Revisional de Juros de Carro.

Excelentíssimo Senhor Doutor Juízo de Direito da ____ Vara Cível da Comarca de ().

Urgente.

(), brasileiro, estado civil, profissão, RG 40096191 SSP (), inscrito no CPF 577.238.349-34, residente e domiciliado na rua Curitiba, nº 105, Casa, bairro Vila C, CEP 85870020, cidade de Foz de Iguaçu, Estado do Paraná, por intermédio de seu procurador Caio César Soares Ribeiro Patriota, brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na OAB/MG 141.711, RG 19.584-720 PCEMG, inscrito no CPF 947.434.362-49, domiciliado, inclusive profissionalmente, na Rua Delfim Moreira, nº 141, apto. 801, bairro Granbery, CEP 36010-570, cidade de Juiz de Fora, Estado de Minas Gerais, com endereço eletrônico no e-mail: [email protected], e telefones de contato: (32) 32187472, 991133730 e 988716258, vem ajuizar a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE ILEGALIDADE DA TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO (TAC) E OUTRAS TAXAS/TARIFAS CONTRATUAIS CUMULADA COM PEDIDO REVISIONAL DE JUROS DA DÍVIDA DE FINANCIAMENTO CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO CUMULADA COM PEDIDO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO OU DEPÓSITO JUDICIAL CUMULADA COM PEDIDO DE MANUTENÇÃO DE POSSE DO VEÍCULO, EM FORMA DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA, EM CARÁTER LIMINAR

Em face do réu (Banco)., pessoa jurídica de direito privado, com CNPJ 01.149.953/0001-89, com sede em domicílio na Avenida Nações Unidas, nº 14171, Torre A, andar 8º, e Conjunto 82, bairro Vila Gertrudes, CEP 04.794-000 cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, com base nos seguintes fundamentos fáticos e jurídicos a serem expostos a seguir:

Dos Fatos:

O autor celebrou no dia 03/12/2014 com o réu BV Financeira S/A. um contrato de financiamento bancário para a aquisição de um veículo Mitsubishi L200 ano 2008/2008.

O autor pagou as trinta e uma primeiras parcelas conforme comprovante de recibos em anexo e deixou de pagar a 1 parcela a contar no mês de vencimento referente a data 08/09/2017.

O valor de veículo era R$55.000,00 e o autor deu R$24.000,00, o saldo que deveria ser financiado é de R$31.000,00 + R$598,48 de IOF, porém foi incluído também os valores indevidos de R$496,00 de Tarifa de Cadastro + R$306,00 de Tarifa de Avaliação do Bem + R$97,93 de Registro de Contrato +R$700,00 de Seguro Prestamista, sendo assim, o valor total financiado foi de R$33.198,41, sendo que até o momento o autor já pagou 31 parcelas no valor de R$948,66 dando um valor de R$29.408,46, possuindo uma parcela em atraso.

A taxa de juros que foi acordada é de 1,94% ao mês e está sendo aplicada 2,18%, conforme o cálculo em anexo. O autor ainda possui um saldo devedor de R$26.562,48.

O autor requer a tutela provisória de urgência antecipada e requer que seja retirado esses valores que foram incluídos no financiamento de forma irregular (Tarifa de Cadastro, Tarifa de Avaliação do Bem, tarifa de registro de contrato e tarifa de seguro prestamista), pedir a redução dos juros para a taxa média de juros do mercado conforme o site do Banco Central do Brasil de https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores, que define a taxa média anual de juros do mercado é de 22,34% ao ano ou de 1,6945% ao mês, ou subsidiariamente, que seja conforme foi acordado (1,94% ao mês) e que seja feito os depósitos em juízo dos valores corrigidos.

Considerando a primeira hipótese, ou seja, que seja aplicado a taxa média de juros do mercado conforme o site do Banco Central do Brasil de https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores, que define a taxa média anual de juros do mercado é de 22,34% ao ano ou de 1,6945% ao mês, o valor das 29 prestações remanescentes é de R$512,82.

Considerando a segunda hipótese, ou seja, que seja aplicado subsidiariamente o valor acordo de 1,94% ao mês ou de 25,93%, cujo valor das 29 prestações remanescentes é de R$734,04.

Que em ambas as hipóteses, caso a liminar seja deferida por Vossa Excelência, pede-se que sejam as parcelas depositadas em uma conta judicial, através de um depósito judicial para purgar a mora.

Além desse pedido, serão explanados na parte do direito os demais pedidos do autor, a seguir:

Do Direito:

Preliminarmente:

Do Mérito:

2.1.) Da Ilegalidade da Taxa de Abertura de Crédito – TAC ou Tarifa de Cadastro + Tarifa de Avaliação do Bem + de Tarifa de Registro de Contrato + Tarifa de Seguro Prestamista e Pedido de Devolução em Dobro.

O Superior Tribunal de Justiça afirmou a tese de que a taxa de abertura de crédito para contratos de financiamentos após 30/04/2008 são ilegais, ilícitas e abusivas.

Eis a ementa e o acórdão do julgado:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.251.331 - RS (2011/0096435-4)

RELATORA : MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DIVERGÊNCIA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36/2001. RECURSOS REPETITIVOS. CPC, ART. 543-C. TARIFAS ADMINISTRATIVAS PARA ABERTURA DE CRÉDITO (TAC), E EMISSÃO DE CARNÊ (TEC). EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL. COBRANÇA. LEGITIMIDADE. PRECEDENTES. MÚTUO ACESSÓRIO PARA PAGAMENTO PARCELADO DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS (IOF). POSSIBILIDADE.

1. "A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada" (2ª Seção, REsp 973.827/RS, julgado na forma do art. 543-C do CPC, acórdão de minha relatoria, DJe de 24.9.2012).

2. Nos termos dos arts. 4º e 9º da Lei 4.595/1964, recebida pela Constituição como lei complementar, compete ao Conselho Monetário Nacional dispor sobre taxa de juros e sobre a remuneração dos serviços bancários, e ao Banco Central do Brasil fazer cumprir as normas expedidas pelo CMN.

3. Ao tempo da Resolução CMN 2.303/1996, a orientação estatal quanto à cobrança de tarifas pelas instituições financeiras era essencialmente não intervencionista, vale dizer, "a regulamentação facultava às instituições financeiras a cobrança pela prestação de quaisquer tipos de serviços, com exceção daqueles que a norma definia como básicos, desde que fossem efetivamente contratados e prestados ao cliente, assim como respeitassem os procedimentos voltados a assegurar a transparência da política de preços adotada pela instituição."

4. Com o início da vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pelo Banco Central do Brasil.

5. A Tarifa de Abertura de Crédito (TAC) e a Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) não foram previstas na Tabela anexa à Circular BACEN 3.371/2007 e atos normativos que a sucederam, de forma que não mais é válida sua pactuação em contratos posteriores a 30.4.2008.

6. A cobrança de tais tarifas (TAC e TEC) é permitida, portanto, se baseada em contratos celebrados até 30.4.2008, ressalvado abuso devidamente comprovado caso a caso, por meio da invocação de parâmetros objetivos de mercado e circunstâncias do caso concreto, não bastando a mera remissão a conceitos jurídicos abstratos ou à convicção subjetiva do magistrado.

7. Permanece legítima a estipulação da Tarifa de Cadastro, a qual remunera o serviço de "realização de pesquisa em serviços de proteção ao crédito, base de dados e informações cadastrais, e tratamento de dados e informações necessários ao início de relacionamento decorrente da abertura de conta de depósito à vista ou de poupança ou contratação de operação de crédito ou de arrendamento mercantil, não podendo ser cobrada cumulativamente" (Tabela anexa à vigente Resolução CMN 3.919/2010, com a redação dada pela Resolução 4.021/2011).

8. É lícito aos contratantes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais.

9. Teses para os efeitos do art. 543-C do CPC:

- 1ª Tese: Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96) era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto.

- 2ª Tese: Com a vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela autoridade monetária. Desde então, não mais tem respaldo legal a contratação da Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) e da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador. Permanece válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira.

- 3ª Tese: Podem as partes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais.

10. Recurso especial parcialmente provido.

ACÓRDÃO

A Segunda Seção, por unanimidade, conheceu do recurso especial e deu-lhe parcial provimento para que sejam observados os juros remuneratórios nas taxas mensal e anual efetiva, como pactuados, e para restabelecer a cobrança das taxas/tarifas de despesas administrativas para abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), e a cobrança parcelada do IOF, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Para os efeitos do art. 543-C, do CPC, ressalvados os posicionamentos pessoais dos Srs. Ministros Nancy Andrighi e Paulo de Tarso Sanseverino, que acompanharam a relatora, foram fixadas as seguintes teses:

1. Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96) era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto;

2. Com a vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela autoridade monetária. Desde então, não mais tem respaldo legal a contratação da Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) e da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador. Permanece válida a Tarifa de

Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira;

3. Podem as partes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais. Os Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Buzzi, Nancy Andrighi, João Otávio de Noronha, Sidnei Beneti, Raul Araújo Filho e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Sustentaram oralmente, o Dr. MARCOS CAVALCANTE DE OLIVEIRA, pela RECORRENTE: AYMORÉ CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS/A; o Dr. ÁTILA DO NASCIMENTO, pelo RECORRIDO: ENÉAS DA SILVA AMARAL e o Dr. ISAAC SIDNEY MENEZES FERREIRA, pelo

INTERESSADO.: BANCO CENTRAL DO BRASIL. Brasília/DF, 28 de agosto de 2013(Data do Julgamento).

MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI

Relatora

Apesar do julgado pelo Superior Tribunal de Justiça que diz claramente que após 30 de abril de 2008 é considerada ilegal a taxa de abertura de crédito por ausência de previsão legal, a empresa ré cobrou do autor a Taxa de Abertura de Crédito – TAC ou Tarifa de Cadastro de R$496,00 + Tarifa de Avaliação do Bem de R$306,00 + de Tarifa de Registro de Contrato de R$97,93 + Tarifa de Seguro Prestamista de R$700,00, totalizando R$1.599,93, conforme contrato em anexo.

Pede-se em razão da ilegalidade da a Taxa de Abertura de Crédito – TAC ou Tarifa de Cadastro de R$496,00 + Tarifa de Avaliação do Bem de R$306,00 + de Tarifa de Registro de Contrato de R$97,93 + Tarifa de Seguro Prestamista de R$700,00, totalizando R$1.599,93 que é a mesma seja declarada ilegal, ilícita e abusiva, condenando a ré a repetir o indébito em dobro conforme o art. 42 do CDC, uma vez que está comprovada a má-fé da cobrança da referida taxa de abertura de cadastro pelo fato de apesar de ter o conhecimento da ilegalidade da cobrança da referida taxa de abertura de cadastro, ainda cobra aos consumidores e no caso ao autor.

Lembrando que usou de sua posição e poder condicionando a concessão da aprovação da liberação do crédito ao pagamento da TAC, e de modo inversamente desproporcional induziu a renuncia do autor a contração do seguro de proteção – renuncia tal que geraram todos os prejuízos e danos expostos nessa ação revisional.

Pela insistência em descumprir a lei a jurisprudência dos Tribunais Superiores, principalmente do Superior Tribunal de Justiça, pede-se que seja reconhecida a má-fé da ré e a condene para o pagamento em favor do autor a respeito da devolução ou repetição de indébito do dobro do valor da Taxa de Abertura de Crédito – TAC ou Tarifa de Cadastro de R$496,00 + Tarifa de Avaliação do Bem de R$306,00 + de Tarifa de Registro de Contrato de R$97,93 + Tarifa de Seguro Prestamista de R$700,00, totalizando R$1.599,93, totalizando na devolução de R$3.199,86, em favor do autor.

2.2.) Do Pedido Revisional de Juros do Financiamento Bancário de Aquisição de Veículos.

O autor celebrou no dia 04/12/2014 com o réu BV Financeira S.A. um contrato de financiamento bancário para a aquisição de um veículo Mitsubishi L200 ano 2008/2008 no valor de R$55.000,00.

O autor deu entrada de R$24.000,00 e pagou as 31 primeiras parcelas conforme o comprovante de recibos em anexo e deixou de pagar 1 parcela a contar do mês de vencimento referente a 04/09/2017.

O autor tem o intuito de continuar a pagar as parcelas vincendas bem como as parcelas vencidas, uma vez que conforme o contrato de financiamento em anexo, o financiamento foi parcelado em 60 parcelas mensais, contudo nos termos da ação judicial revisional proposta nesse momento.

Dentre as cláusulas gerais do contrato, estão o tipo de operação que é o CDC (Crédito Direto ao Consumidor), o valor do bem a ser financiado de R$55.000,00; o valor de entrada de R$24.000,00, o valor líquido do crédito de R$31.000,00; valor total do crédito R$33.198,41; valor da parcela R$948,66; quantidade de parcelas: 60 parcelas; vencimento da primeira parcela no dia 03/01/2015 e o vencimento da última parcela de 03/12/2019, a forma de pagamento em carnê; a taxa de juros anual de 25,99%; taxa de juros mensal de 1,94%; custo efetivo anual de R$30,73%; pagamentos autorizados de IOF de R$598,48; tarifa de cadastro de R$ de R$496,00 + Tarifa de Avaliação do Bem de R$306,00 + de Tarifa de Registro de Contrato de R$97,93 + Tarifa de Seguro Prestamista de R$700,00, totalizando R$1.599,93;

O fato é que do valor financiado de R$31.000,00, gerou-se 60 parcelas de R$948,66 o que totaliza em R$56.919,60, o que gera juros de quase 54,46%, aproximadamente, do valor financiado, o que no entender do autor é abusivo.

A abusividade do contrato de financiamento é que a taxa de juros mensal de 2,18%, ou de 30,73% ao ano, é muito alta se comparada com a taxa de juros da média do mercado que segundo o site do Banco Central do Brasil https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores estão na média de 1,6945% ao mês, ou de 22,34% ao ano, o que gera uma diferença de juros em termos totais em R$6,530,37, nos termos do cálculo em anexo.

