EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA CÍVEL DA COMARCA DE ......... – SÃO PAULO
Processo:
FULANO DE TAL, já qualificado nos autos do supra referido feito, ÇÃO DE NULIDADE DE NEGÓCIOS JURÍDICOS CUMULADA COM DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA cc. TUTELA DE URGÊNCIA cc. PEDIDO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS, que move em face de Banco ..........e outra, mui respeitosamente, vem perante Vossa Excelência, via sua Advogada “in fine” assinado, em atenção ao R. Despacho de Folhas, para apresentar sua REPLICA a Contestação ofertada pelo Requerido Banco ........., conforme expõe, fundamenta e requer a seguir:
Quando se tem um vício considerado grave, essa gravidade pode levar à nulidade absoluta do negócio jurídico. A “Simulação” é a única hipótese que gera nulidade absoluta. Todos os outros geram nulidade relativa.
O dolo civil não se confunde com o dolo criminal, que é a intenção de praticar um ato que se sabe contrário à lei. No direito penal, diz-se doloso o crime quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Dolo civil, em sentido amplo, é todo artifício empregado para enganar alguém.
(OBS. ESTRANHAMENTE, APÓS O RECEBIMENTO DO CARNE, QUANDO O AUTOR PROCUROU A LOJA ANDRENSE MOTOS, LHE INFORMARAM QUE ELE HAVIA RETIRADO A MOTO EM OUTRA LOJA, FATO QUE O AUTOR DESCONHECE, VISTO QUE NÃO RETIROU A MOTO DE NENHUMA LOJA, NÃO AUTORIZOU NINGUÉM A RETIRAR, ATÉ MESMO PORQUE NÃO COMPROU REFERIDO VEICULO, FOI TÃO SOMENTE ENGANADO).
Esclarece o autor que assinou documentos, tão somente autorizando a simulação e não documentos para compra, ou seja, quando o autor esteve na loja, o vendedor queria lhe vender a moto, todavia, o que foi combinado entre o autor e vendedor, que tratava-se de mera simulação, posto que não possuía condições, no momento, para aquisição da motocicleta.
O requerente pretende a anulação do contrato de compra e venda de veículo financiado, alegando que compareceu à loja da primeira ré, simplesmente para olhar a motocicleta e, lá foi convencido pelo vendedor a fazer uma simulação de financiamento da motocicleta e não para efetuar a compra desta, ou seja, não pretendia adquirir o veículo, mas apenas fazer uma simulação de crédito. O negócio foi um ardil e manobra do vendedor.
O Requerente acreditou que estaria fazendo uma simulação absoluta, sendo que o negócio jurídico era tido como inexistente pois o intuito das partes era criar uma mera aparência de negócio jurídico, não resultando nenhum efeito jurídico. Todavia, o vendedor estava agindo maliciosamente sem deixar transparecer. O negócio jurídico aparente é inexistente. O ato simulado é como regra fático, e não jurídico.
O autor se sente enganado, visto que o vendedor lhe aplicou um golpe chantagista, haja vista que aparentou uma pessoa prestativa, educada, qual fez questão de dar um bom atendimento ao autor, mesmo sabendo que não estava ali para comprar a moto e, sim saber as condições e, acredito naquele vendedor, o autor, pensando que tratava-se tão somente de uma simulação, entregou a ele todos seus documentos, bem como, assinou papeis que seriam autorização para suposta simulação, e sem desconfiar de que estava sendo enganado, não percebeu que tratava-se de uma manobra fraudulenta, que tirou o livre arbítrio que dá validade ao consentimento. Houve má-fé e conduta imoral. Não é caso de mero arrependimento, mas, sim, de resistência da fraude. A simulação consiste em um vício social, de modo a se presumir interesse público em reconhecer a nulidade do negócio jurídico simulado, exceto se sua convalidação no negócio jurídico que se dissimulou for lícita e possível. Ressalte-se, ainda, ao fato de que o Autor, em nenhum momento recebeu ou teve a posse do veículo motocicleta, tem o direito à anulação do negócio.
DA SIMULAÇÃO E NULIDADE
Com efeito, não se ignora que o Código Civil de 2002 inseriu a simulação no rol dos defeitos que determinam a nulidade absoluta, tendo em vista que seu artigo 167determina que “É nulo o negócio jurídico simulado (...)”, bem como que, nos termos do seu artigo 169,“O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo”, do qual se extrai que o decurso do tempo não faz desaparecer o vício da simulação.
