O texto tem por finalidade auxiliar os colegas advogados no peticionamento para a Instância Superior (Tribunal de Justiça)

AO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo nº XXX.XXX

Controle nº XXX.XXX

ROBERTO DE ARRUDA JÚNIOR, brasileiro, divorciado, portador do RG nº XXX.XXX SSP/SP, Advogado, devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, seção São Paulo, sob o nº 260.541, vêm mui respeitosamente, perante uma das Colendas Câmaras desse Egrégio Tribunal, impetrar como impetrada têm, a presente:

ORDEM DE HABEAS CORPUS, COM PEDIDO DE TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL

o que faz com fundamento no inciso LXVIII do art. 5º da Constituição Federal, e art. 647 e seguintes do Código de Processo Penal, em favor de: N.O.D., brasileiro, divorciado, 2º Sargento da Polícia Militar do Estado de São Paulo, Registro Estatístico (RE) nºXXX.XXX, lotado no 50º BPM/I – 4ª Cia PM –Porto Feliz, portador do RG nº XXX.XXX SSP/SP, residente e domiciliado em Porto Feliz/SP, apontando como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Judicial da Comarca de Porto Feliz/SP, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

I – DOS FATOS

            O Paciente está sendo processado pela Justiça Pública da Comarca de Porto Feliz, por ter in tese, no dia 03 de maio de 2010, à noite, em hora incerta, na Rua XXX.XXX, nº 229, Jardim XXX.XXX, na cidade de Porto Feliz ter ameaçado por meio de palavras a vítima José, causando-lhe mal injusto e grave.

            O Ministério Público daquela comarca ofereceu em 22 de outubro de 2010 denúncia no sentido de que N.O.D, responda pela conduta tipificada no art. 147, “caput” (crime de ameaça), do Código Penal. (cópia da Denúncia em anexo)

            A denúncia foi recebida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Judicial da Comarca de Porto Feliz/SP, sendo agendado Audiência de Instrução, Interrogatório, Debates e Julgamento designada para o dia 07 de junho de 2011 às 16:00 horas conforme cópia do Mandado de Citação e Intimação em anexo.

            Importante frisar aos Nobres Julgadores que o Paciente é Sargento da Polícia Militar do Estado de São Paulo e que no dia dos fatos, ou seja, em XX de XXX de 2010, por volta das 21h35min, este estava de serviço como Comandante de Grupo Patrulha CGP, conforme escala de serviço em anexo, tendo como função fiscalizar e apoiar as viaturas em ocorrências na área territorial da 4ª Cia PM com sede em Porto Feliz/SP.

            Requer salientar que sobre o fato ocorrido nessa data, o Comando da 4ª Cia PM instaurou procedimento investigatório preliminar e após conclusão este fora remetido ao Comando do 50º Batalhão de Policia Militar do Interior, com sede em Itu, e por ordem do comandante daquela Organização Policial Militar foi instaurado o competente Inquérito Policial Militar – através da Portaria de IPM-50BPMI- XXX/14/10, de 26 de outubro de 2010, para apurar a conduta do Paciente em tela, nos seguintes termos da Portaria do Inquérito. (cópia da Portaria do IPM em anexo)

“1. Chegou ao meu conhecimento, por meio da documentação anexa, que em XXX.XXX, por volta das 21:35 horas, o 2º Sgt PM NOD, da 4ª Cia, do 50º BPM/I, de serviço como CGP no município de Porto Feliz-SP, na viatura XXX.XXX, durante o atendimento de ocorrência de natureza “Atentado Violento ao Pudor/Assédio Sexual”, teria ameaçado o civil José, RG XXX.XXX SSP/SP defronte à sua residência na Rua XXX.XXX  – Jd Santa Eliza – Porto Feliz/SP.”