Dessa forma, por ser um contrato de adesão, e por se aplicar o código de defesa do consumidor ao presente caso concreto, pede-se que seja aplicada a taxa média de juros mensal de 1,6945% ao mês ou de 22,34% de taxa de juros anual conforme o site do Banco Central do Brasil https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores na época da contratação do financiamento de veículo conforme dito anteriormente e não mais de 2,18% de taxa de juros mensal.

O autor não reclama o método de cálculo de juros compostos a ser aplicado ao contrato de financiamento, mas sim da abusividade da taxa de juros uma vez que se aplicando a taxa média do mercado se tem a taxa de juros de 1,6945% o que gera uma dívida total de R$21.402,08 e não a dívida total de agora de R$27.511,14, gerando uma diferença significativa de R$6.109,06.

Dessa forma, pede-se a concessão em tutela antecipada para compelir a ré a não ajuizar ação de busca e apreensão do carro em face do autor tendo em vista que adimpliu substancialmente o contrato de financiamento do veículo citado, expedindo o respectivo mandado de manutenção de posse em face da ré.

As informações da taxa de juros média do mercado para financiamento de veículo estão disponíveis na página e segue em anexo a essa petição inicial:

https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores.

Considerando a segunda hipótese, ou seja, que seja aplicado subsidiariamente o valor acordo de 1,94% ao mês ou de 25,93%, cujo valor das 29 prestações remanescentes é de R$734,04.

O autor não reclama do método de cálculo de juros compostos a ser aplicado ao contrato de financiamento, mas sim da abusividade da taxa de juros uma vez que se aplicando a taxa média do mercado se tem a taxa de juros de 1,94% o que gera uma dívida total de R$24.502,83 e não a dívida total de agora de R$27.511,14, gerando uma diferença significativa de R$3.008,31.

Que em ambas as hipóteses, caso a liminar seja deferida por Vossa Excelência, pede-se que sejam as parcelas depositadas em uma conta judicial, através de um depósito judicial para purgar a mora.

Segue abaixo duas jurisprudências que respaldam o direito do autor como consumidor do TJRS e do STJ.

APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. REVISÃO DE CONTRATO. APLICAÇÃO DO CDC. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS. DA MORA. COMPENSAÇÃO DE VALORES E REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DA TUTELA ANTECIPADA.

DA APLICAÇÃO DO CDC E DOS CONTRATOS DE ADESÃO. Relação consumerista configurada. Presença de consumidor e fornecedor; arts. 2º e 3º da Lei 8009/90. Súmula 297, STJ. Lei protetiva aplicável ao caso concreto.

DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. Impossibilidade de apreciar cláusulas contratuais sem pedido expresso da parte. Entendimento da Súmula 381 do STJ.

JUROS REMUNERATÓRIOS. Limitação dos juros ao percentual da taxa média do mercado, quando forem abusivos, tal como publicado pelo BACEN em seu site. Posição do STJ consubstanciada no acórdão paradigma - RESP 1.061.530/RS.

CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. A capitalização de juros em período mensal é permitida, mas desde que conste sua pactuação de forma expressa no instrumento contratual. Como este é o caso dos autos, a capitalização mensal deve ser mantida.

COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Estando contratualmente prevista, a comissão de permanência deve ser aplicada de forma exclusiva para o período de inadimplência, ou seja, não cumulada com juros moratórios, multa ou correção monetária, em conformidade com as Súmulas 30, 294 e 296 do STJ.

IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS. Embora seja legalmente permitida a cobrança de IOF, é abusiva na forma contratada, porque nos valores mensalmente cobrados já estão embutidos demais encargos contratados. Assim, sua cobrança não pode ser feita em forma diluída nas parcelas mensais.

DA MORA. É a constatação da existência de abusividade no período da normalidade que tem o condão de afastar a mora do devedor. Presente a ilegalidade contratual, a mora deve ser afastada.

COMPENSAÇÃO DE VALORES E REPETIÇÃO DO INDÉBITO. A fim de evitar o enriquecimento ilícito de uma das partes, a compensação de valores e a repetição do indébito são devidas, respeitando o disposto nos artigos 369 e 876, ambos do CPC. A restituição deve ocorrer de forma simples, e como consequência lógica do julgado.

DA TUTELA ANTECIPADA. Estando presentes todos os requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada, seu deferimento está condicionado à realização dos depósitos nos valores recalculados conforme esta decisão.

APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Apelação Cível	Décima Quarta Câmara Cível
Nº 70047669783	Comarca de Porto Alegre
BV FINANCEIRA S/A CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO	APELANTE/APELADO
ALEXANDRE RECOVA PEREIRA	APELANTE/APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento aos apelos.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Sejalmo Sebastião de Paula Nery (Presidente e Revisor) e Des.ª Judith dos Santos Mottecy.

Porto Alegre, 19 de abril de 2012.

DES. ROBERTO SBRAVATI,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Roberto Sbravati (RELATOR)

Trata-se de apelações interpostas por BV FINANCEIRA S/A CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO e ALEXANDRE RECOVA PEREIRA contra sentença proferida nos autos da Ação de Revisão de Contrato que litigam as partes.

A sentença recorrida assim decidiu:

“Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação revisional ajuizada por Alexandre Recova Pereira contra BV Financeira S/A Crédito Financiamento e Investimento para o fim de:

a) manter os juros remuneratórios previstos nos contratos revisados;

b) manter a capitalização mensal de juros;

c) afastar a incidência da comissão de permanência, adotando o IGP-M como índice de correção monetária, compensando-se eventuais valores pagos a maior de forma simples;

d) manter a cobrança do IOF;

e) manter a multa de mora no percentual pactuado.

Tendo em vista, por fim, a sucumbência recíproca, mas em maior parte da demandante, arcará esta com 70% das custas processuais e a instituição financeira demandada com os restantes 30%. Arbitro os honorários advocatícios para o procurador da ré em R$ 1.000,00 (um mil reais), e para o procurador da parte autora em R$ 700,00 (setecentos reais), os quais deverão ser corrigidos pelo IGP-M desde a prolação desta sentença até o efetivo pagamento, o que faço com base no art. 20, § 4º, do CPC, admitida a compensação da verba honorária em razão da Súmula 306 do STJ.

A exigibilidade quanto ao pagamento dos ônus sucumbenciais resta suspensa relativamente ao requerente, porque litiga ao abrigo da AJG, o que faço com base no art. 12 da Lei nº 1.060/50.”

Apela o réu nas fls. 107-113. Requer o provimento do apelo para manter a comissão de permanência conforme pactuada, e a vedação da compensação/ repetição do indébito.

Por sua vez, o autor recorre nas fls. 120-134. Requer o provimento do recurso para a reforma da sentença a fim de possibilitar a revisão das quantias cobradas em excesso, pleiteando pela limitação da taxa de juros remuneratórios em 12% ao ano; pelo afastamento da capitalização de juros;; pela exclusão do IOF; pela declaração da inexistência da mora, afastando-se todos os encargos moratórios; pela permissão da compensação de valores, pela declaração de ofício das abusividades nas taxas e tarifas bancárias; aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor; e pelo deferimento da tutela antecipada.

Com as contra-razões (fls. 137-153 e 155-164), subiram os autos a este Tribunal.

Foram observadas as disposições legais dos artigos 549, 551 e 552, todos do CPC.

É o relatório.

VOTOS

Des. Roberto Sbravati (RELATOR)

Em 06.10.2010 as partes ajustaram contrato de financiamento com cláusula de alienação fiduciária – Cédula de Crédito Bancário nº 630288000. O valor financiado foi de R$ 8.150,00, referente a um automóvel Fiat Palio, placa LZT5902. Os juros remuneratórios foram fixados em 31,84% ao ano.

DA APLICAÇÃO DO CDC E DOS CONTRATOS DE ADESÃO

Enfrenta-se a questão da aplicabilidade do CDC ao caso em tela.

É consabido que se tem matéria sumulada – verbete 297, do colendo STJ.

Contudo, oportuno referir que, mesmo antes da edição de dita Súmula, já se admitia a incidência da lei consumerista para casos como o que se está a examinar.

Vejamos. O Banco ou instituição financeira ocupam a posição de fornecedor, na exata dicção do artigo 3º da Lei 8.009/90, que, aliás, plasma um conceito amplo, expansivo, do que seja fornecedor. Diz o art. 3º: “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.” De outra banda, inegavelmente está-se diante da prestação de um serviço (art. 3º, § 2º), assim entendida qualquer “atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária” – como na espécie. Bem de notar que, em paralelo, além da prestação do serviço existe o fornecimento de um produto (lembremo-nos que o dinheiro, segundo o Código Civil, no art. 51, é considerado como um bem juridicamente consumível). E, por fim, tem-se a figura do consumidor, como a pessoa que é destinatária final deste serviço (art. 2º da lei consumerista).

No magistério de Cláudia Lima Marques, "a caracterização do banco ou instituição financeira como fornecedor está positivada no art. 3º, caput do CDC e especialmente no § 2º do referido artigo, o qual menciona expressamente como serviços as atividades de ‘natureza bancária, financeira, de crédito’." E mais adiante: "A caracterização do banco ou instituição financeira como fornecedor sob a incidência do CDC, é hoje pacífica." (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3ªed, pgs.198/199).

Assim, é pertinente grifar que a aplicabilidade do CDC para casos similares já vinha sendo acolhida antes mesmo do editar da Súmula 297, que, decerto, pacificou a matéria. Esta Corte já o admitia em sua maciça maioria, bem como o colendo STJ – para ilustrar:

“DIREITO COMERCIAL. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ...

- O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) é aplicável sobre todas as modalidades de contratos de financiamento firmados entre as instituições financeiras e seus clientes.

...”

(RESP 387931/RS, Min. CESAR ASFOR ROCHA, publicado em 17/06/2002).

Agora, em face do teor da Súmula 297 do STJ, repisamos, tem-se tema pacificado, incidindo o CDC em hipóteses como a presente.

E embora haja insistência das instituições financeiras em realizar uma intransigente defesa na ausência do caráter de adesão dos contratos bancários, não carrego nenhuma dúvida quanto a este aspecto. Com efeito, restando pacificado pelo colendo STJ a aplicação do Código do Consumidor em relação às instituições desta natureza, resta aplicável à espécie o artigo 54, que assim preceitua:

“Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

É fato notório, pois, que quando o consumidor se dirige a uma instituição financeira, seja qual for a modalidade de negócio, recebe um contrato em que a substância do documento, geralmente jungida às cláusulas que pactuam juros, capitalização, comissão de permanência, tarifas, taxas, entre outras, não permite negociação alguma, além de não revelar toda a extensão econômico-financeira a cargo de quem toma o empréstimo, de forma absolutamente compreensível.

Em sendo cláusulas uniformes elaboradas por uma das partes, não restando à outra senão a alternativa de aceitá-la in totum, o contrato de adesão revela-se como materializador de um monopólio de fato, ou de direito, de uma das partes.

Desta forma, o reconhecimento do caráter adesivo do contrato revisando se impõe.

DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO

A questão relativa à impossibilidade de o julgador conhecer de ofício da abusividade das cláusulas em contratos bancários é questão sumulada – in verbis:

“Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas." (Súmula 381/STJ – DJe 05/05/2009; RSTJ vol. 214 p. 537).

Estima-se que a parte há de provocar a manifestação judicial, que está limitada ao pedido, portanto. Cuida-se singelamente de obedecer ao Princípio da Adstrição (ou da congruência), consubstanciado nos artigos 128 e 460 da lei processual.

E em relação ao exame de ofício em segundo grau, entende-se que a análise de ofício da abusividade de cláusula contratual também ofenderia o princípio tantum devolutum quantum appellatum. A análise do contrato é limitada ao teor do recurso, vedada a apreciação de ofício de eventuais abusividades contratuais se não houve pedido na irresignação interposta. Tal limitação, vale dizer, harmoniza-se com a necessidade de segurança jurídica e, ainda, evita a supressão de instância.

Anote-se que o colendo STJ mantinha entendimento dominante em tal sentido, ou seja, de que eventuais nulidades do pacto, não tendo sido suscitadas pela parte, não são passíveis de apreciação ex officio, tendo sido tal jurisprudência dominante tornada paradigma mediante o julgamento do RESP 1061.530/RS, que, no ponto, preconiza: “(...) DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO - É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários”. É esta a orientação que adotamos, portanto.

JUROS REMUNERATÓRIOS

No que pertine com a questão dos juros remuneratórios, o colendo STJ já pacificou o tema, preconizando que é livre a pactuação da taxa de juros entre os contratantes, exceto em havendo excesso manifestamente comprovado (na forma do decisório tornado paradigma – RESP 1.061.530/RS, rela. Min. Nancy Andrighi, j. 22/10/08), ocasião em que se limitam os juros.

Decidiu-se, à ocasião, o que segue:

a) que as instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF;

b) que a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade;

c) que são inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02;

d) que vai admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante as peculiaridades do julgamento em concreto.

Como asseverado no voto pela eminente relatora, quanto à limitação dos juros remuneratórios, “a dificuldade do tema, que envolve o controle do preço do dinheiro é enorme. Isso não é, entretanto, suficiente para revogar o art. 39, V, CDC, que veda ao fornecedor, dentre outras práticas abusivas, “exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva”, e o art. 51, IV, do mesmo diploma, que torna nulas as cláusulas que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade”.

Então, cumpre dizer que os juros serão limitados, a um patamar razoável, para expungir abusividade, e que a diretriz que se adota para fixar tal patamar é a taxa média do mercado, tal como fornecida pela BACEN em seu site, consoante estipulado no acórdão paradigma suso mencionado. Os juros são limitados, então, em hipótese excepcional, qual seja, quando ultrapassada a taxa média de mercado.