O termo simulação tem origem no latim simulatio, que significa fingimento, artifício. Na definição vernacular, simulação significa ato ou efeito de fingir o que não é; disfarce; fingimento. A simulação caracteriza o negócio jurídico que aparenta ser o que de fato não é, ou que aparenta ser algo diverso daquilo que realmente se efetivou. Oferece, pois, uma aparência diversa do verdadeiro desejo das partes. Ou seja: Simular significa fingir, enganar. Negócio simulado, assim, é o que tem aparência contrária a realidade.
A teoria objetiva, sustentada mormente por Kohler, por outro lado, preconiza a existência, no fenômeno simulatório, de duas declarações que se anulam reciprocamente. Para esta teoria, é inconcebível apregoar a divergência entre a vontade real e a declaração. Existe a necessidade de combinação das vontades das partes para estabelecer o negócio jurídico simulado, onde surge a figura do acordo simulatório.
Na simulação absoluta, a declaração aparente de vontade não visa a produzir qualquer efeito jurídico. Através do acordo simulatório, as partes convencionam um negócio jurídico aparente, mas que também não desejam produzir qualquer efeito com esse ato. Portanto, tratando-se de simulação absoluta o negócio jurídico será nulo.
Importante salientar que a teoria objetiva procura sanar a desconfiança e imprevisibilidade que comprometem a própria fluência das relações, mormente das relações comerciais, em decorrência do direito tutelar um elemento interno ao sujeito, sua vontade, em contraposição ao externalizado no meio social – a declaração.
A boa fé objetiva, é ligada aos usos e costumes, à regra de conduta desenvolvida normalmente pelo homem, o que acaba por permitir a previsibilidade e certeza do comportamento esperado do contratante.
Itamar Gaino, simulação ocorre “quando as partes estipulam um contrato com a consciência de que ele não corresponde à realidade da relação verdadeiramente querida” (Simulação, Saraiva, 2007, p. 31-32).
Na lição de Humberto Theodoro Júnior: “Simular (do latim simulare) quer dizer imitar, fingir, disfarçar. Em direito, portanto, ocorre, a simulação quando as partes criam um contrato ou um negócio unilateral receptício com o propósito de que não corresponda à realidade de seu efetivo relacionamento jurídico. Quer-se uma doação, mas firma-se uma compra e venda; ou nenhum vínculo real existe, mas lavra-se um contrato qualquer para apenas aparentar uma situação jurídica. A simulação, portanto, é um fenômeno de aparência negocial criada intencionalmente” (Comentários ao Novo Código Civil, v. III, t. I, Forense, 2003, p. 475).
Para Clóvis Bevilaqua (Teoria Geral do direito Civil. 2.ed.(Ed.histórica). Rio de Janeiro: Ed.Rio, 1980, p.225): “Diz-se que há simulação quando o ato existe apenas aparentemente, sob a forma em que o agente faz entrar nas relações da vida. É um ato fictício, que encobre e disfarça uma declaração real da vontade, ou que simula a existência de uma declaração que se não fez. É uma declaração enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso da ostensivamente indicado”.
Alexandre Guerra leciona que “o exercício do direito será considerado um ato reprovado pelo sistema jurídico desde que exceda a um dos limites legais” e apresenta a definição de tais limites, amparado em Francisco Amaral, para quem: “deve-se entender como fim econômico ou social a função instrumental própria de cada direito subjetivo, a qual justifica a sua atribuição ao titular e define o seu exercício. Tal concepção parte da idéia de que os direitos subjetivos são instrumentos jurídicos para a realização de interesses. A boa-fé entende-se do ponto de vista psicológico e do ponto de vista ético. Psicologicamente, a boa-fé é a convicção de que se procede com lealdade, com certeza da existência do próprio direito, donde a convicção da licitude do ato ou da situação jurídica. Eticamente, a boa-fé significa a consideração, pelo agente, dos interesses alheios, ou a imposição de consideração pelos interesses legítimos da contraparte como dever de comportamento. Bons costumes significam o conjunto das regras morais aceitas pela consciência social, correspondendo à moral objetiva, ao sentido ético imperante na comunidade social” (Responsabilidade Civil por Abuso do Direito, Saraiva, 2011, p. 163/164).