2. “Consta na documentação que o referido civil foi qualificado como autor do delito de Assédio Sexual e o graduado em um primeiro momento disse-lhe “fique esperto que eu vou pegar você” e em um segundo momento teria dito que iria matá-lo.”

            Após a oitiva de diversas testemunhas que foram arroladas no IPM, o Encarregado dos trabalhos emitiu relatório contendo a Solução deste concluindo que, conforme item:

1.2.1 Responsabilidade Penal: há indícios de crime militar de ameaça, praticado pelo 2º Sgt PM N.O.D, da 4ª Cia, do 50º BPM/I. (cópia da Solução em anexo) (grifo nosso)

            Com o término dos trabalhos o IPM acima fora encaminhado a Justiça Militar Estadual, e distribuída ao Juízo da 3ª Auditoria Militar, sendo que a 4ª Promotora de Justiça Militar ofereceu denúncia (conforme cópia em anexo) e esta foi recebida, transcrevemos trecho da denúncia:

            “Diante do exposto, denuncio a Vossa Excelência o 2º Sgt PM N.O.D., como incurso no art. 223, caput, e o art. 216, ambos c.c. o art. 70, inciso II, alínea I (estando de serviço), todos do Código Penal Militar, e requeiro que contra ele seja instaurada a competente ação penal, nos termos do art. 396 e seguintes do Código de Processo Penal Militar. (...)”

            Observação: art. 223, “caput” (Crime de Ameaça) e art. 216 (Crime de Injúria) ambos do Código Penal Militar.

            Dignos Julgadores, o Paciente foi citado e intimado a comparecer na 3ª Auditoria da Justiça Militar e assim o fez em 23 de maio de 2011, onde foi interrogado pelo Juiz Singular daquela Casa de Justiça, segue em anexo cópia do mandado de citação e ainda a do interrogatório.

            Diante de tais esclarecimentos, podemos observar que o fato ocorrido no dia XX. de 2010, a suposta “ameaça” praticada pelo Policial Militar ora Paciente contra o civil José, deu origem a dois processos criminais em Juízos diferenciados, ou seja, um processo criminal no comum e outro no especializado.

            Surgindo então um conflito de competência sobre qual Juízo deverá julgar tal conduta do Paciente, por estar de serviço em seu trabalho como Policial Militar exercendo regularmente a sua função acreditamos que o órgão competente para julgar tal conduta in tese delituosa será o da Justiça Militar e não a Justiça Comum oriunda da Comarca de Porto Feliz, solicito a devida atenção aos Nobres Julgadores para que acompanhem a nossa argumentação expositiva como adiante será realizada.

II – DO DIREITO

            A Carta Constitucional de 1988 enumera em seu art. 92 os diversos órgãos do Poder Judiciário e entre os mesmos está à previsão em seu inciso VI da existência dos Tribunais e Juízes Militares.

            Na descrição dos órgãos do Poder Judiciário, o Constituinte definiu a existência e a competência dos Tribunais e Juízes Militares nos artigos 122 a 124 sendo que este ultimo prevê:

            Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

            Parágrafo único: A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar.

            No Título V – Da defesa do Estado e das Instituições Democráticas, em seu Capítulo III, a Constituição Federal organiza a Segurança Pública nos seguintes termos:

            Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

...............................................................................................................................

            V – polícias militares e corpos de bombeiros militares.

...............................................................................................................................

            § 5º - às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução das atividades de defesa civil.

            § 6º - As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as policiais civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (negrito nosso)

            Segundo a Ordem Constitucional são missões das Polícias Militares: exercer a atividade de polícia ostensiva, para preservação da ordem pública e ainda ser força auxiliar e reserva do Exercito brasileiro.

            A Carta Constitucional do Estado de São Paulo reitera em seu art. 141, que a Polícia Militar tem como atribuição exercer as atividades de polícia ostensiva (policial fardado e viaturas caracterizadas) para garantir a preservação da ordem pública.

