V DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL
Necessário se faz, data venia, seja concedida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, como previsto no art. 273, I, do Código de Processo Civil.
O professor KAZUO WATANABE (Cognição no Processo Civil, pág. 108/109), ao discorrer acerca da tema, ensina:
"Uma das características da sociedade moderna é o ritmo acelerado e agitado das relações sociais, econômicas e jurídicas que nela ocorreu. Resulta ela da instantaneidade das comunicações, do encurtamento das distâncias, da incorporação dos mais avançados instrumentos tecnológicos (v. g. o computador cada vez mais sofisticado) à vida cotidiana e a serviço de entidades públicas e privadas, que deles se valem até para tomada de decisões que envolvem direitos de terceiros ou que de alguma forma repercutem na esfera jurídica dos mesmos, e de inúmeros outros fatores (...).
O direito e o processo devem ser aderentes à realidade, de sorte que as normas jurídico-materiais que regem essas relações devem propiciar uma disciplina que responda adequadamente a esse ritmo de vida, criando os mecanismos de segurança e de proteção que hajam com agilidade e eficiência à agressões ou ameaças de ofensa. E, no plano processual, os direitos e as pretensões materiais que resultam da incidência dessas normas materiais devem encontrar uma tutela rápida, adequada e ajustada ao mesmo compasso."
À evidência do direito é cristalina, havendo fundamentos constitucionais relevantes, bem como farta legislação federal violada pela Fazenda Nacional, estando os fatos constitutivos o desconto indevido do Imposto de Renda sobre o resgate feito junto à CAPEF sobejamente demonstrados documentalmente.
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (Tutela Cautelar e Antecipatória Em Matéria Tributária, Publicada na RJ nº 245 - MAR/98, pág. 5) finaliza:
"No caso da tutela cautelar e da tutela antecipada (tutelas de urgência) estão em jogo dois grandes e fundamentais princípios, ou seja, o da efetividade da tutela jurisdicional e o da segurança jurídica."
V.1 DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL CONCEDIDA CONTRA O PODER PÚBLICO
Pede-se o consentimento do ínclito julgador para a transcrição de estudo realizado pelo eminente HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (Tutela Cautelar e Antecipatória Em Matéria Tributária, Publicada na RJ nº 245 - MAR/98, pág. 5), que dissecou acerca do tema abordado de maneira aperfeiçoada.
"É importante ressaltar que o direito à antecipação de tutela, tal como o direito às medidas cautelares, integra o direito à efetividade e tempestividade da tutela jurisdicional, constitucionalmente garantido.
O direito de acesso à Justiça, albergado no art. 5º, XXXV, da CF, não quer dizer apenas que todos têm direito a recorrer ao Poder Judiciário, mas também quer significar que todos têm direito à tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva (LUIZ GUILHERME MARINONI, A Antecipação da Tutela, 3ª Ed., SP, Malheiros Editores, nº 4.17, p. 211) (grifamos).
Quer isto dizer que, se o legislador infra constitucional está obrigado, em nome do direito constitucional à adequada tutela jurisdicional, a prever tutelas que, atuando internamente no procedimento, permitam uma efetiva e tempestiva tutela jurisdicional, ele não pode decidir, em contradição com o próprio princípio da efetividade, que o cidadão somente tem direito à tutela efetiva e tempestiva contra o particular. Dizer que não há direito à tutela antecipatória contra a Fazenda Pública em caso de `fundado receio de dano´ é o mesmo que afirmar que o direito do cidadão pode ser lesado quando a Fazenda Pública é ré" (MARINONI, ob. cit., loc. cit.).
(...)