Para o Doutrinador Humberto Theodoro Junior: Na verdade, a simulação que o Código trata como causa de nulidade do negócio jurídico é a que decorre de uma falsidade com o propósito de enganar a quem venha dele tomar conhecimento. É essa mentira contida no suporte fático do negócio que torna ilícito o seu objeto e, por isso lhe acarreta a pena de nulidade. Não é necessário que a inveracidade cause dano efetivo a alguém. Ela, por si, é suficiente para invalidar o negócio simulado. (THEODORO JR., Humberto. Comentários ao novo Código civil. v. 3. t. 1. Livro III. Dos fatos jurídicos: do negócio jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 470). O negócio aparente, e não correspondente à vontade das partes, é nulo, e como tal não obriga. E por isso, se um dos contratantes pretender tirar vantagem do negócio simulado, o outro terá como rebater-lhe a pretensão, arguindo a nulidade do negócio aparente e a prevalência do ajuste real. Nesse enfoque se admite sempre a cada um das partes opor a simulação à outra. (THEODORO, ob. cit, p. 498).
Segundo o Mestre Caio Mário da Silva Pereira: Consiste a simulação em celebrar-se um ato, que tem aparência normal, mas que, na verdade, não visa ao efeito que juridicamente deveria produzir. (Instituições de Direito Civil, Vol. I, p. 367).
O negócio jurídico simulado é produto de uma relação jurídica que não tem conteúdo - inexistente - (simulação absoluta) ou que tem conteúdo - diverso do que aparenta (simulação relativa), sempre se constituindo em manifestação de vontades internas. (in 'Novo Código Civil e Legislação Extravagante Anotados, ed. Revista dos Tribunais, p. 167).
Ressalto que os atos e negócios jurídicos têm na vontade seu elemento essencial e, para que produzam seus legais efeitos, demandam manifestação livre de vontade, que deve corresponder ao desejo de seu verdadeiro agente, todavia, no presente caso o vendedor agindo de má fé, simulou o negócio, sem deixar transparecer que estava enganando e iludindo o autor.
ADAUCTO FERNANDES traça o perfil do simulador e embora o descreva de forma genérica, parece ter desenhado para o caso dos autos (Das obrigações no direito brasileiro, RJ, A. Coelho Branco Fº Editor, 1951, vol. 2, p.319, § 217): “De modo geral, o simulador, no contrato, é quase sempre pessoa de boa aparência, que tudo procura realizar para obter o seu objetivo, ao mesmo tempo que diligencia para ocultar , cuidado e solícito, o seu secreto propósito, dando aos outros, ares de grande honestidade. Os contratos e demais atos jurídicos geradores de obrigações, por eles praticados, se revestem de um cunho peculiaríssimo, de modo a não deixar transparecer a ficção ou simulação que ocultam”.
Para que o negócio tenha validade as partes deverão anuir, expressa ou tacitamente, para a formação de uma relação jurídica sobre determinado objeto, sem que se apresentem quaisquer vícios de consentimento, como erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão, ou vícios sociais, como simulação e fraude contra credores. A simulação é um defeito do negócio jurídico onde ocorre uma divergência dolosa entre a vontade e a declaração, realizada de acordo com o entabulado entre as partes contratantes.
Dolo é o artifício ou expediente astucioso, empregado para induzir alguém à prática de um ato que o prejudica, e aproveita ao autor do dolo ou a terceiro. Consiste em sugestões ou manobras maliciosamente levadas a efeito por uma parte, a fim de conseguir da outra uma emissão de vontade que lhe traga proveito, ou a terceiro. O dolo difere do erro porque este é espontâneo, no sentido de que a vítima se engana sozinha, enquanto o dolo é provocado intencionalmente pela outra parte ou por terceiro, fazendo com que aquela também se equivoque. A vítima do dolo não está só enganada, mas também foi enganada. O dolo não é vício de vontade, mas causa do vício de vontade.
DO DIREITO
A nulidade do negócio Jurídico por simulação pode ser alegada por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. O Juiz deve pronunciar a nulidade de oficio, até mesmo incidentalmente, em qualquer processo em que for ventilada a questão. São conclusões que podem ser extraídas das disposições dos artigos 168 e 169 do novo Código Civil.
Nos termos do art. 167, do CCB/2002, a simulação representa causa de nulidade do ato jurídico e configura-se na manifestação enganosa da vontade, a qual visa aparentar negócio diverso daquele efetivamente desejado.
A simulação é a realização de um negócio jurídico com a intenção de esconder os efeitos de outro negócio. Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2013, pág. 482).
“Com efeito, se a simulação acarreta a nulidade do negócio jurídico e, portanto, seve ser decretada de ofício pelo juiz quando a encontrar provada (CC. Art. 168, parágrafo único), a ação movida por um simulador contra a outro possibilitará que esse fato venha a ocorrer.” Portanto, em nome da ofensa a ordem pública, mesmo que a parte tenha realizado a simulação, poderá se valer do instituto para desconstituir o negócio jurídico simulado, se depois também foi vítima da simulação. Na simulação absoluta, as partes exteriorizam a celebração de um determinado negócio quando, na realidade, não pretendiam celebrar negócio algum.