No mesmo sentido, num dos precedentes que deu esteio ao decisório paradigma antes mencionado, o Min. João Otávio de Noronha decidiu que “a alteração da taxa de juros pactuada depende da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado” (AgRg no REsp 939.242/RS, Quarta Turma, DJe de 14.04.2008). Neste mesmo tom, o Min. Fernando Gonçalves sustentou que “a alteração da taxa de juros pactuada depende da demonstração cabal da sua abusividade em relação à taxa média de mercado” (AgRg no REsp 1.041.086/RS, Quarta Turma, DJe de 01.09.2008).

Ou seja, os juros remuneratórios não estão limitados pelos lindes legais – CCB ou Lei de Usura -, mas tampouco estão de todo liberados, devendo estar em harmonia com a taxa média do mercado, a qual se extrai do sítio www.bcb.gov.br/?TXCREDMES.

Logo, no caso, como o pacto prevê juros remuneratórios anuais no patamar de 31,84%, superior à taxa de mercado apurada para o período em que se celebrou o ajuste, os juros vão reduzidos ao valor da taxa média do mercado, qual seja, 23,54% a.a.

CAPITALIZAÇÃO DE JUROS

A capitalização dos juros em periodicidade mensal tem suporte na Medida Provisória n. 2.170-36/2001, art. 5º, que é norma especial em relação ao art. 591 do novo Código Civil. E, neste sentido, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento pela legalidade da pactuação de capitalização mensal dos contratos bancários não previstos em lei especial.

É importante frisar que a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp n. 602.068/RS, entendeu que a partir de 31.03.2000, data de publicação da MP n. 1.963-17, também é admissível a referida capitalização mensal dos juros.

A Lei n. 4.595/1964 disciplina o Sistema Financeiro Nacional e atribui ao Conselho Monetário Nacional competência exclusiva para regular as taxas de juros praticadas pelas entidades sujeitas à dita autoridade monetária, se entender necessário. Portanto, a temática referente aos juros praticados no aludido Sistema Financeiro encontra regulação por inteiro e especial naquele texto legal, prevalecendo sobre o Código Civil que prevê, em seu artigo 591, a capitalização anual de juros, em razão do seu caráter geral.

No que tange à Medida Provisória n. 1.963-17 (2.170-36), igualmente, por se direcionar às "operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional", especificidade que a faz prevalente sobre a lei substantiva atual, que não a revogou expressamente e não é com ela incompatível, porque é possível a coexistência por aplicável o novo Código Civil substantivo aos contratos civis em geral (art. 2º, parágrafo 2º, da LICC), não tratados na aludida Medida Provisória.

Portanto, a partir de 31.03.2000 foi facultado às instituições financeiras, em contratos sem regulação em lei específica, desde que expressamente contratado, cobrar a capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual, direito que não foi abolido com o advento da Lei n. 10.406/2002.

Adotando essa tese há precedente específico da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, o AgR-REsp n. 714.510/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 22.08.2005, além de três Recursos Especiais provenientes daquele Egrégio Tribunal, pacificando o entendimento pela legalidade da capitalização mensal, o REsp 821357/RS, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 23.08.2007, DJ 01.02.2008, o REsp 906054/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 07.02.2008, DJ 10.03.2008 e o REsp 890460/RS, cuja ementa segue transcrita:

“CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. ANUALIDADE. ART. 591 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INAPLICABILIDADE. ART. 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.963-17/2000 (2.170-36/2001). LEI ESPECIAL.PREPONDERÂNCIA.

I. Não é aplicável aos contratos de mútuo bancário a periodicidade da capitalização prevista no art. 591 do novo Código Civil, prevalecente a regra especial do art. 5º, caput, da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (2.170-36/2001), que admite a incidência mensal.

II. Recurso especial conhecido e provido.”

(REsp 890460/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 18.12.2007, DJ 18.02.2008)

E, no que tange à Súmula 121 do STF, esta foi sepultada e sequer é citada nos precedentes acima colacionados.

Assim, seguindo a orientação do Superior Tribunal de Justiça, entendo que a capitalização de juros em período mensal é permitida, mas desde que conste sua pactuação de forma expressa no instrumento contratual. Como no caso dos autos sua incidência foi estipulada na forma mensal, conforme cláusula 13ª (fl. 69), sua incidência deve ser mantida.

Da comissão de permanência

A comissão de permanência foi instituída através da Resolução nº 1.129 do CMN/BACEN, editada por permissão da Lei nº 4.595/64, verbis:

“O BANCO CENTRAL DO BRASIL, na forma do art. 9. da Lei n.4.595, de 31.12.64, torna público que o CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL, em sessão realizada nesta data, tendo em vista o disposto no art. 4., incisos VI e IX, da referida lei,RESOLVEU:

I - Facultar aos bancos comerciais, bancos de
desenvolvimento, bancos de investimento, caixas econômicas,cooperativas de crédito, sociedades de crédito, financiamento e investimento e sociedades de arrendamento mercantil cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos, além de juros de mora na forma da legislação em vigor, "comissão de permanência", que será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento.

II - Além dos encargos previstos no item anterior, não será permitida a cobrança de quaisquer outras quantias compensatórias pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos.

(...)

Foi criada à época em que inexistia disposição legislativa quanto à correção monetária, como modo de garantir ao mutuante a recomposição da perda do poder aquisitivo sofrida pela moeda objeto de contratação. Por isso, possui inequivocamente a mesma natureza jurídica da correção monetária, por ser também mecanismo engendrado para impedir a corrosão do valor do padrão monetário ante a inflação, fazendo que o objeto do contrato de mútuo seja restituído na mesma quantidade e qualidade.

Portanto, nada há de errado na cobrança da comissão de permanência quando expressamente convencionada. O problema surge quando existe a tentativa de cobrança cumulada dos institutos com mesma natureza, mas nomenclatura diversa.

Inclusive, a jurisprudência do STJ vem, reiteradamente, afastando a cobrança da comissão de permanência cumulada com qualquer outro encargo moratório e acabou por sumular a matéria neste sentido:

a) Súmula 30: “A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis”;

b) Súmula nº 294: “Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato”;

c) Súmula nº 296: “Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.”

Nesta Colenda Câmara já está pacificado o entendimento de que a cobrança da comissão de permanência acrescida de juros moratórios, juros remuneratórios, correção monetária e multa contratual é ilícita, devendo ser cobrada de forma exclusiva, desde que contratualmente prevista.

Nesse sentido, é a orientação Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO COMERCIAL E BANCÁRIO. CONTRATOS BANCÁRIOS SUJEITOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. VALIDADE DA CLÁUSULA. VERBAS INTEGRANTES. DECOTE DOS EXCESSOS. PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. ARTIGOS 139 E 140 DO CÓDIGO CIVIL ALEMÃO. ARTIGO 170 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.

1. O princípio da boa-fé objetiva se aplica a todos os partícipes da relação obrigacional, inclusive daquela originada de relação de consumo. No que diz respeito ao devedor, a expectativa é a de que cumpra, no vencimento, a sua prestação.

2. Nos contratos bancários sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, é válida a cláusula que institui comissão de permanência para viger após o vencimento da dívida.

3. A importância cobrada a título de comissão de permanência não poderá ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, ou seja: a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC.

4. Constatada abusividade dos encargos pactuados na cláusula de comissão de permanência, deverá o juiz decotá-los, preservando, tanto quanto possível, a vontade das partes manifestada na celebração do contrato, em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos consagrado nos arts. 139 e 140 do Código Civil alemão e reproduzido no art. 170 do Código Civil brasileiro.

5. A decretação de nulidade de cláusula contratual é medida excepcional, somente adotada se impossível o seu aproveitamento.

6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.

(REsp nº 1.058.114 – RS. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Julgado em: 12/08/2009)

Portanto, estando contratualmente prevista, a comissão de permanência deve ser aplicada de forma exclusiva para o período de inadimplência, ou seja, não cumulada com juros moratórios, multa ou correção monetária, e calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato.

IOF

Quanto ao IOF, o artigo 153, V, da Constituição Federal outorga competência à União para a instituição de imposto sobre operações de crédito, cambio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários, também conhecido como Imposto sobre Operações Financeiras – IOF. O IOF cobrado por ocasião da contratação é regulamentado pelo Decreto nº 4.494/02 que prevê a sua incidência sobre as operações de crédito realizadas por instituições financeiras (artigo 2º, inciso I ).

Este imposto tem como fato gerador a entrega ou colocação do montante à disposição do tomador, conforme está disposto no artigo 63, inciso I, do CTN.

A Lei nº 8.894/94, ao instituir o Imposto sobre Operações de Crédito, dispôs no artigo 3º, inciso I, que são contribuintes os tomadores de crédito, o que é corroborado pelo Decreto nº 4.494/02 (Regulamento do IOF) em seu artigo 4º, caput. Sendo contribuintes os tomadores de crédito, conforme prevê a legislação, quem deve arcar com este ônus são os contratantes e não a instituição financeira.

A cobrança do IOF pela instituição bancária em nenhum momento constitui uma vantagem exagerada ou abuso, pois cabe à instituição financeira tão somente responsabilizar-se pela cobrança do imposto e pelo seu recolhimento ao Tesouro Nacional, segundo dispõe o artigo 5º, inciso I, do Decreto nº 4.492/02.

Portanto, embora seja legalmente permitida a cobrança de IOF, esta é abusiva na forma contratada, porque nos valores mensalmente cobrados já estão embutidos demais encargos contratados. Assim, nos termos do art. 51, inciso IV, do CDC, e visando a preservar o equilíbrio no pactuado, sua cobrança não pode ser feita em forma diluída nas parcelas mensais, evitando-se, destarte, o rompimento do corolário de justiça e equidade, presente como cláusula geral no mencionado diploma legal.

DA MORA

Quanto à mora, entende-se, na esteira do acórdão paradigmático (RESP 1.061.530/RS), que o ajuizamento isolado de ação revisional não descaracteriza a mora. Tal faz sentido, decerto, mormente porquanto a demanda pode vir sem qualquer substrato jurídico consistente, por primeiro, ou em face de situações em que o inadimplemento faz-se presente desde o começo da contratação e já advém a ação revisional que, em casos como este, não denota um agir de boa-fé por parte do consumidor.

Ademais, sustenta-se que o reconhecimento da abusividade sobre os encargos incidentes para o período de inadimplência contratual tampouco arreda a mora solvendi, uma vez que já se verificou o inadimplemento.

Apenas descaracterizaria a mora o reconhecimento da abusividade em relação aos encargos cobrados no período da normalidade contratual – i.é., juros remuneratórios e capitalização.Quando, no período da normalidade, o credor está a exigir do devedor mais do que o correto, mais do que o devido, a mora não resta configurada. É a constatação da existência de abusividade no período da normalidade contratual que tem o condão de afastar a mora do devedor.

Tudo na esteira do acórdão paradigma acima referido (voto da relatora, p. 22):

“(...) o eventual abuso em algum dos encargos moratórios não descaracteriza a mora. Esse abuso deve ser extirpado ou decotado sem que haja interferência ou reflexo na caracterização da mora em que o consumidor tenha eventualmente incidido, pois a configuração dessa é condição para incidência dos encargos relativos ao período da inadimplência, e não o contrário. - Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado “período da normalidade”, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora”.

Como acréscimo, decisão do STJ que confirma a orientação acima:

(...) A descaracterização da mora em face da exigência de encargos abusivos no contrato, conquanto seja pacificamente admitida pela jurisprudência do STJ (EResp nº 163.884/RS, 2ª Seção, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 24.09.2001), deve ser analisada com base nos encargos contratuais do chamado 'período da normalidade', ou seja, em relação à taxa de juros remuneratórios e à capitalização de juros.

(EEDD no AgRg no RESP 842.973/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 21/08/08).

No mesmo tom, e para agregar, este colegiado:

“(...) Impende destacar que somente a exigência de encargos remuneratórios ilegais descaracteriza a mora do devedor, que não é afastada, portanto, diante da cobrança de encargos ilegais de caráter moratório, porquanto estes apenas se tornam exigíveis quando já presente o atraso no pagamento” (AC 70036636033, rela. Desa. Kátia Elenise Oliveira da Silva, j. 27 de agosto do corrente)

Assim, no caso em tela, consoante as diretrizes supra, afasta-se a mora em razão da abusividade presente nos juros remuneratórios.

COMPENSAÇÃO DE VALORES E REPETIÇÃO DO INDÉBITO

A fim de evitar o enriquecimento ilícito de uma das partes, a compensação de valores e a repetição do indébito são devidas, respeitando o disposto nos artigos 369 e 876, ambos do CPC. Mesmo porque, o Superior Tribunal de Justiça já possui sólida jurisprudência em admitir sua ocorrência nos casos de cobranças indevidas de valores:

CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DISPOSIÇÕES ANALISADAS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO AFASTADA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. PACTUAÇÃO EXPRESSA. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. PRESSUPOSTO NÃO

EVIDENCIADO. JUROS MORATÓRIOS. MULTA CONTRATUAL. LICITUDE DA COBRANÇA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.

(...)

8. A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de permitir a compensação de valores e a repetição do indébito sempre que constatada a cobrança indevida do encargo exigido, sem que, para tanto, haja necessidade de se comprovar erro no pagamento.

9. A multa de mora é admitida no percentual de 2% sobre o valor da quantia inadimplida, nos termos do artigo 52, § 1º, do CDC.

10. Satisfeita a pretensão da parte recorrente, desaparece o interesse de agir.

11. Agravo regimental provido.

(AgRg no Agravo de Instrumento nº 1.028.568 – RS. Relator: Ministro João Otávio de Noronha. Julgado em 27/04/2010)

Assim, apurados os valores devidos, a compensação deve ser feita através dos pagamentos já efetuados caso exista saldo devedor, bem como deve ocorrer a repetição do indébito para os casos de pagamento a maior pelo consumidor.

