de bens registrados em nome dos responsáveis pela recomposição dos danos, provavelmente, é assaz vultoso e capaz se fazer frente às indenizações pleiteadas.

O Código Buzaid perfilhou com afinco esta nova tendência processual, conferindo ao magistrado, diante de um caso concreto e em hipóteses excepcionais, certa dose de liberdade para adotar as providências necessárias à garantia do regular deslinde do processo e da efetiva outorga da prestação jurisdicional, com a conseqüente entrega do bem da vida. Trata-se do Poder Geral de Cautela, prerrogativa conferida ao juiz, em função do múnus público que desempenha na relação processual.

O Poder Geral Cautelar do juiz atua como um poder integrativo da eficácia global da atividade jurisdicional. Se esta tem finalidade declarar o direito de quem tem razão e satisfazer esse direito, deve ser dotada de instrumentos para a garantia do direito enquanto não definitivamente julgado e satisfeito.

Através deste poder, o magistrado adota, de plano, as medidas imprescindíveis para garantir a eficácia de futura sentença de mérito, primando pela presteza e pela efetividade da tutela jurisdicional. Aliás, muito injusto seria o Direito Processual, caso não se concebesse tal idéia.

Assim, na concessão de liminares, antecipações de tutela, ou medidas cautelares, o critério que o magistrado deverá levar em conta, mediante um juízo de certa forma discricionário, é a garantia de eficácia da decisão que vier a ser proferida, ou seja, a garantia de um resultado útil, o que pode ser aquilatado por dois requisitos fundamentais: o fumus boni juris e o periculum in mora.

          A indisponibilização dos bens registrados em nome dos réus constitui medida imprescindível ao sucesso da demanda, tendo-se em vista o perigo existente na eventual espera pelo provimento jurisdicional definitivo. O desfecho de qualquer litígio judicial demanda tempo, havendo assim fundado receio de danos aos consumidores. Ademais, no caso vertente, mesmo com a decretação da procedência do pedido, os consumidores poderão ficar sem obter qualquer ressarcimento, já que os réus poderão, a qualquer tempo, desfazer-se de seus pertences, frustrando os escopos instrumentais do processo.

Não é necessário muito esforço para vislumbrar a enorme área de risco a que ficarão submetidos os consumidores caso esta medida constritiva não seja decretada de imediato. Com efeito, se isto vier a ocorrer, os réus irão procurar se desfazer de suas posses, alienando ou doando bens de sua propriedade, reduzindo-se à insolvência, tudo no afã de se esquivarem à responsabilidade de reparar os danos. E, como a Cooperativa também não possui patrimônio suficiente para garantir futura execução, já que sequer efetuou o pagamento do mútuo hipotecário, os consumidores ficariam "a ver navios".

Daí a imprescindibilidade da decretação da indisponibilidade dos bens registrados em nome dos réus. Trata-se de uma medida assecuratória e acautelatória, através da qual se busca prevenir lesões graves e de difícil reparação, de moldo a tornar efetiva, na prática, a proteção e a defesa do consumidor, em cumprimento ao dever imposto pelo artigo 5º de nossa Carta Constitucional.

Por outro lado, a fumaça do bom direito elucidou-se no delinear desta exposição. A publicidade enganosa, o dolo e as tergiversações dos réus, o propósito livre e premeditado de auferir ganhos por meios ilícitos, a inadimplência da Cooperativa junto à CEF, que resultou em prejuízos a terceiros, bem assim as determinações da Lei 8.078/90 bastam para vaticinar as conseqüências dos atos praticados pelos réus. Por certo, finda a pendência, o consumidor há de lograr êxito em sua pretensão, quão fortes são os argumentos, consubstanciados na boa-fé e nos imperativos legais. O conjunto da legislação citada, que se ajusta com perfeição ao caso, torna indeclinável o dever de ressarcir o dano causados aos consumidores, ensejando a presença do fumus boni juris.

Essa medida mostra-se indispensável considerando o significativo valor do prejuízo, bem como a real possibilidade de dilapidação do patrimônio e a conseqüente ineficácia do provimento jurisdicional principal.

Consigne-se, ainda, que o direito material acha-se suficientemente demonstrado nos documentos que instruem esta inicial, o mesmo ocorrendo com a possibilidade do perigo que poderá representar a demora da prestação jurisdicional final conforme já ressaltado.

Fica, assim, claramente evidenciada a necessidade de amparo judicial urgente para afastar de pronto os riscos de perecimento dos bens que representam a garantia de eficácia da sentença de mérito postulada por meio desta ação civil pública.

H) DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR:

A Cooperativa ré, na forma já comentada continua praticando abusos no mercado de consumo, prejudicando não somente os consumidores como também seus concorrentes, além do que a forma de retomada e revendas dos lotes têm gerado tensão social, contendas judiciais e reclamações diversas.

O "fumus boni iuris" caracteriza-se pela farta documentação e pelas várias reclamações, comprovando lesões à lei e aos consumidores.

O "periculum in mora" está presente, diante da natural demora de tramitação de uma ação coletiva, a qual oportunizará o desvio de patrimônio, dificultará o ressarcimento dos prejuízos ocorridos e ensejará o nascimento de outros danos maiores aos consumidores.