Em suma: o que é importante remarcar é a natureza de solução de conflito entre princípios constitucionais ("efetividade do processo" e "direito à segurança jurídica") detectada na autorização legislativa à antecipação de tutela. Por isso, a medida tem de ser encarada como restrição ao direito fundamental da parte ao contraditório e à segurança jurídica (devido processo legal); e tem, por conseguinte, de ser compreendida como forma excepcional de prestar jurisdição, que somente será legítima nos restritos limites admitidos pela lei, cabendo ao Judiciário zelar para que tais limites sejam realmente observados (TEORI ALBINO ZAVASCKI, "Antecipação da tutela e Colisão de Direitos Fundamentais", Reforma do CPC, coordenada por SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, SP, Saraiva, 1996, p. 105-106). E tal preocupação terá de ser tanto maior quando se referir a bens, valores e direitos da Administração Pública, pelo notório interesse público de que se revestem, e pela especial proteção que a ordem jurídica lhes dispensa."
Diante dessa prestação de serviços ao direito proporcionada pelo festejado estudioso, despiciendo é qualquer nova avaliação sobre a matéria.
V.2 DO FUMUS BONI JURIS E DO PERICULUM IN MORA
O fumus boni iuris, na lição do Prof. MARCUS CLÁUDIO ACQUAVIVA (Dicionário Jurídico Brasileiro, Ed. Jurídica Brasileira, 3ª ed., p. 597), quer dizer:
"Locução latina que significa indício, possibilidade de existência de um direito ou, como assinala Gilberto Caldas, presunção de legalidade. Da mesma forma que, vulgarmente dizemos "onde há fumaça, há fogo", também o jargão latino consagrou a "fumaça do bom direito", advertindo aos juízes de que também o simples indício da existência de um direito deve ser cuidadosamente observado, a fim de que não ocorram lesões irreparáveis a um interesse legítimo."
E na lição do festejado mestre OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA (A antecipação da tutela na recente reforma processual", in SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Reforma do Código de Processo Civil, São Paulo: Saraiva, 1996, pág. 142):
"Em tais casos, se o índice de plausibilidade do direito for suficientemente consistente aos olhos do julgador, entre permitir sua irremediável destruição ou tutelá-lo, como simples aparência, esta última solução torna-se perfeitamente legítima"
Nos autos de outra demanda, distribuída à 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro RJ, decisão essa da lavra da eminente juíza SALETE MARIA POLITA MACCALÓZ, acerca dos requisitos exigidos pelo texto legal para a concessão tutela antecipatória:
"O fundado receio de lesão de difícil reparação está sempre presente quando se trata de qualquer espécie de remuneração, como suporte básico da sobrevivência à qualidade de vida. Sempre que a administração pública deixa de pagar aos servidores e dependentes, jogando o ressarcimento para o futuro, em data improvável e eventual, corporifica dois tipos de lesões: a primeira, concreta e objetiva, que é a falta de pagamento; a segunda, é psicológica, mais devastadora que a primeira, por acontecer antes e durante, permeando todos os dias desde 04 de junho, a ação judicial, até o efetivo pagamento.
Transparente o direito do autor à antecipação dos efeitos da tutela.
O fundamento do periculum in mora, na expressão do Prof. ACQUAVIVA (op. cit., p. 934), significa:
"Locução latina que designa uma situação de fato, caracterizada pela iminência de um dano, em face da demora de uma providência que o impeça. Trata-se, portanto, que um dano em potência, que ainda não se perfez. A expressão é bastante utilizada nos casos de medidas cautelares."
O periculum in mora, para o caso, consubstancia-se no fato de que, negada a liminar, somente será concedido ao autor o direito de buscar o montante exigido através de precatório, sujeitando-se aos percalços das diversas esferas de apreciação para o mesmo tema.
O perigo da demora é demasiadamente público. A lesão é atual e continuada, sendo direito líquido e certo ampará-la para fazer cessar esse empecilho à faculdade de exercê-lo. O não recebimento dos valores descontados na época apropriada de parcela substancial da remuneração devida assoma dificuldades econômicas para o autor e sua família, inclusive a provisão indispensável da subsistência e o atendimento dos compromissos financeiros, já que possuem caráter alimentício.