            Esse mesmo diploma constitucional estadual quando dispõe dos órgãos do Poder Judiciário enumera:

            Artigo 54 – São órgãos do Poder Judiciário do Estado:

            I – o Tribunal de Justiça;

            II – o Tribunal de Justiça Militar;

            (...)

Seção V

Da Justiça Militar do Estado

            Artigo 79 – A – A Justiça Militar do Estado será constituída, em primeiro grau, pelos juízes de Direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo Tribunal de Justiça Militar.

            Artigo 79 – B – Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares do Estado, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (negrito nosso)

Artigos acrescentados pela Emenda Constitucional nº 21, de 14/02/2006

            Os crimes militares estão previstos na legislação especial mormente o Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969, que instituiu o Código Penal Militar.

            O crime militar é toda a violação acentuada ao dever militar e aos valores das instituições militares. Sua previsão está contemplada no art. 9º do Regulamento Castrense como podemos observar logo abaixo:

            Crimes Militares em tempo de paz

            Art. 9º. Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

...............................................................................................................................

            II – Os crimes previstos neste código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados:

...............................................................................................................................

            c) por militar em serviço, ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;

...............................................................................................................................

            Parágrafo único: Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum. (negrito e sublinhado nossos)

            Doutrinariamente o crime militar pode ser distinguido de duas maneiras: crime militar próprio e o crime militar impróprio.

            Crime militar próprio“são aqueles chamados propriamente militares aqueles cuja prática não seria possível senão por militar, porque essa qualidade do agente é essencial para que o fato delituoso se verifique” (Silvio Martins Teixeira, 1946:46)

            Portanto, são propriamente militares: o motim e a revolta – arts 149 a 153; a deserção nas formas dos arts. 187,188, 191, 192 e 194 (omissão de oficial); o abandono de posto e outros crimes em serviço – arts. 195 a 203, todos do Código Penal Militar. São os que se incluem no inciso I do art. 9º daquele Código.

            Crime militar impróprio – São aqueles que estão definidos tanto no Código Penal Castrense quanto no Código Penal comum e, que, por um artifício legal tornam-se militares por se enquadrarem em uma das várias hipóteses do inciso II do art. 9º do diploma militar repressivo. São os crimes que o Doutor Clovis Beviláqua chamava de crimes militares por compreensão normal da função militar, ou seja, “embora civis na sua essência, assumem feição militar, por serem cometidos por militares em sua função”. (Revista do STM, nº 6, p. 10-19, 1980)

            No caso em debate temos que o Paciente, estava de serviço no policiamento ostensivo motorizado (fardado com o uniforme e equipamento da PMESP, bem como viatura caracterizada), exercendo a função de Comandante de Grupo Patrulha – CGP, devidamente escalado no serviço motorizado e quando em atendimento de ocorrência supostamente teria in tese “ameaçado” com palavras o civil José Carlos Menegoto, segue em anexo cópia da escala de serviço e do relatório de serviço motorizado.

            Quando por volta das 21:35 horas do dia XX de XXX de 2010, no horário em que exercia legalmente suas funções como Policial Militar responsável por manter a ordem pública e a paz social, foi  chamado a atender ocorrência, gerando assim a lavratura de Boletim de Ocorrência da Policia Militar – BOPM nº 29/10. (cópia em anexo)

            A atividade policial exercida pelo Paciente (2º Sargento PM N. O. D.) quando em serviço, é disciplinada pelo Código Penal Militar, Código Penal comum e pelo Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo.

 Na presente questão temos que o crime imputado ao Paciente se amolda perfeitamente a previsão legal contida no art. 9º, inciso II, alínea “c”, do Código Penal Militar, conduta prevista tanto na esfera comum como na especial, ou seja, o crime de “ameaça”, tipo penal previsto pelo Código Penal comum, mas também pela legislação Castrense.