O negócio jurídico simulado é absolutamente nulo. De fato, embora inidôneo, juridicamente, para produzir efeitos, é certo que a retirada do negócio do mundo jurídico dependerá de manifestação judicial. Enquanto não houver manifestação judicial, “o negócio aparentemente normal está produzindo efeitos”, salienta Orlando Gomes.
A decretação da nulidade do negócio jurídico simulado é questão de ordem pública, e, como tal, interessa a toda a sociedade, eis que consubstancia o interesse de manter a segurança e a higidez dos negócios, garantindo-se eficácia às manifestações de vontade e estabilidade às relações tuteladas pelo Direito Civil. Daí sobressai a possibilidade jurídica do pedido de invalidação do negócio jurídico, com fulcro no art. 167 do CCB/2002.
DA LEGITIMIDADE DAS DUAS REQUERIDAS
Explicitamente se constata a legitimidade de ambos requeridos, visto que há um liame de dependência entre a compra e venda e o financiamento, de modo que eventual falha na elaboração no cálculo da parcela efetuado e apresentado pela loja co-ré contamina também o contrato de financiamento obtido para seu pagamento. Nesse caso, a autonomia dos contratos de compra e venda do veículo e de financiamento é apenas aparente porque entre eles há um forte liame, uma dependência recíproca, de modo que as partes não teriam celebrado um desses negócios sem o outro. O ......., como já dito, ingressou na cadeia de atos com o financiamento e agiu com culpa ao contratar e possibilitar a um agente seu, a contratação de um financiamento ilusório. A obrigação é solidária e evidente.
Portanto, tais contratos coligados voluntariamente por dependência recíproca, verifica-se que a co-réu Banco............ é parte legítima para figurar no pólo passivo desta ação.
Em casos como o que ora se apresenta, a compra e venda do veiculo somente se concretiza em razão do financiamento do preço do bem obtido junto à instituição financeira, refletindo a eficácia da compra diretamente sobre o financiamento.
As partes não teriam celebrado o contrato de credito, sem o contrato de compra e venda. Há um elo direto nas obrigações pactuadas, cujos efeitos são totalmente interligados, sendo apenas aparente a autonomia dos contratos. Deste modo, entre o contrato de compra e venda da motocicleta e o contrato de financiamento existe “coligação contratual”. Portanto, sendo um contrato dependente do outro, como no caso dos autos, é cediço que a rescisão do contrato principal, contrato de compra e venda da motocicleta, leva inevitavelmente, à rescisão do contrato de financiamento, como conseqüência de sua natureza acessória, conforme Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AREsp 1238664/SP, Rel.Min. Marco Aurelio Bellizze, DJe. 01.03.18; REsp.1554143/RJ.Rel.Min. Luis Felipe Salomão, DJE.29.09.19; REsp.1548190/SP, Rel.Min.Raul Araujo, DJe 08.11.2016”.
DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
A respeito da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários, veja-se o entendimento do eminente ex-Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior, do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Em primeiro lugar, ficou definido que as operações bancárias estão submetidas ao Código de Defesa do Consumidor. De acordo com a nomenclatura usada no Código de Defesa do Consumidor, o banco, por expressa disposição, é um fornecedor de serviços, e estes consistem exatamente na intermediação do crédito. O produto que ele oferece nessas operações é o crédito, e a coisa que dá ou restitui é o dinheiro. A atividade bancária encontra-se no âmbito do Código de Defesa do Consumidor, seja por força do que dispõe o art. 2.º (a atividade bancária é um serviço), seja por aplicação da regra extensiva do art. 29 (o Código de Defesa do Consumidor regula as relações das pessoas expostas às práticas comerciais nele previstas).
Parte superior do formulário Sobre isso, ver artigo do Prof. Newton De Lucca nos Anais do Congresso Internacional sobre Responsabilidade Civil, BlumenauSC, ‘A responsabilidade das instituições financeiras nas operações de crédito ao consumidor’. O mutuário é um consumidor, não no sentido do consumo natural, que implica o aproveitamento da coisa com a sua destruição (alimentos), mas no conceito de consumo civil, que compreende a utilização de coisas destinadas a entrar em circulação (moeda). Como bem afirmou a Profa. Cláudia Lima Marques (‘Os contratos de crédito na legislação brasileira de proteção ao consumidor’, Revista de Direito do Consumidor 17/36), o mutuário é um consumidor, regulando-se o contrato de que participa pelas disposições do Código, seja quanto às práticas, seja quanto às cláusulas contratuais. Também é relação de consumo a que se estabelece entre o depositante e o depositário, quando o banco presta serviços ao cliente e é remunerado pelo benefício que obtém na aplicação dos recursos depositados” (Os contratos bancários e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, artigo inserto in RT 811, maio de 2003, p. 108/109; grifei).