Note-se, ínclito julgador, que não se objetiva a concessão, aumento ou extensão de qualquer vantagem nova, mas, tão somente, fazer cessar a lesão patrimonial que foi imposta ao Autor, em face da violação às garantias de resgate por completo das verbas previdenciárias, em virtude da demissão sem justa causa do autor e conseqüente desligamento do plano previdenciário, consoante transcrição das leis e jurisprudências pertinentes.
Não é demais trazer à baila, nesse momento, a indiscutível natureza alimentar da verba pleiteada, mesmo se resgatada de uma só vez, destacando-se, a propósito, voto do Exmo. Dr. Min. SIDNEY SANCHES, no julgamento da ADIn 309-MC, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal:
"Até porque inúmeros servidores talvez a grande maioria terão seus vencimentos drasticamente reduzidos, por contarem menor tempo de serviço prestado.
Reside aí o periculum in mora, pois eventual demora no processo e julgamento da ação poderá acarretar sensíveis e irreparáveis prejuízos a numeroso segmento social, se a ação vier a ser julgada procedente, mas com retardo. Não convém por em risco tão grande número de pessoas, ainda que se deseje viabilizar o sucesso de um plano econômico." (STF, Pleno, ADINMC 309, 14.02.92, in RTJ 136/981)
V.3 DA REVERSIBILIDADE DO DIREITO POSTULADO
Finalmente, a injusta reparação via precatório se apresenta como hipótese de negação do que realmente é devido, ao contrário do que ocorreria com a hipótese que se admite apenas por argumento de improcedência do pleito, quando então o Erário não teria qualquer dificuldade em reaver os valores. PLENAMENTE REVERSÍVEL O PLEITO ANTECIPATÓRIO SOLICITADO. (art. 273 do CPC, § 2º)
Vale salientar, por oportuno, que essa reversibilidade não pode ser observada aos extremos, já que a satisfação dos efeitos da demanda é concedida de maneira plena. Essa necessidade é até mesmo contestada por LUIZ GUILHERME MARINONI ("Efetividade do Processo e Tutela Antecipatória", in "O Processo Civil Contemporâneo", Juruá, 1994, págs. 120/121):
"É necessário que se perceba, porém, que é incorreto se falar em irreversibilidade do provimento, já que esta não se pode dar no plano jurídico; a irreversibilidade é a dos efeitos fáticos do provimento. Entretanto, o perigo de irreversibilidade dos efeitos fáticos do provimento não pode constituir impedimento ao deferimento da tutela urgente. Tratando-se de tutela antecipatória urgente, deve ser possível o sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Do contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente prejudicado. Em resumo, se não há outro modo para evitar um prejuízo irreparável a um direito que se apresenta como provável, deve-se admitir que o juiz possa provocar um prejuízo irreparável ao direito que lhe parece improvável. Nestes casos deve ocorrer a ponderação dos bens jurídicos em jogo, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, pois quanto maior for o valor jurídico do bem a ser sacrificado, tanto maior deverá ser a probabilidade da existência do direito que justificará o seu sacrifício."
V.4 DA PROVA INEQUÍVOCA
A prova inequivoca dos fatos, exigida pelo art. 273, da carta processual civil, foi apresentada de maneira sobeja, comprovando a ilegalidade da atuação da repartição fazendária, bem como o direito que ampara a pretensão do demandante. Para a definição jurídica de prova inequívoca, os doutrinadores têm invocado as lições emitidas para o direito líquido e certo (manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento do ajuizamento da ação, porque comprovado de plano), de maneira analógica.
HELY LOPES MEIRELLES (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção , "Habeas Data", 16ª ed., atualizada por Arnoldo Wald, São Paulo: Ed. Malheiros, 1995, pág. 53/54, pág. 28), em seu magistério, afirma:
"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante."