Nesse sentido, não há porque a Justiça Comum julgar o Paciente, pela falta total de competência no caso em questão. Os autos do inquérito deveriam ter sido encaminhados ao Tribunal de Justiça Militar e distribuídos a uma de suas Auditorias Militares, fato este que não ocorreu, gerando com isso o constrangimento ilegal sobre o Paciente que está sendo duplamente responsabilizado por fato idêntico em duas esferas distintas da Justiça.

III - DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL

            O art. 9º, inciso II, alínea “c”, do Código Penal Militar é claro ao definir como crime militar aquele praticado por Policial Militar em serviço, contra civil e que em sua tipificação seja idêntica a prevista no Código Penal comum.

            Fere assim o princípio constitucional da legalidade a autoridade judiciária o Sr Doutor Juiz de Direito da 1ª Vara Judicial da Comarca de Porto Feliz, ao aceitar a denúncia contra o ora Paciente, pois não tem competência legal para conhecer e julgar tal ação penal.

Princípios são “as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce”, revelando assim, o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma, traçando a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. (De Plácido de Silva, Vocabulário Jurídico. 23a ed. Rio de Janeiro: Forense. 2003).

O princípio da legalidade é um dos princípios mais importantes do ordenamento jurídico Pátrio, é um dos sustentáculos do Estado de Direito, e vem consagrado no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal, dispondo que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, de modo a impedir que toda e qualquer divergência, os conflitos, as lides se resolvam pelo primado da força, mas, sim, pelo império da lei.

Lei é a expressão do direito, emanada sob a forma escrita, de autoridade competente surgida após tramitar por processos previamente traçados pelo Direito, prescrevendo condutas estabelecidas como justas e desejadas, dotada ainda de sanção jurídica da imperatividade.

Num segundo momento ofende ainda o princípio também constitucional do Non bis in idem – Brocardo latino indicativo de que não deve haver duas ações sobre a mesma coisa.

Aplicado no Direito Penal, significa que a mesma ação não pode ser punida duas vezes ou a mesma circunstância ponderada duas vezes para a aplicação da pena, que é o ponto singular do pedido deste Habeas Corpus aos Ínclitos Julgadores.

IV – DA JURISPRUDÊNCIA

            Os diversos Tribunais de Justiça do nosso país tem enfrentado semelhantes questionamentos referentes à tramitação de dois processos pelo mesmo fato em Justiças diferentes, ou seja, processo na Justiça Comum e outro semelhante na Justiça Militar, e suas decisões tem sido de forma serena e clara, ao trancar a ação penal na justiça comum por haver justa causa no pedido. Trazemos como exemplo diversas decisões onde se operaram conforme a descrição acima.

TJDF -  HBC HC 65725420108070000 DF 0006572-54.2010.807.0000 (TJDF)

Data de Publicação: 04/08/2010

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. JUSTA CAUSA. PRESENTE. TRAMITAÇÃO DE AUTOS PARALELAMENTE NA AUDITORIA MILITAR E INSTANCIA COMUM. ARQUIVAMENTO NA INSTANCIA COMUM. MESMOS FATOS. PRINCIPIO NO BIS IN IDEM. 1. DIANTE DA PROVA INEQUÍVOCA DE QUE O PACIENTE ENCONTRA-SE NOVAMENTE PROCESSADO PELOS MESMOS FATOS, QUE JÁ FORAM OBJETO DE JULGAMENTO, IMPÕE-SE O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL, EIS QUE O DIREITO NÃO AMPARA A DUPLICIDADE DE AÇÕES. 2. ORDEM CONCEDIDA.

HC 130882720098070000 DF 0013088-27.2009.807.0000

Relator (a): SANDRA DE SANTIS. Julgamento: 01/10/2009. Órgão Julgador: 1ª Turma Criminal. Publicação: 19/10/2009, DJ-e Pág. 193.

