FEITO

AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS

FUNDAMENTOS LEGAIS

Constituição Federal, art. 5o., incisos X, XII; Código Civil, art. 159; Código do Consumidor, arts. 39, 43, 44, 55, 56 e correlatos; Lei n° 5.250/67/67; Lei n° 7.232/84/84, art. 2o., VIII, IX e 43.

FUNDAMENTOS DE FATO

O autor é advogado e jornalista em Campo Grande, usuário da Rede Internacional de Informações, conhecida pela sigla INTERNET, detentor do e-mail [email protected], através do qual vem recebendo uma enxurrada de mensagens indesejadas, os chamados spams, com todo tipo de publicidade tanto de produtos como de idéias.

Em consulta com especialistas e estudiosos do fenômeno spamming de sua privacidade, o autor constatou que vem sendo vítima de uma criminosa, indevida, persistente, incômoda e custosa invasão de privacidade, prática, aliás, que vem assolando toda a comunidade de usuários da Internet e que se explica a seguir.

A ré se apresenta como "o melhor banco de dados do Brasil", sendo, na verdade, uma das piratas de identidade existentes no Brasil, uma verdadeira praga que consiste em bisbilhotar hábitos de internautas que acessam determinados sites e no furto de identidade dos internautas, finalizando na comercialização não autorizada de mailing lists. Essas listas acabam infernizando a vida dos usuários da Internet pelo Brasil inteiro, na medida em que empresas desconhecidas invadem o correio eletrônico do autor, com toneladas de lixo eletrônico, mensagens indesejadas (spams). Na verdade, esses spammers instalam pequenos programas "espiões" nos sites, denominados cookies. Entre esses milhares de nomes, que serão as vítimas da ré e de suas clientes para suas propagandas abusivas estava, certamente, o nome e o e-mail do autor.

A própria ré se vangloria de oferecer:

A própria ré, no e-mail mandado para o autor, confessa que ganha dinheiro com esse comércio ilegal:

"Preço para cadastro segmentado:
PROMOÇÃO VÁLIDA ATÉ 31.05.01

5.000 e-mails = R$ 70,00 (pedido mínimo)
10.000 e-mails = R$133,00 (5% de desconto)
20.000 e-mails = R$252,00 (10% de desconto)
30.000 e-mails = R$357,00 (15% de desconto)
50.000 e-mails = R$560,00 (20% de desconto)
100.000 e-mails = R$1.050,00 (25% de desconto)
200.000 e-mails = R$1.960,00 (30% de desconto)"

No entanto, a ré cometeu ilícitos ao invadir o correio eletrônico do autor, um deles – invasão de privacidade – está proibido pelo art. 5o., X, da Constituição Federal e o outro, inserir o nome do autor em seu cadastro de vítimas de sua propaganda indesejada, proíbe-a o Código do Consumidor, nos artigos acima mencionados, que veda a inclusão de nome do consumidor em cadastros sem seu consentimento.

O nome, o correio eletrônico, o endereço, o domicílio e, hodiernamente, o computador de um cidadão são patrimônios pessoais, inatingíveis e não objeto de livre comercialização.

Seja quem for que tenha "entregue" o nome do autor para figurar no seu mailing list, cometeu um delito em relação à propriedade nominal do autor e a ré, não-só invadindo a caixa de correio eletrônico do autor como, certamente, vendendo o seu nome nos cadastros que ela mesma anuncia, segue delinqüindo e deve ser obstada pela presente ação e pela indenização que deve ser necessariamente eficaz para inibir a conduta irregular.

O autor não tem, agora, como saber quem coletou e vendeu seu nome e endereço para a ré. Mas, do ponto de vista legal, especialmente, no que tange à legislação de defesa do consumidor, a culpa da ré tão grave quanto bisbilhotar a vida dos internautas – já que usa o nome adquirido ilegalmente, vale dizer, sem consentimento do autor, para propagar suas ofertas e, o cúmulo do abuso!, anuncia que está vendendo o nome do autor para milhões de pessoas!

RESUMO DA INVASÃO DOS COOKIES

A invasão é consistente em três etapas bem distintas e identificadas, a saber:

1) implantação de cookies ocultos na página dos provedores;

2) coleta de dados pessoais, hábitos de consumo ou preferências da clientela;

3) venda de tais informações e listas de e-mails de seus incautos visitantes e clientes;

3) invasão de milhares de e-mails e mensagens publicitárias indesejadas.