Semelhante é o magistério do Prof. Alfredo Buzaid (Do Mandado de Segurança, Saraiva, S. Paulo, 1989, p. 88):
"O que esclarece o conceito de direito líquido e certo é a idéia de sua incontestabilidade, isto é, uma afirmação jurídica que não pode ser séria e validamente impugnada pela autoridade pública, que pratica um ato ilegal ou de abuso de direito. Ele tem, na realidade, dois pólos: um positivo, porque se funda na Constituição ou na lei; outro negativo, porque nasce da violação da Constituição ou da lei. Ora, a norma Constitucional ou legal há de ser certa em atribuir à pessoa o direito subjetivo, tornando-o insuscetível de dúvida. Se surgir a seu respeito qualquer controvérsia, quer de interpretação, quer de aplicação, já não pode constituir fundamento para a impetração de Mandado de Segurança."
Esse também é o entendimento da professora MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (Direito Administrativo, 9ª ed., São Paulo: Atlas, 1994, pág. 148):
"Direito Líquido e certo é o que resulta de fato certo, ou seja, aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca. Note-se que o direito é sempre líquido e certo. A caracterização da imprecisão e incerteza recai sobre os fatos, que necessitam comprovação.
(...)
Assim, a impetração do mandado de segurança não pode fundamentar-se em simples conjecturas ou em alegações que dependam de dilação probatória incompatível com o procedimento do mandado de segurança."
É o caso do direito pleiteado, onde houve a exigência ilegal de tributo por parte da Administração Pública, que preferiu lançar-se em atitudes desvairadas, ao invés de cumprir todas as determinações constitucionais e legais pertinentes. TUDO COMPROVADO DOCUMENTALMENTE.
J.E. CARREIRA ALVIM (CPC Reformado, 2ª ed., ed. Del Rey, pág. 115) ensina que prova inequívoca é:
"aquela que apresenta um grau de convencimento tal que, a seu respeito, não possa ser oposta qualquer dúvida razoável, ou, em outros termos, cuja autenticidade ou veracidade seja provável"
Tal é a hipótese dos autos,
V.5 DA VEROSSIMILHANÇA
NEYTON FANTONI JÚNIOR (A Tutela Jurisdicional Antecipada à Luz da Efetividade da Constituição e do Prestígio da Função Jurisdicional, Publicada na RJ nº 215 - SET/95, pág. 31) ensina sobre o tema abordado:
"Para a obtenção da tutela jurisdicional antecipada também se faz necessário que o requerente convença o juiz da verossimilhança da alegação. Para tanto, poderá valer-se de diversos elementos idôneos de convicção, tais como: a) prova pré-constituída da relação jurídica; b) reconstrução do conteúdo da relação jurídica, os fins por ela visados, o sentido das palavras que exteriorizaram a manifestação de vontade, as conseqüências esperadas e as conseqüências verificadas; c) precedentes judiciais fundados em circunstâncias que se identifiquem ou se assemelhem ao caso concreto mediante confrontação analítica, indicando a razoável tendência da solução a ser definida; d) ofensa a dispositivo legal expresso; e e) violação a princípio ou garantia constitucional."
Um dos melhores nortes acerca do que se constitui a verossimilhança é fornecido pelo eminente PAULO AFONSO BRUM VAZ (Antecipação Da Tutela Em Matéria Previdenciária, Publicada na ST nº 73 - JUL/95, pág. 21):
"A verossimilhança é a probabilidade de a situação fática sobre a qual incidem os fundamentos jurídicos ser verdadeira. Esta aparência verossímil deve se apresentar de forma inequívoca, ou seja, revestida de contornos tais que permitam ao juiz um convencimento razoável. Devemos lembrar, no entanto, que não se exige um convencimento pleno, pois a certeza é apanágio da verdade real, não da mera probabilidade.
Todos os requisitos delineados pelo citado estudioso foram preenchidos no decorrer da análise fática e jurídica da demanda, inclusive com a transcrição jurisprudencial pertinente e dos dispositivos legais e constitucionais violados.