Esse entendimento está sedimentado no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que, a respeito, editou a Súmula n° 297 de sua jurisprudência, vazada nos seguintes termos: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAIS
“Ato Nulo. É nulo o negocio Jurídico Simulado, porquanto envolve preceitos de ordem pública. Mostra-se correto o reconhecimento da Invalidade do negócio jurídico de compra e venda, ante a simulação. Apelação desprovida. (Apelação 70078051604, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça RS, Relator Jorge Luis Dall “ Agnol. Julgado em 26 de setembro de 2018”.
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO – NULIDADE DE TRANSFERÊNCIA DE CAMINHÃO – FALSIFICAÇÃO DE ASSINATURA – MANOBRAS ARDILOSAS – DOLO CONFIGURADO – INTENÇÃO DE LUDIBRIAR A APELADA E CONSEGUIR ALIENAÇÃO DO VEÍCULO – ART. 171, II, CC – ANULAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
- De acordo com o artigo 171, II, do CC, o ato jurídico por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores, é anulável. Destarte, comprovado o dolo do apelante, mediante o emprego de manobras ardilosas, tais como a falsificação da assinatura da apelada e outros atos praticados com o intuito de ludibriar, há que ser anulada a transferência do veículo. Acórdão: Apelação Cível n. 2004.032539-9, de Joinville. Relator: Des. Sérgio Roberto Baasch Luz. Data da decisão: 07.11.2006. Publicação: DJSC Eletrônico n. 109, edição de 06.12.2006, p. 82”.
“É anulável o ato jurídico por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação ou fraude (art. 147, II, do CC). Comprovado o dolo ou o emprego de manobras astuciosas e com vício de consentimento, há que ser anulado o contrato de compra e venda de veículo. Inexiste cerceamento de defesa quando as provas existentes nos autos bastam para formar a convicção do juiz, mormente quando os documentos não foram impugnados oportunamente". (Apelação cível n. 2002.016437-8, da Capital/Estreito. Rel. Des. José Volpato de Souza. Julgada em 15.09.2003)”.
“Na simulação há uma ficção para encobrir o objetivo dos simuladores. Quando o ato que se almeja encobrir não é inválido ou ineficaz (GIUSEPPE MIRABELLI, Dei contratti in generale, in Commentario del Codice Civile, Livro IV, tomo II, Torino, 1958, pg. 361 e FRANCISCO AMARAL, Direito Civil Introdução,, 7ª edição, Renovar, 2008, p. 542)”.
O vendedor, empregado da requerida Andreense, agiu mediante o emprego de manobras ardilosas, tais como o engano, haja vista que rasgou o suposto documento de simulação na frente do autor, todavia, na verdade não rasgou os papeis assinados pelo autor, isto, com o intuito de ludibriar, e assim concluir a venda do veículo. Não se justificava tanta astúcia, data vênia. A astúcia elimina a boa-fé. O triunfo do enganador é constrangedor.
Simular na concepção da palavra é esconder, mascarar a realidade. Na definição do jurista Clóvis Beviláqua, “trata-se de uma declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado.” Venosa define como sendo “ a prática de ato ou negócio que esconde a real intenção.”
A dinâmica dos fatos impõe o reconhecimento do abuso de direito dos requeridos, portanto, não prevalecem os respeitáveis argumentos expostos pelos requeridos. Na verdade o autor foi enganado, uma vez que disse ao vendedor que não pretendia realizar o negócio, e sim produzir apenas uma simulação, ou seja, uma situação aparente, com a finalidade de saber se posteriormente poderia adquirir a motocicleta.
Ressalte-se, ainda, que o autor sequer viu a moto que supostamente financiou. Não comprou, não retirou da loja ........, não teve posse.
Esclarecendo que quando da simulação na loja, não lhe foi entregue nenhum documento, sendo que na frente do autor, o vendedor rasgou os documentos e jogou no lixo. O autor não teve conhecimento de que os documentos foram enviados para financiamento, bem como, não foi lhe avisado e muito menos, com sua anuência.
Diante do exposto, reitera “in totun” todos os termos do Pedido Inicial, como forma da Mais Lidima e Salutar Justiça!
Nestes Termos
Pede Deferimento
.............18 de fevereiro de 2019
ADV.OAB/