EMENTA: HABEAS CORPUS - TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL - JUSTA CAUSA - ARQUIVAMENTO DE PROCESSO NA INSTÂNCIA COMUM - TRAMITAÇÃO PARALELA NA AUDITORA MILITAR - MESMOS FATOS - PRINCÍPIO NO BIS IN IDEM. I. O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR HABEAS CORPUS É MEDIDA EXCEPCIONAL E SÓ PODE SER ADMITIDO SE INEGÁVEL A AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. II. A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE COM TRÂNSITO EM JULGADO FAZ COISA JULGADA, AINDA QUE PROFERIDA POR JUIZ ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE, E NÃO PODE SER ANULADA PARA DAR ENSEJO A NOVO PROCESSO PELOS MESMOS FATOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO NO BIS IN IDEM. III. ORDEM CONCEDIDA.

HC 65725420108070000 DF 0006572-54.2010.807.0000

Relator (a): JOÃO TIMOTEO DE OLIVEIRA. Julgamento: 22/07/2010. Órgão Julgador:

2ª Turma Criminal. Publicação: 04/08/2010, DJ-e Pág. 128.

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. JUSTA CAUSA. PRESENTE. TRAMITAÇÃO DE AUTOS PARALELAMENTE NA AUDITORIA MILITAR E INSTANCIA COMUM. ARQUIVAMENTO NA INSTANCIA COMUM. MESMOS FATOS. PRINCIPIO NO BIS IN IDEM. 1. DIANTE DA PROVA INEQUÍVOCA DE QUE O PACIENTE ENCONTRA-SE NOVAMENTE PROCESSADO PELOS MESMOS FATOS, QUE JÁ FORAM OBJETO DE JULGAMENTO, IMPÕE-SE O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL, EIS QUE O DIREITO NÃO AMPARA A DUPLICIDADE DE AÇÕES. 2. ORDEM CONCEDIDA.

STJ -  CONFLITO DE COMPETENCIA CC 80781 MG 2007/0046992-2...

EMENTA: CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. POLICIAIS MILITARES PROCESSADOS PERANTE AS JUSTIÇA ESTADUAL E CASTRENSE PELOS MESMOS FATOS DELITUOSOS. INEXISTÊNCIA DE EVIDÊNCIAS DE QUE ESTIVESSEM EM SERVIÇO. NÃO OCORRÊNCIA DE NENHUMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DESCRITAS NO ART. 9º , II , DO CÓDIGO PENAL MILITAR . COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. 1. Compete à Justiça Comum Estadual o processo e julgamento de crimes cometidos contra civil, por militares que não se encontravam em serviço, porquanto situação...  Data de Publicação: 18/02/2011.

V – DA URGÊNCIA DO PEDIDO E NECESSIDADE DA LIMINAR

            Ante a plausibilidade do pedido, demonstrado o fumus boni juris, sendo visível e inegável o periculum in mora, justifica-se a concessão de liminar, sob pena de se perpetuar ainda por mais alguns dias o constrangimento ilegal ao qual está submetido o Paciente e, no caso especial deste Habeas Corpus procura-se evitar que este seja processado pelo mesmo fato, em duas instâncias judiciais distintas, onde uma é totalmente incompetente diante da matéria apresentada.

VI – DO PEDIDO

Por todo o exposto, requer-se aos Nobres Desembargadores seja a ordem concedida liminarmente, fazendo cessar o constrangimento ilegal ora suportado pelo Paciente, tornando-a definitiva após regular processamento, havendo como consequência o trancamento da ação penal Processo nº XXX.XXX em tramitação pela 1ª Vara Judicial da Comarca de Porto Feliz/SP, pois desta forma Essa Colenda Câmara estará editando acórdão compatível com os excelsos ditames da Lei, do Direito e da JUSTIÇA.       

Termos em que,

Pede deferimento.

Itu, 02 de junho de 2011.

ROBERTO DE ARRUDA JUNIOR

ADVOGADO OAB/SP Nº 260.541


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