Inicialmente, empresta-se a definição de cookies feita pelo advogado Amaro Moraes e Silva Neto, em representação contra a ré e outras poderosas empresas similares perante o Ministério Público de São Paulo.

Da representação feita pelo advogado Amaro Moraes e Silva Neto se colhe:

"Cookies são pequenos arquivos de textos que são gravados no computador do usuário, pelo browser, cujo objetivo é guardar alguns dados, como nomes e senhas, para que, quando o internauta volte a determinados sites, não tenha necessidade de digitar tudo novamente. A outra finalidade dos cookies é o direcionamento dos anúncios com base nos interesses e no comportamento dos usuários".

É preciso deixar claro que há anos o autor vem sendo vítima dessa invasão, sempre adotando meios para evitá-la, usando programas de bloqueio ou simplesmente, dia após dia, abrindo, apagando, mandando para a lixeira tais mensagens. Todavia, chegou à conclusão de que vem perdendo essa batalha, tal o número de mensagens indesejadas que entram pela sua caixa de correio eletrônico. As amostras de invasão praticada pela ré juntadas à presente ação não representam 1% do que recebeu ao longo desse tempo.

O ajuizamento da ação é uma forma a mais de tentar evitar esse incômodo, essa sensação de impotência diante de um imenso poder tecnológico de invasão e intromissão na vida do usuário, significando a sentença que advirá após a instrução não-só como reparação pelo constrangimento já sofrido até hoje, mas também como inibição da prática do spamming.

OS PREJUÍZOS CAUSADOS PELO SPAM

Sobre os prejuízos causados pelos famigerados spammers, assim diz Amaro:

"Para receber o spam (a mais indesejável de todas as correspondências eletrônicas que se pode receber), o internauta é forçado a pagar sua conta telefônica, pagar seu provedor de acesso à Internet, ter o dispensável trabalho de selecionar a mensagem e, por fim, ter que apagar o inútil arquivo recebido. Some-se a isso a conta da companhia elétrica (pois que sem ela o computador não funcionaria). Em suma: isso tudo é, no mínimo, um insulto aos direitos do cidadão e usuário".

"Para comparar, se em vez uma mensagem eletrônica comercial se tratasse de uma ligação telefônica a cobrar realizada por um desconhecido vendedor, o usuário não aceitaria a chamada. Aliás, assim é programado o sistema telefônico nacional, onde o usuário tem o direito de aceitar ou não uma chamada a cobrar. Com o spam a questão é diferente. Se o usuário não receber a indesejada mensagem, a mensagem que jamais pediu, também não receberá as mensagens que aguarda, as que precisa receber"!

"Socialmente, o spam é um verdadeiro caos. Pela facilidade de uso e o custo praticamente inexistente dessas mensagens (para o spammer, é claro), é comum que um único e-mail desses piratas virtuais tenha milhares, quando não milhões, de internautas destinatários. Considerando-se, ainda, que os praticantes desse estorvo informático não se restringem a um, mas a uma legião de candidatos a posseiros de discos rígidos, não é desatino imaginarmos que poucos bits se transformem, incontinenti, em algo que supera os terabytes! É o milagre da multiplicação dos bits... Só que esse milagre provoca consideráveis prejuízos aos cidadãos/usuários da rede e aos provedores de acesso, em razão do congestionamento das linhas".

Há quem equipare o spam à prática do despejo de duas toneladas de correspondência não solicitada na porta da casa de uma pessoa, de modo a impedi-la a entrar em sua própria casa...

A efetiva proteção ao direito à privacidade se fará quando os publicitários não puderem invadir as caixas de correio eletrônico, ocasionando um verdadeiro furto do tempo e do dinheiro do usuário.

Os prejuízos decorrentes do spamming

Se o número de spams recebidos diariamente equivalesse ao da correspondência comercial convencional que chega através do correio, poderia até ser considerado como tolerável, na maioria dos casos. Contudo a proporção dos spams supera, e em muito, à debitada aos carteiros.