Por fim, afasto desde já a incidência do parágrafo único do art. 42 do CDC, pois entendo que a restituição deve ocorrer de forma simples, e como conseqüência lógica do julgado. Sobre o saldo a ser restituído, deverão incidir correção monetária pelo IGP-M a partir do vencimento da parcela paga e, juros legais desde a citação.

DA TUTELA ANTECIPADA

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado pelo acórdão paradigmático (REsp 1.061.530/RS) quanto à impossibilidade de constituição em mora do devedor, e conseqüente inscrição nos cadastros restritivos de crédito, quando houver a cobrança de encargos abusivos dentro da normalidade contratual.

Este paradigma fortaleceu a orientação já firmada pela Eg. Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, através do REsp 527618/RS, publicado em 24.11.2003, sendo relator o Ministro César Asfor Rocha, que, para que haja o cancelamento ou a abstenção da inscrição do nome do inadimplente nos cadastros de proteção ao crédito, é indispensável que o devedor demonstre a prova inequívoca do seu direito, ou a verossimilhança, ou ainda, a fumaça do bom direito, com a presença concomitante de três elementos:

a) que haja ação proposta pelo devedor contestando a existência integral ou parcial do débito;

b) que haja efetiva demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;

c) que, sendo a contestação apenas de parte do débito, deposite o valor referente à parte tida por incontroversa, ou preste caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado.

Eis a ementa do julgado em comento:

CIVIL. SERVIÇOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. REGISTRO NO ROL DE DEVEDORES. HIPÓTESES DE IMPEDIMENTO.

A recente orientação da Segunda Seção desta Corte acerca dos juros remuneratórios e da comissão de permanência (REsp's ns. 271.214-RS, 407.097-RS, 420.111-RS), e a relativa freqüência com que devedores de quantias elevadas buscam, abusivamente, impedir o registro de seus nomes nos cadastros restritivos de crédito só e só por terem ajuizado ação revisional de seus débitos, sem nada pagar ou depositar, recomendam que esse impedimento deva ser aplicado com cautela, segundo o prudente exame do juiz, atendendo-se às peculiaridades de cada caso.

Para tanto, deve-se ter, necessária e concomitantemente, a presença desses três elementos: a) que haja ação proposta pelo devedor contestando a existência integral ou parcial do débito; b) que haja efetiva demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; c) que, sendo a contestação apenas de parte do débito, deposite o valor referente à parte tida por incontroversa, ou preste caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado.

O Código de Defesa do Consumidor veio amparar o hipossuficiente, em defesa dos seus direitos, não servindo, contudo, de escudo para a perpetuação de dívidas.

Recurso conhecido pelo dissídio, mas improvido.

(REsp 527618/RS, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2003, DJ 24/11/2003 p. 214)

Assim, não basta, tão somente, que o devedor apenas discuta em juízo o débito que deu ou possa dar origem à inscrição em bancos de dados de restrição ao crédito, porque o simples ajuizamento de uma ação revisional não descaracteriza a mora, pois devem estar presentes os três requisitos supra mencionados.

Observe-se que o Código de Defesa do Consumidor não impõe qualquer óbice à realização da inscrição do nome do devedor em órgãos de proteção ao crédito; pelo contrário, ele legitima as atividades das entidades que mantém estes cadastros, regulamentando a formação do banco de dados e a inclusão dos cadastros de inadimplentes em seus artigos 43 e 44.

Portanto, estando presentes todos os requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada, está plenamente justificado o pedido para a exclusão do nome do autor de qualquer cadastro de proteção ao crédito (SPC, SERASA e Sisbacen).

Quanto ao Sistema de Informações do Banco Central, recente julgamento proferido pela Ministra Nancy Andrighi considerou que a negativação feita em tal banco de dados também têm caráter de restrição de crédito ao consumidor:

CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. LIMINAR OBSTATIVA DA INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. SISBACEN. SISTEMA DE INFORMAÇÕES DE CRÉDITO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL (SCR). DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1. As informações fornecidas pelas instituições financeiras ao Sisbacen afiguram-se como restritivas de crédito, visto que esse sistema de informação avalia a capacidade de pagamento do consumidor de serviços bancários.

2. A inclusão do nome da parte autora no Sisbacen, enquanto o débito estiver sub judice, configura descumprimento de ordem judicial proferida em sede de ação revisional de contrato, que, em antecipação de tutela, determinou à instituição bancária que se abstenha de negativar o nome da recorrida em qualquer banco de dados de proteção ao crédito.

3. Recurso especial não provido.

(Recurso Especial nº 1.099.527 – MG. Relator: Ministra Nancy Andrighi. DJ em 23/09/2010)

O deferimento da medida, assim como sua manutenção, está condicionado ao depósito judicial em valor recalculado das parcelas conforme definido nesta decisão, e deve ser feito a fim de afastar a mora debendi, além de ser requisito indispensável à concessão da tutela antecipada para a exclusão do nome do autor dos órgãos de proteção ao crédito.

Seguindo a mesma orientação do Recurso Especial paradigma 1.061.530/RS, também entendo que a manutenção na posse do bem deve ser deferida se presente a cobrança de encargos abusivos no período na normalidade contratual.

Nesse sentido, colaciono os seguintes arestos:

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO REVISIONAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. MANUTENÇÃO DO DEVEDOR NA POSSE DO BEM. ADMISSIBILIDADE.

- É possível o deferimento da tutela antecipada para a manutenção do devedor na posse do bem, em sede de ação de revisão de cláusulas de contrato de alienação fiduciária, se demonstrada a verossimilhança das alegações de abusividade das cláusulas contratadas. Precedentes.

Agravo Regimental improvido.

(AgRg no Recurso Especial nº 957.135 – RS. Relator : Ministro Sidnei Beneti. DJe 07/10/2009)

AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA - MANUTENÇÃO DO DEVEDOR NA POSSE DO BEM - POSSIBILIDADE - CONSIGNAÇÃO EM JUÍZO DOS VALORES INCONTROVERSOS - AFASTAMENTO DOS EFEITOS DA MORA - OCORRÊNCIA - PRECEDENTES - RECURSO IMPROVIDO.

(AgRg no Agravo de Instrumento nº 1.094.712 – MS. Relator: Ministro Massami Uyeda. DJe 29/04/2009)

Assim, igualmente a manutenção na posse do bem nas mãos do financiado deve ser deferida, e condicionada aos valores recalculados. Ressalto, ainda, que a medida dar-se-á somente após comprovado o primeiro depósito e enquanto persistir o animus em adimplir a obrigação nos termos aqui expostos, podendo ser revogada em caso de descumprimento deste julgado.

Portanto, a fim de garantir o interesse das partes, o depósito deve ser feito em valor recalculado, extirpando-se do cálculo as ilegalidades contratuais ora referidas nesta decisão. Tal medida irá preservar a boa-fé contratual, pois ao mesmo tempo em que assegura ao consumir de se deparar com uma divida maior posteriormente, garante o recebimento pontual dos valores adequados à instituição financeira. Saliento que o referido depósito será realizado por conta e risco do depositário e sem efeito liberatório.

Pelo exposto, dou parcial provimento aos apelos para:

Limitar os juros remuneratórios no percentual de 23,54% ao ano;
Manter a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato, vedando os demais encargos previstos para o período de inadimplência, em conformidade com as Súmulas 30, 294 e 296 do STJ;
Afastar a forma como é cobrado o IOF;
Afastar a mora do devedor pela presença de abusividade nos encargos previstos para o período da normalidade;
Determinar a repetição do indébito e compensação de valores, se após a apuração em liquidação de sentença sobejar saldo em favor do devedor, com correção monetária pelo IGPM a partir do vencimento de cada parcela paga e juros legais a partir da citação;
Determinar que o Banco se abstenha de registrar o nome do Autor em cadastro de proteção ao crédito, ou caso já efetuado o registro, seu imediato cancelamento; e manter o financiado na posse do bem, condicionando as liminares aos depósitos do valor na forma definida nesta decisão.

Em razão da reforma ora efetivada, determino a redistribuição das custas processuais e dos honorários advocatícios, no valor fixado, em 60% ao encargo do Réu, e em 40% ao encargo do Autor, permitida a compensação da verba honorária por força da Súmula 306 do STJ, embora tenha posição pessoal distinta neste aspecto. Suspensa a exigibilidade do autor em razão da AJG deferida.

É o voto.

Des. Sejalmo Sebastião de Paula Nery (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

Des.ª Judith dos Santos Mottecy - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. SEJALMO SEBASTIÃO DE PAULA NERY - Presidente - Apelação Cível nº 70047669783, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS. UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: CARMEN CAROLINA CABRAL CAMINHA

E julgado do STJ abaixo:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.380.635 - RS (2013/0127200-1)

RELATOR	: MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
RECORRENTE	: BV FINANCEIRA S/A CRÉDITO FINANCIAMENTO INVESTIMENTO	E
ADVOGADOS	: EDUARDO MARIOTTI
	BRUNA GONÇALVES PEREIRA E OUTRO(S)
RECORRIDO	: ALEXANDRE RECOVA PEREIRA
ADVOGADOS	: MÁRCIA SUSSENBACH DE ALMEIDA E OUTRO(S)
	ALANA CARPES POSSEBON

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO.

"É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada ante as peculiaridades do julgamento em concreto" (RESP 1061530/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe

10/03/2009).

Na hipótese, o Tribunal a quo considerou notadamente demonstrada a abusividade da taxa de juros remuneratórios pactuada no contrato em relação à taxa média do mercado. Incidência da Súmula 7 do STJ.

Consoante entendimento assente na 2ª Seção desta Corte Superior, admite-se a comissão de permanência durante o período de inadimplemento contratual, à taxa média dos juros de mercado, limitada ao percentual fixado no contrato (Súmula nº 294/STJ), desde que não cumulada com a correção monetária (Súmula nº 30/STJ), com os juros remuneratórios (Súmula nº 296/STJ) e moratórios, nem com a multa contratual.
Verificada a existência de encargo abusivo no período da normalidade do contrato, resta descaracterizada a mora do devedor.
Permitida a cobrança do IOF na forma parcelada porquanto não demonstrada a vantagem exagerada do agente financeiro.
A jurisprudência deste Sodalício Superior é assente no sentido de que a compensação de valores e a repetição de indébito são cabíveis sempre que verificado o pagamento indevido, em repúdio ao enriquecimento ilícito de quem o receber, independentemente da comprovação do erro. Precedentes.
Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido para autorizar a cobrança do IOF na forma parcelada.

DECISÃO

1. Cuida-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105,

inciso III, alínea "a" e "c" da Constituição Federal, em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:

"APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. REVISÃO DE CONTRATO. APLICAÇÃO DO CDC. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. DA COMISSÃO DE

PERMANÊNCIA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS. DA MORA. COMPENSAÇÃO DE VALORES E REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DA TUTELA ANTECIPADA.

DA APLICAÇÃO DO CDC E DOS CONTRATOS DE ADESÃO. Relação consumerista configurada. Presença de consumidor e fornecedor; arts. 22 e 32 da Lei 8009/90. Súmula 297, STJ. Lei protetiva aplicável ao caso concreto. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. Impossibilidade de apreciar cláusulas contratuais sem pedido expresso da parte. Entendimento da Súmula 381 do STJ.

IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS.

Embora seja legalmente permitida a cobrança de IOF, é abusiva na forma contratada, porque nos valores mensalmente cobrados já estão embutidos demais encargos contratados. Assim, sua cobrança não pode ser feita em forma diluída nas parcelas mensais.

DA MORA. E a constatação da existência de abusividade no período da normalidade que tem o condão de afastar a mora do devedor. Presente a ilegalidade contratual, a mora deve ser afastada.

COMPENSAÇÃO DE VALORES E REPETIÇÃO DO INDEBITO. A fim de evitar o enriquecimento ilícito de uma das partes, a compensação de valores e a repetição do indébito são devidas, respeitando o disposto nos artigos 369 e 876, ambos do CPC. A restituição deve ocorrer de forma simples, e como consequência lógica do julgado.

APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS" (fls. 196-197).

Opostos embargos de declaração, foram desacolhidos (fls. 238-242.

A instituição financeira aponta violação ao art. 535 do CPC e insurge-se contra a repetição do indébito e compensação de valores. Objetiva a cobrança dos juros remuneratórios, da comissão de permanência cumulada com multa moratória, do IOF parcelado e a caracterização da mora do devedor. Apresenta julgados.

Decido.

Inicialmente, observa-se que não se viabiliza o recurso especial pela indicada violação do artigo 535 do Código de Processo Civil. Tendo o Tribunal a quo se pronunciado de forma motivada para a solução da lide, declinando os fundamentos jurídicos que embasaram sua decisão, posto que esta tenha sido em sentido contrário à pretensão do recorrente, isso não configura omissão; não lhe sendo exigível nem que se reportasse de modo específico a determinados preceitos legais que não compõem a base jurídica adotada para sua decisão, nem que se detivesse analisando enumeradamente todas as alegações expendidas pela parte.
A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que os juros remuneratórios cobrados pela instituição financeira não sofrem a limitação imposta pelo Decreto nº 22.626/33 (Lei de Usura), a teor do disposto na Súmula 596/STF, de forma que a abusividade da pactuação dos juros remuneratórios deve ser cabalmente demonstrada em cada caso, com a comprovação do desequilíbrio contratual ou de lucros excessivos, sendo insuficiente o só fato de a estipulação ultrapassar 12% ao ano ou de haver estabilidade inflacionária no período, o que não ocorreu no caso dos autos.

No mesmo sentido, vale destacar os seguintes julgados desta Corte: AgRg no REsp 782.895/SC, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 19.06.2008, DJ de 01.07.2008; AgRg no Ag 951.090/DF, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, julgado em 12.02.2008, DJ de 25.02.2008; AgRg no REsp 878.911/RS, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, julgado em 20.09.2007, DJ de 08.10.2007.