V.6 ARREMATES FINAIS SOBRE A TUTELA ANTECIPATÓRIA
Do sempre ponderado HELY LOPES MEIRELLES(op., cit., pág. 58), pode-se lecionar:
"A liminar não é uma liberalidade da Justiça; é uma medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode deixar de ser concedida quando ocorrerem seus pressupostos como também, não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade. Casos há - e são freqüentes - em que o tardio reconhecimento do direito do postulante enseja seu total aniquilamento. Em tais hipóteses, a medida liminar impõe-se como providência de política judiciária, deixado à prudente discrição do juiz." (sublinhei)
Com o estilo audacioso e cristalinamente adaptado às novas essências do Judiciário, o Professor KAZUO WATANABE (Tutela Antecipatória e Tutela Específica das Obrigações de fazer e não fazer - Arts. 273 e 461 do CPC, in SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Reforma do Código de Processo Civil, São Paulo: Saraiva, 1996, pág. 20) arremata:
"O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, inscrito no inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal, não assegura apenas o acesso formal aos órgãos judiciários, mas sim o acesso à Justiça que propicie a efetiva e tempestiva proteção contra qualquer forma de denegação da justiça e também o acesso à ordem jurídica justa. Cuida-se de um ideal que, certamente, está ainda muito distante de ser concretizado, e, pela falibilidade do ser humano, seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza. Mas a permanente manutenção desse ideal na mente e no coração dos operadores do direito é uma necessidade para que o ordenamento jurídico esteja em contínua evolução."
Assim sendo, demonstrados os pressupostos ensejadores da concessão liminarmente pleiteada, requer-se, desde já, o deferimento da mesma para determinar-se a fonte pagadora RECEITA FEDERAL, via ofício a quem de direito - para que devolva ao autor o desconto do imposto de renda efetuado sobre o montante resgatado, oriundo do plano de previdência privada, em virtude do Programa de Desligamento Incentivado e/ou Programa de Aposentadoria Incentivada.
VI DOS PEDIDOS
Diante de tudo o que aqui foi exposto, requer o promovente:
- seja concedido o pleito referente à antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, determinando, através de ofício endereçado à repartição competente, que seja creditado o valor descontado do promovente, relativo ao resgate das contribuições previdenciárias, no valor de R$ 3.490,22 (três mil, quatrocentos e noventa reais e vinte e dois centavos
- seja citada a FAZENDA NACIONAL, na pessoa do seu representante legal no Estado, para contestar a presente demanda no prazo legal, sob a égide das penas processuais atinentes à confissão;
- ao final, após a produção de prova através de todos os meios admitidos em nossa legislação, determinando meritoriamente Vossa Excelência, o julgamento procedente do pedido, condenando a ré ao pagamento do valor atualizado de R$ R$ 3.490,22 (três mil, quatrocentos e noventa reais e vinte e dois centavos), referente ao Imposto de Renda cobrado sobre o resgate das contribuições previdenciárias (R$ 2.934,69 dois mil, novecentos e trinta e quatro reais e sessenta e nove centavos), que devem, no ato da condenação, serem acrescidas de juros moratórios;
- em qualquer caso de procedência, condenar a ré no reembolso das despesas processuais pagas pelo autor, assim como ao pagamento dos honorários advocatícios, em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação;
- requer-se a produção de todos os meios de prova em direito permitidos, em especial o depoimento pessoal do Autor, juntada de novos documentos, bem como, se necessário for, audição de testemunhas que serão arroladas em tempo oportuno, perícias, etc..
- por cautela, caso seja julgada a demanda improcedente, postula-se desse ínclito julgador que aprecie as contrariedades efetuadas pela demandada, tendo como paradigma as disposições legais e constitucionais contrariadas, exaustivamente delineadas nos autos.
Dá-se à causa o valor de R$ 3.490,22 (três mil, quatrocentos e noventa reais e vinte e dois centavos).
Termos em que,
pede deferimento.
João Pessoa, 04 de julho de 2000.
- ÍRIO DANTAS DA NÓBREGA
OAB/PB 10.025