Na verdade, as vítimas do spam recebem em e-mails não desejados pelo menos o equivalente a vinte e cinco vezes ao que recebem de correspondência comercial convencional. Destarte, um cidadão comum recebe cerca de, pelo menos, seis mil e-mails não solicitados por ano! Admitindo-se que cada um desses e-mails demande cerca de trinta segundos para ser recebido, selecionado e apagado, no correr de um ano são despendidos exatos dois dias e duas horas pelo cidadão/usuário para que possa se livrar do entulho das promoções que em nenhum momento solicitou.

A Associação Brasileira de Provedores de Acesso, Serviços e Informações na Internet do Rio (Abranet) noticia um prejuízo mensal da ordem de R$90.000.000,00 por mês.

Contudo, na verdade, esse número é bastante superior, posto que não são enviados apenas 6.000 e-mails anualmente. Em se considerando que pelo menos um terço dos internautas brasileiros (o que equivale a um milhão de pessoas) receba spams, atinge-se o pantagruélico número de seis bilhões de e-mails anualmente!

Qual seja: os gentis spammers fazem com que os usuários brasileiros arquem com um prejuízo anual superior a doze bilhões de Reais!

O DANO CAUSADO PELA RÉ

A ré, ao adquirir cadastro (mailing list) onde o nome do autor foi incluído sem sua autorização, praticou ato vedado pela legislação do consumidor. Ao enviar mensagem não solicitada, impondo propaganda de equipamento no qual o autor não tem qualquer interesse, obrigando-o a abrir, ler, limpar o e-mail mandando a mensagem para a lixeira provoca no autor um profundo mal-estar, cuja reparação deve ser pecuniária e proporcional ao dano moral enfrentado, consistente na inafastável e constrangedora sensação de impotência diante dessa absurda invasão.

A indenização deve, também, ser eficiente a ponto de servir como fator inibidor de novas invasões.

LEGISLAÇÃO INVOCADA

"XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal";

"Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição".

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"§ 1.º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no artigo 5.º, IV, V, X, XIII e XIV".\

"CÓDIGO CIVIL

"Art. 159 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553".

"III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;"

"Art. 43 - O consumidor, sem prejuízo do disposto no artigo 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes".

"§ 2º - A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele".

"Art. 43 - Matérias referentes a programas de computador e documentação técnica associada ("software") (vetado) e aos direitos relativos à privacidade, com direitos da personalidade, por sua abrangência, serão objeto de leis específicas, a serem aprovadas pelo Congresso Nacional".

"Art. 2º - A Política Nacional de Informática tem por objetivo a capacitação nacional nas atividades de Informática, em proveito do desenvolvimento social, cultural, político, tecnológico e econômico da sociedade brasileira, atendidos os seguintes princípios":

"VIII - estabelecimento de mecanismos e instrumentos legais e técnicos para a proteção do sigilo dos dados armazenados, processados e veiculados, do interesse da privacidade e de segurança das pessoas físicas e jurídicas, privadas, e públicas";

"IX - estabelecimento de mecanismos e instrumentos para assegurar a todo cidadão o direito ao acesso e à retificação de informações sobre ele existentes em bases de dados públicas ou privadas";

PROVAS

Para provar a invasão do correio eletrônico do autor, fazem-se juntar à inicial as páginas remetidas e anunciadas pelo spam, mostrando que a prática é tão sem critério que a empresa ré pratica o spamming e ainda vem ao correio eletrônico da vítima fazer a sua confissão!

Sendo matéria exclusivamente de direito, essas provas bastam, posto que a compra do mailing está caracterizada pela falta de contato pessoal ou comercial entre o autor e a ré.

REQUERIMENTO

Requer, ante o exposto, a citação postal da ré, na AVENIDA NOSSA SENHORA DA DOS PRAZERES, 1000, SALA 104, SANTA MARTA, RS, CEP 97060-002, para, querendo, contestar a presente ação.

Depois, seja julgada procedente a ação para impor à ré a indenização no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) pela inclusão do nome do autor no seu cadastro e/ou pela compra de cadastro não autorizado pelo autor, e, pela invasão do correio eletrônico do autor com mensagem indesejada (spam), propagando produtos comerciais, gastando tempo e paciência do usuário do serviço de Internet. Protesta provar o alegado por outros meios em direito admitidos, sem exceção.

VALOR DA CAUSA

R$5.000,00 (CINCO MIL REAIS).

P. deferimento.

Campo Grande, MS, 30 de abril de 2001.

Michael Frank Gorski
OAB/MS 7471