Entretanto é importante destacar o seguinte posicionamento firmado no julgamento do REsp n. 1.061.530 de 22.10.2008, afetado à Segunda Seção de acordo com o procedimento da Lei dos Recursos Repetitivos (Lei 11.672/08), sob a relatoria da Ministra Nancy Andrighi, acerca da limitação dos juros remuneratórios à taxa média de mercado:

"(...)

A jurisprudência, conforme registrado anteriormente, tem considerado abusivas taxas superiores a uma vez e meia (voto proferido pelo Min. Ari Pargendler no REsp 271.214/RS, Rel. p. Acórdão Min. Menezes Direito, DJ de 04.08.2003), ao dobro (Resp 1.036.818, Terceira Turma, minha relatoria, DJe de 20.06.2008) ou ao triplo (REsp 971.853/RS, Quarta Turma, Min. Pádua Ribeiro, DJ de 24.09.2007) da média.

Todavia, esta perquirição acerca da abusividade não é estanque, o que impossibilita a adoção de critérios genéricos e universais. A taxa média de mercado, divulgada pelo Banco Central, constitui um valioso referencial, mas cabe somente ao juiz, no exame das peculiaridades do caso concreto, avaliar se os juros contratados foram ou não abusivos.

(...)

CONSOLIDAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

Portanto, no que diz respeito aos juros remuneratórios, a 2ª Seção do STJ consolida o entendimento de que:

As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios que foi estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), como dispõe a Súmula 596/STF;
A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano por si só não indica abusividade;
São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02;
É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do caso concreto" (grifo nosso).

Na hipótese, o Tribunal de origem considerou abusiva a taxa pactuada (31,84% a.a.) em relação à taxa média de mercado (23,54% a.a ), conclusão extraída do exame das peculiaridades do caso concreto. Rever este entendimento implicaria no reexame do acervo fático-probatório da demanda, o que é vedado pelo teor da Súmula 7 do STJ. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. ABUSO EM RELAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO. REVISÃO. SÚMULA 7 DO STJ. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO COM DEMAIS ENCARGOS DA MORA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 30, 294 E 296 DO STJ.

Tendo o tribunal de origem considerado, com base nos elementos informativos do processo, que a taxa de juros aplicada ao contrato é abusiva em relação à média de mercado, a revisão do julgado é obstada pela Súmula 7 do STJ, diante da necessidade de reexame do conjunto fático-probatório dos autos.
A pretensão do recorrente em cumular a comissão de permanência com os demais encargos da mora vai de encontro com o posicionamento desta Corte Superior e com os verbetes sumulares 30, 294 e 296 do STJ.
Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 111.266/RS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 06/03/2012, DJe 22/03/2012).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO - JUROS REMUNERATÓRIOS - COMPARAÇÃO COM A TAXA DIVULGADA PELO BACEN PARA A ÉPOCA - LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS - AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO - COBRANÇA - IMPOSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS NS. 5 E 7 DA SÚMULA DESTA CORTE - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE - MORA - DESCARACTERIZAÇÃO - EXISTÊNCIA DE ENCARGOS ABUSIVOS NO PERÍODO DA

NORMALIDADE - - RECURSO IMPROVIDO.

(AgRg no AREsp 78.542/RS, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 06/11/2012, DJe 13/11/2012).

DIREITO BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA PREVISTA NO CONTRATO RECONHECIDAMENTE ABUSIVA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 7 DO STJ. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. AUSÊNCIA DE EXPRESSA PACTUAÇÃO CONTRATUAL. SÚMULAS 5 E 7/STJ. TARIFA PARA ABERTURA DE CRÉDITO E PARA EMISSÃO DE CARNÊ. LEGITIMIDADE. ABUSIVIDADE NÃO DEMONSTRADA. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. COBRANÇA DE ACRÉSCIMOS INDEVIDOS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

Inexiste violação ao art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma suficiente sobre a questão posta nos autos, sendo certo que o magistrado não está obrigado a rebater um a um os argumentos trazidos pela parte caso os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
A Segunda Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.061.530/RS, submetido ao rito previsto no art. 543-C do CPC, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe 10.3.2009, consolidou o seguinte entendimento quanto aos juros remuneratórios: a) as instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF; b) a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade; c) são inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 combinado com o art. 406 do CC/02; d) é admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada ante as peculiaridades do julgamento em concreto.
O Tribunal a quo, com ampla cognição fático-probatória, considerou notadamente demonstrada a abusividade da taxa de juros remuneratórios pactuada no contrato em relação à taxa média do mercado. Incidência da Súmula 7 do STJ.
A capitalização de juros não se encontra expressamente pactuada, não podendo, por conseguinte, ser cobrada pela instituição financeira. A inversão do julgado demandaria a análise dos termos do contrato, o que é vedado nesta esfera recursal extraordinária em virtude do óbice contido nas Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça.
As tarifas de abertura de crédito (TAC) e emissão de carnê (TEC), por não estarem encartadas nas vedações previstas na legislação regente (Resoluções 2.303/1996 e 3.518/2007 do CMN), e ostentarem natureza de remuneração pelo serviço prestado pela instituição financeira ao consumidor, quando efetivamente contratadas, consubstanciam cobranças legítimas, sendo certo que somente com a demonstração cabal de vantagem exagerada por parte do agente financeiro é que podem ser consideradas ilegais e abusivas, o que não ocorreu no caso presente.
A cobrança de acréscimos indevidos a título de juros remuneratórios abusivos e de capitalização dos juros tem o condão de descaraterizar a mora do devedor. Precedentes.
Recurso especial parcialmente conhecido e nesta extensão, parcialmente provido, sem alteração nos ônus sucumbenciais fixados pelo Tribunal de origem.

(REsp 1.246.622/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 11/10/2011, DJe 16/11/2011) (grifo nosso).

No que diz respeito à comissão de permanência, consoante entendimento assente na 2ª Seção desta Corte Superior, admite-se o encargo durante o período de inadimplemento contratual, à taxa média dos juros de mercado, limitada ao percentual fixado no contrato (Súmula nº 294/STJ), desde que não cumulada com a correção monetária (Súmula nº 30/STJ), com os juros remuneratórios (Súmula nº 296/STJ) e moratórios, nem com a multa contratual.

Dentre inúmeros, observe-se os seguintes julgados: AgRg no REsp 1057319/MS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19.08.2008, DJ de 03.09.2008; AgRg no REsp 929.544/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 19.06.2008, DJ de 01.07.2008; REsp 906.054/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 07.02.2008, DJ de 10.03.2008; e AgRg no REsp 986.508/RS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em 20.05.2008, DJ de 05.08.2008.

Nesta esteira, presente a incidência de qualquer desses encargos após a caracterização da mora, hão de ser afastados, mantendo-se somente a comissão de permanência, desde que pactuada, conforme pacificado no AgRg no REsp 706.368, Rel. Min. Nancy Andrighi. Nesse sentido: REsp 899.662/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 14.08.2007, DJ de 29.10.2007.

Embora o simples ajuizamento de ação revisional não implique o afastamento da mora (RESP 607.961/RJ, Segunda Seção, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado de 09.03.2005), o abuso na exigência dos “encargos da normalidade”, quais sejam os juros remuneratórios e a capitalização de juros, descaracterizam a mora do devedor (ERESP 163.884/RS, Segunda Seção, Rel. Min. Barros Monteiro, Rel. p/ Acórdão Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 23.05.2001; Resp n. 1.061.530, Segunda Seção, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22.10.2008).

No caso ora em análise, os juros remuneratórios foram limitados à taxa média de mercado, porquanto considerados abusivos. Logo, verificada a existência de encargo abusivo no período da normalidade do contrato, resta descaracterizada a mora do devedor.

Quanto à vedação da cobrança do Imposto sobre Operações financeiras - IOF, de forma parcelada, a jurisprudência desta Corte possui entendimento de que tal encargo, seria reputado ilegal e abusivo somente quando demonstrado, de forma objetiva e cabal, a vantagem exagerada extraída por parte do agente financeiro – a redundar no desequilíbrio da relação jurídica. O que, na espécie, não ocorreu.

Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO AFASTADA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. LICITUDE DA COBRANÇA. CUMULAÇÃO VEDADA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. PACTUAÇÃO EXPRESSA. NECESSIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. PRESSUPOSTO NÃO EVIDENCIADO. INSCRIÇÃO DO DEVEDOR NOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO.

LEGITIMIDADE.

A alteração da taxa de juros remuneratórios pactuada em mútuo bancário e a vedação à cobrança da taxa de abertura de crédito, à tarifa de cobrança por boleto bancário e ao IOC financiado dependem, respectivamente, da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado e da comprovação do desequilíbrio contratual. (grifo nosso)
Nos contratos bancários firmados posteriormente à entrada em vigor da MP n. 1.963-17/2000, reeditada sob o n. 2.170-36/2001, é lícita a capitalização mensal dos juros, desde que expressamente prevista no ajuste.
É admitida a cobrança da comissão de permanência durante o período de inadimplemento contratual, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Bacen.
Não evidenciada a abusividade das cláusulas contratuais, não há por que cogitar do afastamento da mora do devedor.
A simples discussão judicial da dívida não é suficiente para obstar a negativação do nome do devedor nos cadastros de inadimplentes.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1.003.911/RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 11.2.2010).

Por fim, a jurisprudência deste Sodalício Superior é assente no sentido de que a compensação de valores e a repetição de indébito são cabíveis sempre que verificado o pagamento indevido, em repúdio ao enriquecimento ilícito de quem o receber, independentemente da comprovação do erro. Precedentes: AgRg no REsp 1026215/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13.05.2008, DJ de 28.05.2008; AgRg no REsp 1013058/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 25.03.2008, DJ de 11.04.2008; AgRg no Ag 953.299/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 12.02.2008, DJ de 03.03.2008.
Diante do exposto, com fundamento no artigo 557, § 1º-A, do CPC, conheço parcialmente do recurso especial e, na extensão, dou-lhe provimento para permitir a cobrança IOF na forma parcelada.

Custas e honorários advocatícios, observado quanto a estes o percentual fixado na origem, na proporção em que vencidas as partes, compensando-se na forma da Lei (art. 21 do CPC), ressalvado o disposto no art. 12 da Lei nº 1.060/50.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 07 de junho de 2013.

MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

Relator

2.3.1.) Da Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso concreto.

A ação revisional de financiamento de veículo tem aplicabilidade no direito do consumidor previsto no Código de Defesa do Consumidor.

Como já dito, o autor é cliente ou usuário do réu, se consubstanciando em verdadeira relação de consumo entre as partes, ao utilizar o serviço prestado pela ré, através de um contrato de adesão de prestação de serviços.

Em outras palavras, a ré enquadra-se no conceito de fornecedora, pelo que deve ser aplicada à hipótese dos autos, as regras inseridas no Código de Defesa do Consumidor, conforme estabelece o art. 3º, caput, e §2º, do CDC: Art. 3º: “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. §2º: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhistas. ”

Em suma, pelo fato da questão aqui discutida tratar da prestação de um serviço ofertado, não restando dúvida que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável ao caso em discussão.

Diz ainda o art. 2º do CDC que: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza o produto ou serviço como destinatário final.

Dessa forma, o autor é consumidor e ao réu é fornecedora do serviço prestado, se consubstanciando em uma relação de consumo, aplicando-se as regras do Código de Defesa do Consumidor.

2.3.2.) Da Responsabilidade Civil Objetiva do réu quanto ao objeto dessa ação.

Considerando que é aplicável o Código de Defesa do Consumidor nesse caso dos autos, vigora-se a responsabilidade objetiva do réu

A responsabilidade civil objetiva do fornecedor de serviço é prevista nos artigos 14, e 20, 22, parágrafo único, 23 e 25, caput e §1º, do CDC, que diz:

Art. 14, do CDC: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos seus consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. ”

Art. 20, do CDC: “O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I – a ré execução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III – o abatimento proporcional do preço.”

Art. 22, parágrafo único, do CDC: “Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código. ”

Art. 23, do CDC: “A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade. ”

Art. 25, caput e §1º, do CDC: “É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores. §1º: Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas Seções anteriores. ”

Esses artigos demonstram que tanto no defeito do serviço como no vício do serviço haverá a imputação da responsabilidade civil objetiva ao fornecedor de serviço, sendo nula as cláusulas contratuais que exonerem as suas respectivas responsabilidades.

Além do mais adota-se tanto a teoria do risco criado como a teoria do risco proveito no tocante a responsabilidade civil objetiva das rés em questão.

A teoria do risco criado diz que é imputado a responsabilidade civil objetiva aquele que criou o risco da atividade, e, portanto, é objetivamente responsável pelos danos causados a terceiro decorrente pelo risco criado.

A teoria do risco proveito diz que é imputado a responsabilidade civil objetiva aquele que criou o risco e aufere proveito econômico em sua atividade normal de trabalho, sendo, portanto, objetivamente responsável pelos danos causados a terceiro decorrente desse risco criado que detém proveito econômico nas atividades normais de quem causou o dano.

Essas teorias, decorrem da interpretação do art. 927, caput, e parágrafo único, do Código Civil, cuja aplicação é subsidiária ao Código de Defesa do Consumidor. Diz esse artigo:

Art. 927, caput, CC: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a indenizá-lo. Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. ”

O réu diariamente presta esse serviço de financiamento de veículo.

Diante desses fatos, adota-se a responsabilidade civil objetiva ao réu tanto com base no Código de Defesa do Consumidor em decorrência do vício ou defeito do serviço, como com base no Código Civil em decorrência da teoria do risco proveito ou do risco criado.

A responsabilidade civil objetiva a ser imputada ao réu, decorre da comprovação necessária de três elementos: Conduta lesiva do réu, dano ao autora e nexo de causalidade entre a conduta lesiva do réu e o dano material do autor.

Exclui-se da apuração da responsabilidade civil objetiva a necessidade de configuração de dolo ou culpa.

As únicas hipóteses de exclusão de responsabilidade civil objetiva ao réu é a comprovação de o dano ter ocorrido por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros ou força maior.

As provas arroladas aos autos demonstram que nenhuma das hipóteses excludentes de responsabilidade se encontram, enquanto que os três elementos da responsabilidade civil objetiva estão perfeitamente configurados nos autos, quais sejam a conduta lesiva do réu, o dano ao autor e o nexo de causalidade entre a conduta lesiva da ré e o dano do autor.

Diante disso, requer-se que seja aplicada a responsabilidade civil objetiva ao réu.

O dano está configurado pela abusividade da aplicação da taxa de juros pré-fixados de 2,18% ao mês, tendo verdadeiro caráter confiscatório.


2.3.3) Da Aplicação da Teoria da Base Objetiva do Negócio Jurídico nos Contratos de Consumo e ao presente Contrato de Financiamento de Veículo. O nosso Código de Defesa do Consumidor, ao revés, consignou de forma expressa que, se as prestações se tornarem excessivamente onerosas em decorrência de fatos supervenientes, o julgador deve rever o contrato. Com efeito, o art. 6º do CDC elencou, exemplificativamente, os direitos básicos do consumidor e, dentre eles, contemplou, no seu inciso V, o direito à “[...] modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”. O direito à revisão do contrato, foi uma decorrência natural da principiologia do CDC, marcada pela ênfase na defesa do consumidor, na busca pelo equilíbrio entre os sujeitos da relação obrigacional e na boa-fé objetiva – o seu princípio orientador –, conceito aberto e permeável a valores do próprio sistema e, também, a valores externos ao sistema, o que lhe conferiu importante papel na concretização da justiça contratual. Chama a atenção, no referido dispositivo, o fato de que o direito à revisão foi assegurado pela lei apenas ao consumidor. E não é de se estranhar que seja assim, já que o objetivo do 34. Sobre a relevância que o método de estudo de casos teve na Alemanha e sua contribuição para a interpretação das cláusulas gerais ensina Menke (2004, p. 27). “Outros institutos jurídicos nascidos a partir da criação jurisprudencial por meio dos grupos de casos seriam o dos direitos e deveres anexos ao contrato, do exercício abusivo do direito e o da quebra da base do negócio jurídico. Alfim (sic), Beater reafirma que o trabalho das cláusulas gerais por meio dos grupos de casos possibilitou uma cooperação entre os juízes e o legislador, proporcionando uma efetiva divisão de funções que leva à melhoria das leis. Isso porque, sobre determinadas matérias, não é necessário que o legislador, de antemão, edite leis com regras exaustivas. Deve, isso sim, restringir-se ao estabelecimento de padrões mínimos e aguardar pelo desenvolvimento posterior a ser procedido pelos magistrados, que enfrentam e percebem as variações valorativas do meio social no seu dia-a-dia”. O legislador, como ressaltado anteriormente, foi, exatamente, o de promover a defesa do consumidor. Com o intento de alcançar a igualdade sob o aspecto material, procurou-se corrigir a desigualdade existente entre os sujeitos da relação de consumo, mediante a adoção de normas protetivas do consumidor, parte vulnerável ope legis. Peter Zima, lembra que, na pós-modernidade, [...] aquele que era considerado o centro, o “rei” do mercado, perdeu a centralidade, desconstruíram e manipularam sua vontade (ou desejos), sua liberdade de consumo é mera ilusão, este consumidor ideal tornou-se mero símbolo, a ser usado como metáfora da linguagem, no imaginário e no jogo coletivo e paradoxal do mercado de consumo e de marketing globalizado dos dias de hoje. Com efeito, os fornecedores, mediante estratégias de produção e circulação e, sobretudo, mediante agressivas técnicas de marketing, passaram a controlar os hábitos de consumo dos consumidores, inculcando-lhes necessidades e desejos artificiais de aquisição de bens e serviços. Vivencia-se, na conjuntura pós-moderna, uma modificação da estrutura social da sociedade de consumo. Inverteu-se a posição dos sujeitos no mercado: o consumidor, antes considerado o rei do mercado, deixou de ditar as regras, que passaram a ser determinadas e dominadas pelos fornecedores de produtos e serviços. Em um estudo sobre a responsabilidade civil das empresas fabricantes de cigarros, Cruz (2003, p. 72) trata da falsa liberdade do consumidor quanto à aquisição de alguns produtos, conforme se transcreve a seguir. Nesse sentido, pontua Nunes Barbosa (2008, p. 66) “[...] o mercado da oferta parece-nos comandar o da procura em certa medida, uma vez que, sendo detentor dos meios de comunicação, das informações e de mecanismos cada vez mais modernos de propaganda e publicidade, faz chegar ao público a idéia da necessidade e da conveniência da aquisição de produtos e serviços postos à disposição no mercado de consumo”. Essa questão é, se não a mais relevante no contexto sociológico da defesa do consumidor, de grande importância, porquanto acarreta o surgimento de uma massa de ‘consumidores-robôs’, isto é, criados para consumir, e não propriamente para satisfazer necessidades pessoais, ou de sua família ou grupo social. É também neste sentido que assume relevância a informação, especialmente no seu sentido de prática comercial – publicidade – como criadora de situações desfavoráveis ao consumidor. A importância da repercussão das técnicas publicitárias no direito tem em vista o seu caráter persuasivo, que busca entorpecer ou mesmo suprimir a vontade real do consumidor, que é o elemento nuclear da autonomia privada”. O Estado brasileiro tem entre seus objetivos o de assegurar que a sociedade seja livre. Isso significa que, concretamente, no meio social, dentre as várias ações possíveis, a da pessoa designada como consumidora seja livre. A consequência disso é que o Estado deverá intervir quer na produção, quer na distribuição de produtos e serviços, não só para garantir essa liberdade como para regular aqueles bens que, essenciais às pessoas, elas não possam adquirir por falta de capacidade de escolha. Explica-se. Primeiramente, o sentido de liberdade da pessoa consumidora aqui é o de “ação livre”. Essa ação é livre sempre que a pessoa consegue acionar duas virtudes: querer + poder. Quando a pessoa quer e pode, diz-se, ela é livre; sua ação é livre. Assim, a regra básica será a da escolha com possibilidade de aquisição: a pessoa quer algo, tem dinheiro ou crédito para adquiri-lo, então é livre para fazê-lo. Contudo, haverá casos em que, justamente por não poder escolher, a ação da pessoa não será livre. E nessa hipótese a solução tem que ser outra. Estamos nos referindo a necessidade. O conceito é clássico: liberdade é o oposto da necessidade. Nesta não se pode ser livre: ninguém tem ação livre para não comer, não beber, para voar etc. Aplicado o conceito à realidade social, o que se tem é o fato de que o objetivo constitucional da construção de uma sociedade livre significa que sempre que a situação real for de necessidade o Estado pode e deve intervir para garantir a dignidade humana. Essa manipulação dos hábitos de consumo soma-se à desigualdade de informações entre os consumidores, em regra leigos, e os fornecedores, conhecedores das características, funcionalidades e riscos dos produtos e serviços oferecidos no mercado. O atual mercado de consumo, produto das transformações socioeconômicas, por sua vez resultantes da globalização, da competição, do desenvolvimento do marketing e da generalização de contratos massificados e dos contratos eletrônicos, modificou as relações de produção integradas ao sistema industrial. Estejam ou não capacitados para agir com discernimento no mercado, os consumidores recebem uma multiplicidade de chamados ao consumo, fomentadores do desejo de aquisição de bens e serviços, muitas vezes, dispensáveis e supérfluos. Sampaio Júnior, no artigo A Defesa do Consumidor e o Paternalismo Jurídico, relata a conclusão de estudos apresentados nos Estados Unidos sobre o mercado de consumo, que demonstram como as pessoas reagem frente à oferta de produtos e serviços: As pesquisas sobre o comportamento econômico apontam que frequentemente as pessoas se comportam de uma maneira que os economistas assumem não ser a mais racional. Portanto, tem-se defendido que as empresas alterem os seus contratos, tornando-os claros, ou forneçam informações adicionais que aparentemente seriam irrelevantes. Tais exigências podem ajudar pessoas que agem de forma irrefletida a tomarem as melhores decisões, enquanto não teriam nenhum efeito nas pessoas que já agiriam de forma realmente racional. Em um contexto como esse, caracterizado por uma marcante desigualdade entre os sujeitos da relação de consumo, o equilíbrio entre fornecedor e consumidor – um dos grandes objetivos do CDC – somente poderia ser alcançado mediante a adoção de medidas destinadas a compensar essa desigualdade, visando a alcançar a igualdade material. E foi com esse objetivo – o de tratar desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade – que a Lei n. 8.078/90 conferiu apenas ao consumidor, sujeito vulnerável ope legis, o direito à revisão das prestações em razão de alteração superveniente das circunstâncias que as torne excessivamente onerosas. Esse é um ponto de grande relevo a ser observado na interpretação e na aplicação do citado art. 6º, V, segunda parte, do Código de Defesa do Consumidor. Registre-se, ademais, que o legislador, no mencionado dispositivo, referiu-se expressamente apenas à revisão das cláusulas contratuais – e não à extinção do negócio jurídico –, disposição que se encontra em harmonia com o princípio da conservação dos contratos, previsto no § 2º do art. 51 da Lei 8.078/90. Art. 51 §2º. A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. Ressalte-se, contudo, que, à luz da principiologia do CDC, a conservação não subsistirá se implicar ônus excessivo ao consumidor. A conservação será adotada se for possível restabelecer a relação de equivalência entre prestação e contraprestação. Afinal, a análise sistemática e teleológica do Código de Defesa do Consumidor revela que o objetivo da lei é, em suma, a busca do equilíbrio entre os sujeitos da relação de consumo, como forma de concretização da justiça contratual. Não é difícil concluir, portanto, que a manutenção do vínculo contratual somente será levada a efeito se for possível o restabelecimento da equivalência entre as prestações. A busca da equivalência das prestações – que, na concepção aristotélica, se identificava com a própria ideia de justiça – exsurge, portanto, como um outro ponto relevante para a compreensão da regra do art. 6º, V, segunda parte, do CDC. E, nesse contexto, a Teoria da Base do Negócio Jurídico, de Karl Larenz, mostra-se, em cotejo com as demais teorias revisionistas, a mais adequada para a correta aplicação do citado dispositivo. Afinal, sob o prisma da referida teoria, não se exige que a alteração das circunstâncias seja imprevisível, nem que a excessiva onerosidade advinda para um contratante acarrete, na mesma medida, uma vantagem excessiva para o outro. Tal construção teórica se concentra, em suma, na destruição da base do negócio e na necessidade de seu restabelecimento, o que atende à busca da justiça contratual e se compatibiliza com o espírito do Código de Defesa do Consumidor. Além disso, tal teoria teve o mérito de estabelecer parâmetros mais objetivos e seguros para a revisão dos contratos, o que representa uma significativa vantagem sobre as demais teorias revisionistas analisadas ao longo deste trabalho. Como visto, com a Teoria da Pressuposição e a Teoria da Base Subjetiva de Paul Oertmann preocupou-se demasiadamente com a vontade e com a representação mental das partes, que sequer chegou a ser manifestada, ou, que deveria, em tese, ser refutada. A adoção de alguma dessas duas teorias deixaria, na prática, a solução da revisão ou não dos contratos ao arbítrio de apenas uma das partes, o que causaria enormes transtornos aos negócios, pois não haveria certeza quanto ao cumprimento dos contratos. Observe-se, a propósito, que a parte final do art. 6º do CDC não exige a extraordinariedade ou a imprevisibilidade para a revisão, mas tão-somente que a alteração superveniente das circunstâncias torne as prestações excessivamente onerosas. Criar exigências adicionais, como a extraordinariedade do evento e a imprevisibilidade, condições que ultrapassam aquelas previstas em lei, equivaleria a privar o consumidor do direito ao restabelecimento da equivalência das prestações. A Teoria da Base do Negócio, de Karl Larenz – que, como visto, não exige nem a extraordinariedade nem a imprevisibilidade do evento superveniente – amolda-se perfeitamente, também por essa razão, à disciplina legal do CDC. Resta responder duas indagações: quando estará autorizada a revisão das prestações? E em que a Teoria da Base do Negócio Jurídico, de Karl Larenz, pode contribuir para a aplicação do art. 6º, V, segunda parte, do CDC? Responder à primeira dessas perguntas é, em última análise, dizer quais parâmetros devem guiar o intérprete no trabalho de ponderação entre dois valores igualmente merecedores de tutela e que, com certa frequência, entram em colisão: de um lado, a justiça contratual, fundada na preservação do sinalagma e, de outro, a segurança jurídica. No âmbito do Código de Defesa do Consumidor, a esses dois valores colidentes acrescem-se outros, que passam a integrar o procedimento de ponderação e levam a balança a se inclinar para o lado da preservação da justiça contratual, sem que se despreze, contudo, a segurança jurídica. Afinal, em um contexto caracterizado pela permeabilidade aos valores, pela ênfase na defesa do consumidor e marcado por uma busca incessante pelo equilíbrio entre os sujeitos da relação obrigacional, a segurança jurídica – simbolizada pelo dogma do pacta sunt servanda – acaba por ceder muito espaço para a justiça contratual, fundada na preservação do sinalagma. Não foi por outra razão que o legislador optou por enunciar o direito do consumidor à revisão das prestações, em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, sem exigir que a alteração das circunstâncias ocorra em razão de fatos extraordinários e imprevisíveis e sem exigir, igualmente, que à onerosidade excessiva advinda para o consumidor corresponda, em igual medida, uma excessiva vantagem para o fornecedor. Em suma, o próprio legislador deu início ao labor de sopesamento dos valores, inclinando-se, notavelmente, para a busca da preservação da equivalência das prestações. Nesse contexto, torna-se fácil perceber que a resposta à primeira indagação proposta acima se encontra na própria literalidade do dispositivo: a revisão das prestações deve ocorrer quando, em razão da alteração superveniente das circunstâncias, elas se tornarem excessivamente onerosas para o consumidor. A onerosidade, por si só, não conduz, como se percebe, à revisão das prestações. Até certo limite, portanto, opta-se pela preservação da segurança jurídica. Quando a onerosidade se torna excessiva, ou seja, ultrapassa a fronteira do razoável, a restauração do sinalagma se impõe, e a segurança jurídica cede espaço para a justiça contratual. A chave para a compreensão do dispositivo está, por conseguinte, na expressão excessivamente onerosas. E é aqui que a Teoria da Base do Negócio Jurídico, de Karl Larenz, passa a contribuir para a aplicação do art. 6º, V, segunda parte, do CDC, respondendo à segunda indagação que foi proposta. Essa teoria permite, exatamente, compreender quando ocorrerá essa onerosidade excessiva para o consumidor. A onerosidade excessiva é um conceito relacional. Evidentemente, não há como compreender que algo seja excessivamente oneroso sem que se tenha um parâmetro para se proceder à comparação. A onerosidade excessiva não existe em si mesma. Um objeto somente pode ser considerado excessivamente oneroso em relação a outro. A Teoria da Base do Negócio Jurídico irá fornecer o parâmetro para a apreciação dessa excessiva onerosidade. Em outras palavras: ela indicará ao intérprete as circunstâncias iniciais a serem consideradas como o parâmetro para a análise das alterações supervenientes. Ela permitirá, portanto, a identificação de um ponto de partida que, em cotejo com as circunstâncias atuais, permitirá dizer se a onerosidade é ou não excessiva. Mas, afinal, qual deve ser esse parâmetro? A essa indagação responderia Larenz (2002) que se deve partir da análise das circunstâncias ou estado geral de coisas cuja subsistência é objetivamente necessária para que o contrato exista como regulação dotada de sentido. O parâmetro é, portanto, a base do negócio jurídico, ou seja, as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar. A justiça contratual exige que a base relevante considerada pelas partes seja mantida. Se ocorrer a quebra da equivalência subjetiva ou se a finalidade objetiva for inalcançável, ocasionando excessiva onerosidade para o consumidor, o contrato deve ser revisto. É relevante observar que o STJ deixou assentado o entendimento – que, se entende, está em plena consonância com o CDC – de que a previsibilidade do fato superveniente não obsta a revisão do contrato, o que evidencia a rejeição da Teoria da Imprevisão como parâmetro para a aplicação do art. 6º, V, segunda parte, do Código de Defesa do Consumidor. Em decisão ainda mais recente, a referida Corte, além de rejeitar a tese de que seria necessária a imprevisibilidade do evento, foi ainda mais além, referindo-se expressamente à Teoria da Base do Negócio Jurídico, de Karl Larenz. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO Nº 679.815 – SP (2008/0270491-0). RELATOR: MINISTRO HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP). EMBARGANTE: TRANSPORTADORA WEISS LTDA. ADVOGADO: DIRCEU ROSA ABIB JUNIOR. EMBARGADO: HSBC BAMERINDUS LEASING ARRENDAMENTO MERCANTIL S/A. ADVOGADO: VALTER PIVA DE CARVALHO E OUTRO(S) DECISÃO [...] De plano, verifica-se que a sentença originária julgou parcialmente procedentes a ação cautelar e a ação principal de revisão de cláusula contratual ajuizadas por Transportadora Weiss Ltda., para tornar definitiva a liminar e determinar a substituição da variação cambial como critério de reajuste das parcelas do leasing pela aplicação da variação do INPC. Na instância a quo foi dado provimento à apelação da parte contrária, em julgado majoritário que recebeu a seguinte ementa: "ARRENDAMENTO MERCANTIL DE BENS MÓVEIS - CLÁUSULA DE REAJUSTE DE ACORDO COM A VARIAÇÃO DO DÓLAR - TEORIA DA IMPREVISÃO - INAPLICABILIDADE - ARRENDANTE QUE CAPTOU RECURSOS NO EXTERIOR - SÚBITA ELEVAÇÃO DA MOEDA QUE ATINGIU A TODOS - AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE - SUCUMBÊNCIA - INVERSÃO - CABIMENTO. Apelação provida." O voto divergente, naquela instância, foi assim fundamentado, no particular: "[...] Em síntese, para o caso presente, basta a onerosidade excessiva, que é evidente, e, no que concerne às prestações desproporcionais e exageradas, atente-se para o que consta da inicial. Ademais, e no tocante à alegação de que a variação cambial afeta a ambos os contratantes, e isso porque os recursos financeiros para a operação foram captados no exterior, é preciso não esquecer que, na aplicação da lei, o julgador deve estar atento aos fins sociais a que ela se destina (cf. artigo 5o da Lei de Introdução ao Código Civil). Esse princípio, na órbita consumerista, significa a ponderação de forças entre o Fornecedor e o Consumidor, isto é, a avaliação concreta da capacidade de cada uma das partes suportar ônus decorrentes das relações entre elas estabelecidas, valendo ressaltar que as instituições financeiras, como é sabido, cercam-se de cautelas que impedem ou minimizam prejuízos decorrentes das flutuações verificadas. Em suma, não se pode equiparar a situação do consumidor individual, homem médio, com a de entidades com recursos muito superiores, e não só financeiros.[...]. No caso do leasing em dólar, a resposta jurisprudencial foi exemplar quanto à proteção do consumidor, mas dispare quanto aos fundamentos. Muitos Tribunais optaram por permitir a rescisão contratual com base nas teorias da imprevisão, visualizando-as no CDC, outros utilizaram-se do art. 6º, V, modificando a cláusula de reajuste do preço, ora substituindo-a por outros índices, ora reequilibrando a relação e o sinalagma funcional deste tipo de contrato, intimamente ligado aos juros do financiamento. O importante desta segunda linha de opiniões, a qual me filio, é ter concretizado a cláusula geral do art. 6º, V, como introduzindo no ordenamento jurídico brasileiro a teoria da quebra da base objetiva do negócio, preconizada por Larenz. Neste sentido, não há necessidade de que o fato superveniente do art. 6º, V, seja "imprevisível", "bastando a demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor" (REsp 268.661-RJ, Rei. Min. Nancy Andrighi, j . 16.08.2001). A riqueza desta linha de decisão está também em ter destacado que os riscos profissionais típicos inerentes à organização da cadeia de fornecimento deste tipo de negócio (por exemplo: decisão da fonte – no reduzido mercado nacional ou no exterior - de proveniência dos recursos usados para o financiamento do leasing) devem ser suportados pelos fornecedores e não podem ser transferidos para os consumidores (mesmo se lei ordinária assim autoriza), sendo abusiva a cláusula contratual que assim autorize. Estas decisões ainda destacam a importância do direito de informação dos consumidores e do dever de aconselhamento dos fornecedores - especialistas em leasing e em captação profissional de recursos para o negócio financeiro - diante dos consumidores leigos: "E ilegal a transferência de risco da atividade financeira, no mercado de capitais, próprio das instituições de crédito, ao consumidor, ainda mais que não observado o seu direito de informação (art. 6o, III, e 10, caput, 31 e 52 do CDC)" (REsp 268.661-RJ. Rei. Min. Nancy Andrighi, j . 16.08.2001). Por fim, merece destaque o fato desta linha jurisprudencial ter bem evidenciado que a técnica do CDC, de assegurar direitos materiais ao consumidor, de modificação das cláusulas excessivamente onerosas, por exemplo, e de impor deveres de informação e de abstenção do abuso ao fornecedores, per se, influencia o direito processual de defesa do consumidor, ao impor ex vi lege determinadas provas ao fornecedor: "A exigência de que a arrendadora prove a origem do dinheiro utilizado no contrato, para efeito de vinculação das contraprestações à variação do dólar americano, não representa inversão quanto ao ônus da prova" (STJ, AGREsp 275.391/MG, 3a Turma, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 19.06.2001)" (cf. "Contratos no Código de Defesa do Consumidor", 4ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, pp. 472/483). [...] Assim, e como se tem reiteradamente julgado, no reajuste das prestações do contrato, que é de leasing e atrelado à variação cambial, o ônus decorrente da brusca variação da taxa cambial, ocorrido em razão da mudança da política governamental a partir de janeiro de 1999, deve ser repartido igualmente entre as partes. Em consequência da procedência parcial, a sucumbência é recíproca, repartindo-se entre as partes as custas e despesas processuais, ficando cada qual responsável pelo pagamento dos honorários advocatícios dos respectivos patronos. Isto posto e, considerando tudo o quanto mais consta dos autos, dou provimento parcial à apelação." (grifou-se). Verifica-se do exposto que: a sentença de primeiro grau deu provimento ao pedido do autor, para afastar a variação cambial; a decisão majoritária reconheceu ser ela cabível in totum e o voto vencido acolheu parcialmente o apelo, mantendo a variação cambial, contudo minimizando seus efeitos, pela partilha dos ônus dela entre as partes. [...] EAg 679815, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, 04/08/2009, Marques (2006, p. 920) também sustenta que a alteração superveniente, para ensejar a revisão dos contratos de consumo, não exige a ocorrência de eventos extraordinários e imprevisíveis, o que afasta, portanto, a Teoria da Imprevisão. Nesse sentido continuo convencida de que a expressão onerosidade excessiva do art. 6º, V, do CDC não encontra sua fonte no Código Civil italiano de 1942, que, em seu art. 1.647, exige a ocorrência de evento extraordinário e imprevisível, nem no novo Código Civil brasileiro de 2002, art. 478, que, além da onerosidade excessiva, exige a “extrema vantagem para a outra”, mas sim nas teorias mais modernas e objetivas, especialmente a teoria da base do negócio jurídico, conhecidas pela doutrina, mas até então não positivadas no ordenamento pátrio. Os argumentos decisivos que me moveram a evoluir em relação à opinião defendida na primeira edição desta obra é que mencionar simplesmente que a teoria da imprevisão teria sido aceita pelo CDC pode ser uma interpretação do art. 6º, inciso V, prejudicial ao próprio consumidor, pois dele pode ser exigida a referida imprevisão e extraordinariedade do ocorrido, fatos não mencionados no referido artigo. As mudanças – eqüitativas – da interpretação do STJ no caso do leasing em dólar parecem ter como fundamento, em minha opinião, mais uma idéia de tratamento justo pela boa-fé, a evitar a ruína de ambos os contraentes, do que seguir uma nova teoria sobre a imprevisão, ainda mais se pensarmos que tais decisões não diferenciavam normalmente quanto à profissionalidade do “consumidor” e seu diferente porte econômico. De outro lado, como gênero, as teorias sobre a imprevisão sempre visaram prioritariamente a liberação do contratante supervenientemente debilitado, sua desobrigação, retirando assim do consumidor – ou, pelo menos, diminuindo em intensidade – seu novo direito de manter o vínculo e ver recriado o equilíbrio contratual original por atuação modificadora do juiz. Essa possibilidade de revisão contratual por fatores objetivos e supervenientes parece-me efetivamente a maior contribuição do art. 6º, V, do CDC e sua exceção ao sistema de nulidades absolutas”. A doutrina majoritária tem seguido o entendimento do STJ e de Marques (2006), no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor recepcionou a Teoria da Base do Negócio Jurídico de Karl Larenz. A teoria desenvolvida por Karl Larenz – que dispensa a extraordinariedade e a imprevisibilidade do acontecimento superveniente – mostra-se, de fato, a mais adequada para a interpretação e a aplicação do art. 6º, V, segunda parte do CDC. E as razões para isso são várias, conforme se procurou demonstrar ao longo da presente petição. Assim se manifestou Costa (2007, p. 72). “O Código Civil de 2002 não adotou a teoria da base objetiva do negócio em nenhum de seus artigos, tal como fez o Código de Defesa do Consumidor no art. 6º, V ao autorizar a revisão do contrato como direito básico do consumidor em virtude de prestações que em razão de fatos supervenientes se tornem excessivamente onerosas”. Transcreve-se, também, o posicionamento de Garcia (2009, p. 60). “No que tange à segunda parte do inciso V, que contempla a revisão das cláusulas contratuais em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, ocorrendo uma quebra do sinalagma funcional do contrato, no qual o desequilíbrio surge no decorrer da execução contratual, cabe ressaltar que muitos doutrinadores e juízes entendem que o dispositivo se refere à teoria da imprevisão. No entanto, não concordamos com tal entendimento, filiando à corrente majoritária, que entende tratar-se da teoria da base objetiva do negócio jurídico”. Ainda, segundo Martins-Costa (2008, p. 256), na obra Comentários ao Novo Código Civil, fora de dúvida que, nas relações de consumo, prevalece a Teoria da Base Objetiva, acolhida no CDC, mas mesmo nas relações de direito privado comum a exigência da imprevisibilidade deverá, a meu juízo, ser relativizada, para considerar-se a expressão em seu significado normativo, de correspondência à legítima expectativa das partes no momento da conclusão do ajuste, tendo-se em conta, como fato primordial, o objetivo desequilíbrio não imputável à parte prejudicada. Diante de tais argumentos, pede-se que se aplica a teoria da base objetiva do negócio jurídico para revisar a taxa de juros mensal de 2,18% ao mês para a taxa média de juros dos bancos na época de 03/12/2014 para 1,6945%, ou subsidiariamente que aplique-se a taxa de juros mensal de 1,94% ao mês ao presente contrato de financiamento de veículos. 2.4.) Do Pedido de Tutela Provisória de Urgência Antecipada em Caráter Liminar (Pedido de Consignação em Pagamento ou Depósito Judicial das Parcelas Vencidas e Vincendas). O autor não reclama o método de cálculo de juros compostos a ser aplicado ao contrato de financiamento, mas sim da abusividade da taxa de juros uma vez que se aplicando a taxa média do mercado se tem a taxa de juros de 1,6945% o que gera uma dívida total de R$21.402,08 e não a dívida total de agora de R$27.511,14, gerando uma diferença significativa de R$6.109,06. Dessa forma, pede-se a concessão em tutela antecipada para compelir a ré a não ajuizar ação de busca e apreensão do carro em face do autor tendo em vista que adimpliu substancialmente o contrato de financiamento do veículo citado, expedindo o respectivo mandado de manutenção de posse em face da ré. As informações da taxa de juros média do mercado para financiamento de veículo estão disponíveis na página e segue em anexo a essa petição inicial: https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores. Considerando a primeira hipótese, ou seja, que seja aplicado a taxa média de juros do mercado conforme o site do Banco Central do Brasil de https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores, que define a taxa média anual de juros do mercado é de 22,34% ao ano ou de 1,6945% ao mês, o valor das 29 prestações remanescentes é de R$512,82. Considerando a segunda hipótese, ou seja, que seja aplicado subsidiariamente o valor acordo de 1,94% ao mês ou de 25,93%, cujo valor das 29 prestações remanescentes é de R$734,04. O autor não reclama o método de cálculo de juros compostos a ser aplicado ao contrato de financiamento, mas sim da abusividade da taxa de juros uma vez que se aplicando a taxa média do mercado se tem a taxa de juros de 1,94% o que gera uma dívida total de R$24.502,83 e não a dívida total de agora de R$27.511,14, gerando uma diferença significativa de R$3.008,31. Inicialmente, insta salientar que inexiste incerteza fática ou jurídica a ser elidida, uma vez que se trata de questão de meramente de direito e pelo fato das provas documentais já estarem nos autos, motivos pelo qual o contraditório pode ser diferido. Para o deferimento da tutela antecipada, inclusive de caráter liminar, deve-se preencher os requisitos do art. 300, do CPC que diz que deve preencher a fumaça do bom direito e o perigo da demora. A fumaça do bom direito está devidamente preenchido, na medida em que a conduta da ré mostra-se nas plenamente evidenciada na presença da ilegal e abusiva cobrança feita pela ré por estar cobrando um juro extorsivo de 2,18% ao mês ou de 30,73% ao ano. Prova essa de natureza documental que está instruindo essa petição inicial. A verossimilhança da alegação está cabalmente demonstrada por todos os fatos aqui demonstrados e pela flagrante violação as regras e princípios de proteção ao consumidor. O dano irreparável ou de difícil reparação refere-se ao fato das inúmeras consequências danosas em que inevitavelmente incorrerá com o diferimento da tutela pretendida em virtude do trâmite processual. Assim, independente das condutas do réu virem se alongando por tempo considerável, é de se ponderar que mesmo em tais casos faz-se perfeitamente possível o uso da tutela antecipada. Ademais, dificilmente repara-se o sentimento de impotência e frustação diante da cobrança impositiva do réu. Inequivocamente, está configurada a real necessidade da antecipação da tutela, estendo preenchidos os requisitos legais. Caso seja necessário o autor requer que seja deferido a tutela antecipada para que consigne em pagamento ou deposite judicialmente os valores incontroversos supramencionados vencidos e vincendos. Pede-se ainda que em se de tutela antecipada em caráter liminar seja expedido um mandado de intimação em face da ré proibindo a ré de colocar o nome do autor em cadastro restritivo de inadimplentes do SPC e SERASA bem como impedindo a ré de ajuizar busca e apreensão do veículo, através de expedição de mandado de manutenção de posse, sob pena de multa diária de R$10.000,00. 2.5.) Do Pedido de Antecipação de Tutela Provisória de Urgência em Caráter Liminar para a Expedição de Mandado de Manutenção de Posse em face da Ré. Pede-se ainda em tutela antecipada em caráter liminar para que seja expedido um mandado de manutenção de posse do carro do autor em face da ré impedindo que ela ajuíze uma ação de busca e apreensão em face do autor até o trânsito em julgado da presente demanda. A medida é necessária tendo em vista evitar o ajuizamento de eventual ação de busca e apreensão pela ré. 2.6.) Da Eventual Repetição de Indébito da Revisional de Juros. Caso não seja deferida a tutela antecipada, pede-se ao final desse processo a repetição de indébito, se pagas pelo autor ou da diferença em que o autor pagou e o que ele deveria realmente pagar com a revisão do contrato de financiamento de veículo, na fase de liquidação de sentença. 2.7.) Do Prequestionamento. Pede-se que para fins de prequestionamento sejam analisados os artigos legais: Art. 6º, 51, §2º, do CDC e artigos 14, e 20, 22, parágrafo único, 23 e 25, caput e §1º, do CDC, artigos 2º da Lei 9.784/99 e art. 5º, XXXV, CF dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 3) Do Pedido: Ante o exposto, pede-se: - Que seja deferida a tutela antecipada em caráter liminar, revisando o contrato de financiamento de veículo no caso concreto para que seja aplicada a taxa de juros revisada, considerando a primeira hipótese, ou seja, que seja aplicado a taxa média de juros do mercado conforme o site do Banco Central do Brasil:https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores, que define a taxa média anual de juros do mercado é de 22,34% ao ano ou de 1,6945% ao mês, o valor das 29 prestações remanescentes é de R$512,82, e não mais de 2,18% ao mês ou 30,73% ao ano, pactuado pelas partes, impondo a ré a aceitar como quitada, proibindo o réu de colocar o nome do autor em cadastro restritivo de inadimplentes do SPC e SERASA bem como impedindo o réu de ajuizar busca e apreensão do veículo, através de expedição de mandado de manutenção de posse, sob pena de multa diária de R$10.000,00; - Considerando a segunda hipótese, de forma subsidiária, ou seja, que seja aplicado subsidiariamente o valor acordo de 1,94% ao mês ou de 25,93%, cujo valor das 29 prestações remanescentes é de R$734,04 e não mais de 2,18% ao mês ou 30,73% ao ano, pactuado pelas partes, impondo a ré a aceitar como quitada, proibindo o réu de colocar o nome do autor em cadastro restritivo de inadimplentes do SPC e SERASA bem como impedindo o réu de ajuizar busca e apreensão do veículo, através de expedição de mandado de manutenção de posse, sob pena de multa diária de R$10.000,00. - Que na antecipação de tutela, em caráter liminar, seja também deferida da seguinte forma: - Quanto a parcela vencida o autor pede que seja deferida a tutela antecipada no sentido de consignação em pagamento ou pela forma de depositar judicialmente o valor incontroverso, desde que revisada nas formas supramencionadas. - Quanto as parcelar a vencer, ou seja, de 03/09/2017 em diante, o autor pede a tutela provisória de urgência antecipada para que Vossa Excelência, pede-se que seja deferida a tutela antecipada para que o autor possa fazer a consignação em pagamento ou o depósito judicial da parcela a vencer em cinco meses após o deferimento da tutela antecipada da consignação em pagamento ou depósito judicial e as parcelas a vencerem nos meses subsequentes e autorizar o pagamento das parcelas vincendas a contar do deferimento da tutela antecipada de consignação em pagamento ou depósito judicial a vencer no dia 15 de cada mês subsequente ao primeiro mês da concessão da tutela antecipada, uma vez que estará quitada todas parcelas vencidas. - Que haja a citação da ré BV Financeira S/A., por carta de aviso-recebimento, nos termos do art. 222, do CPC, no endereço mencionado no preâmbulo dessa petição inicial, para, se quiserem, contestarem a presentem ação ou levantar o depósito a ser efetuado no decorrer da ação, no prazo legal, sob pena de arcarem com os efeitos decorrentes da revelia, nos termos do art. 319, do CPC; - No mérito, que seja julgado inteiramente procedente o pedido, com a confirmação dos efeitos da tutela provisória de urgência antecipada, para condenar a ré a: - Confirmar a tutela antecipada no sentido de anular as cláusulas contratuais abusivas e revisar o contrato de financiamento de veículo no caso concreto para que seja aplicada a taxa de juros revisada de 1,572% e não mais de 2,18% ao mês ou 30,73% ao ano, pactuado pelas partes, impondo a ré a aceitar considerando a primeira hipótese, ou seja, que seja aplicado a taxa média de juros do mercado conforme o site do Banco Central do Brasil: https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores, que define a taxa média anual de juros do mercado é de 22,34% ao ano ou de 1,6945% ao mês, o valor das 29 prestações remanescentes é de R$512,82, e não mais de 2,18% ao mês ou 30,73% ao ano, pactuado pelas partes, impondo a ré a aceitar como quitada, proibindo o réu de colocar o nome do autor em cadastro restritivo de inadimplentes do SPC e SERASA bem como impedindo o réu de ajuizar busca e apreensão do veículo, através de expedição de mandado de manutenção de posse, sob pena de multa diária de R$10.000,00; - Considerando a segunda hipótese, de forma subsidiária, ou seja, que seja aplicado subsidiariamente o valor acordo de 1,94% ao mês ou de 25,93%, cujo valor das 29 prestações remanescentes é de R$734,04 e não mais de 2,18% mensais ou 30,73% ao ano, pactuado pelas partes, impondo a ré a aceitar como quitada, proibindo o réu de colocar o nome do autor em cadastro restritivo de inadimplentes do SPC e SERASA bem como impedindo o réu de ajuizar busca e apreensão do veículo, através de expedição de mandado de manutenção de posse, sob pena de multa diária de R$10.000,00. - Que na antecipação de tutela, em caráter liminar, seja também deferida da seguinte forma: - Quanto a parcela vencida o autor pede que seja deferida a tutela antecipada no sentido de consignação em pagamento ou pela forma de depositar judicialmente o valor incontroverso, desde que revisada nas formas supramencionadas. - Quanto as parcelar a vencer, ou seja, de 03/09/2017 em diante, o autor pede a tutela provisória de urgência antecipada para que Vossa Excelência, pede-se que seja deferida a tutela antecipada para que o autor possa fazer a consignação em pagamento ou o depósito judicial da parcela a vencer em cinco meses após o deferimento da tutela antecipada da consignação em pagamento ou depósito judicial e as parcelas a vencerem nos meses subsequentes e autorizar o pagamento das parcelas vincendas a contar do deferimento da tutela antecipada de consignação em pagamento ou depósito judicial a vencer no dia 15 de cada mês subsequente ao primeiro mês da concessão da tutela antecipada, uma vez que estará quitada todas parcelas vencidas. - Que a dívida total revisada se aplicando a taxa média do mercado se tem a taxa de juros de 1,6945% o que gera uma dívida total de R$21.402,08 e não a dívida total de agora de R$27.511,14, gerando uma diferença significativa de R$6.109,06. - Dessa forma, pede-se a concessão em tutela antecipada para compelir a ré a não ajuizar ação de busca e apreensão do carro em face do autor tendo em vista que adimpliu substancialmente o contrato de financiamento do veículo citado, expedindo o respectivo mandado de manutenção de posse em face da ré. - As informações da taxa de juros média do mercado para financiamento de veículo estão disponíveis na página e segue em anexo a essa petição inicial: https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores. - Considerando a primeira hipótese, ou seja, que seja aplicado a taxa média de juros do mercado conforme o site do Banco Central do Brasil de https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores, que define a taxa média anual de juros do mercado é de 22,34% ao ano ou de 1,6945% ao mês, o valor das 29 prestações remanescentes é de R$512,82. - Considerando a segunda hipótese, ou seja, que seja aplicado subsidiariamente o valor acordo de 1,94% ao mês ou de 25,93%, cujo valor das 29 prestações remanescentes é de R$734,04. - O autor não reclama do método de cálculo de juros compostos a ser aplicado ao contrato de financiamento, mas sim da abusividade da taxa de juros uma vez que se aplicando a taxa média do mercado se tem a taxa de juros de 1,94% o que gera uma dívida total de R$24.502,83 e não a dívida total de agora de R$27.511,14, gerando uma diferença significativa de R$3.008,31. - Que seja declarada a ilegalidade e que seja reconhecida a má-fé da ré e a condene para o pagamento em favor do autor a respeito da devolução ou repetição de indébito do dobro do valor da Taxa de Abertura de Crédito – TAC ou Tarifa de Cadastro de R$496,00 + Tarifa de Avaliação do Bem de R$306,00 + de Tarifa de Registro de Contrato de R$97,93 + Tarifa de Seguro Prestamista de R$700,00, totalizando R$1.599,93, totalizando na devolução de R$3.199,86, em favor do autor, ou subsidiariamente com a devolução simples de R$1.599,93, caso Vossa Excelência não entenda pela má-fé. - Caso não seja deferida a tutela antecipada, pede-se ao final desse processo a repetição de indébito, se pagas pelo autor, a ser apurado na fase de liquidação de sentença, ou da diferença em que o autor pagou e o que ele deveria realmente pagar com a revisão do contrato de financiamento de veículo. - Que caso seja deferida a tutela antecipada de consignação em pagamento ou depósito judicial das parcelas vencidas e vincendas, que a consignação ou depósito judicial do autor seja convertido em renda a favor do réu, nos valores a serem fixados como justos por Vossa Excelência, declarando a quitação do autor referente as parcelas vencidas e vincendas da obrigação contratual de financiamento de veículo. - Que seja deferido a inversão do ônus da prova nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, valendo ressaltar que o autor como consumidor é vulnerável e hipossuficiente nessa relação de consumo. - Pede-se que para fins de prequestionamento sejam analisados os artigos legais: Art. 6º, 51, §2º, do CDC e artigos 14, e 20, 22, parágrafo único, 23 e 25, caput e §1º, do CDC, artigos 2º da Lei 9.784/99 e art. 5º, XXXV, CF dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. - A condenação da ré BV Financeira S/A. aos honorários sucumbenciais, inclusive constantes das custas e despesas processuais. - Requer-se pela produção de prova documental, e por último caso seja necessário o depoimento pessoal do autor, prova testemunhal, exibição de documento e pericial. - Requer a realização de audiência de conciliação nos termos do CPC. Dá-se o valor da causa de R$44.199,86. Nesses termos, Pede e espera deferimento. Foz do Iguaçu, 08/09/2017. _____________________________________ Caio César Soares Ribeiro Patriota OAB/MG 141.711