Mandado de segurança: acompanhante especializado no...

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DA COMARCA DE ..........................

FULANO DE TAL, brasileiro, solteiro, estudante, menor impúbere nascido em .../.../......, portador do RG n° .......................... SSP/SP e do CPF n° .........................., neste ato representado por sua genitora BELTRANA DE TAL, brasileira, casada, do lar, nascida em .../.../......, portadora do RG n° .......................... SSP/SP e do CPF n° .........................., ambos residentes e domiciliados na Rua .........................., n° ......, bairro ............, Município de ............, SP, CEP ............, e-mail .........................., por seu advogado e que esta subscreve, vem respeitosamente à presença de V. Exa., com fulcro no art. 1º da Lei 12.016/09, c.c. art. 5º, LXIX, da CF/88, e demais normas aplicáveis, impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR ‘INAUDITA ALTERA PARS’ contra ato ilegal por omissão Sra. DIRETORA DA ESCOLA ESTADUAL XXXXXXXXX, com endereço na Rua .........................., n° ........., bairro ............, ............, SP, CEP ............, e-mail ..........................; e da Sra. DIRETORA DE ENSINO - REGIÃO XXXXXXXXX, com endereço na Rua .........................., n° ........., bairro ............, ............, SP, CEP ............, e-mail ..........................; ou quem lhes façam as vezes, pelas razões de fato e de direito que a seguir expõe.

OBJETO DA PRESENTE AÇÃO (DOS FATOS)

O Impetrante é menor impúbere, atualmente com ...... anos de idade e aluno do ......º ano do ensino fundamental na ESCOLA ESTADUAL XXXXXXXXX, situada no bairro .................., em ................../SP (comprovante anexo).

O Impetrante foi diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista (TEA), que engloba diferentes quadros (daí o nome “espectro”), marcados por perturbações do desenvolvimento neurológico, numa gradação que vai da mais leve (TEA Leve) à mais grave (TEA Severa) – todos, porém, em menor ou maior grau estão relacionadas com dificuldades qualitativas de comunicação, de relacionamento social e de adaptação.

O diagnóstico do TEA é essencialmente clínico e médicos habilitados enquadraram o Impetrante na categoria F-84.0 (laudos anexos), caracterizado por déficits expressivos na comunicação não verbal e verbal usadas para interação social; falta de reciprocidade social; incapacidade para desenvolver e manter relacionamentos de amizade apropriados ao estágio de desenvolvimento; padrões restritos, repetitivos e/ou estereotipados de comportamentos, interesses e atividades; comportamentos sensoriais incomuns; excessiva adesão/aderência a rotinas e padrões ritualizados de comportamento; interesses restritos, fixos e intensos.

Inobstante tal diagnóstico, o Impetrante não necessita ser matriculado em “escolas especiais”, mas apenas demanda atenção acima da média na escola onde está matriculado. Significa dizer que o Impetrante não precisa de “cuidadora”, mas sim de acompanhante especializado no contexto escolar para que, seguindo as orientações tanto da professora quanto outros especialistas (psicopedagoga, fonoaudióloga etc.), auxilie-o na socialização e na realização das tarefas dentro do processo educativo, intervindo em caso de comportamento inadequado, evitando inclusive que seja vítima de bullying ou qualquer outro tipo de abuso por parte dos colegas.

Ocorre que a ESCOLA ESTADUAL XXXXXXXXX não dispõe de profissionais suficientes para atender alunos que necessitam de uma maior atenção (como é o caso do Impetrante), conforme constatado pelo Conselho Tutelar – e, frente à falta de expectativas para solução do problema por parte da DIRETORIA DE ENSINO, a despeito de já terem reiniciado as atividades letivas, não restou alternativa outra senão a propositura do presente mandamus, a fim de que a Autoridades Impetradas cumpram a obrigação que lhe é imposta pela legislação em vigor. Senão vejamos.

DO DIREITO

A Lei Federal nº 12.764/12 instituiu a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno Espectro Autista, dentre as principais diretrizes dessa política nacional prevê em seu artigo 3º:

Art. 3º São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:

I - a vida digna, a integridade física e moral, o livre desenvolvimento da personalidade, a segurança e o lazer;

II - a proteção contra qualquer forma de abuso e exploração;

III - o acesso a ações e serviços de saúde, com vistas à atenção integral às suas necessidades de saúde, incluindo: a) o diagnóstico precoce, ainda que não definitivo; b) o atendimento multiprofissional; c) a nutrição adequada e a terapia nutricional; d) os medicamentos; e) informações que auxiliem no diagnóstico e no tratamento;

IV - o acesso: a) à educação e ao ensino profissionalizante; b) à moradia, inclusive à residência protegida; c) ao mercado de trabalho; d) à previdência social e à assistência social.

Parágrafo único. Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2º, terá direito a acompanhante especializado.

A Lei nº 12.764/12 foi regulamentada pelo Decreto nº 8.368/14, que reforçou em seu art. 4º o dever do Estado em disponibilizar ao portador de TEA acompanhante especializado no contexto escolar:

Art. 4º É dever do Estado, da família, da comunidade escolar e da sociedade assegurar o direito da pessoa com transtorno do espectro autista à educação, em sistema educacional inclusivo, garantida a transversalidade da educação especial desde a educação infantil até a educação superior.

§ 1º O direito de que trata o caput será assegurado nas políticas de educação, sem discriminação e com base na igualdade de oportunidades, de acordo com os preceitos da Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência.

§ 2º Caso seja comprovada a necessidade de apoio às atividades de comunica-ção, interação social, locomoção, alimentação e cuidados pessoais, a instituição de ensino em que a pessoa com transtorno do espectro autista ou com outra deficiência estiver matriculada disponibilizará acompanhante especializado no contexto escolar, nos termos do parágrafo único do art. 3o da Lei no 12.764, de 2012.

Na mesma linha temos a Lei nº 13.146/15, que instituiu Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência1 :

Art. 28. Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar:

I - sistema educacional inclusivo em todos os níveis e modalidades, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida;

...

V - adoção de medidas individualizadas e coletivas em ambientes que maximizem o desenvolvimento acadêmico e social dos estudantes com deficiência, favorecendo o acesso, a permanência, a participação e a aprendizagem em instituições de ensino;

...

IX - adoção de medidas de apoio que favoreçam o desenvolvimento dos aspectos linguísticos, culturais, vocacionais e profissionais, levando-se em conta o talento, a criatividade, as habilidades e os interesses do estudante com deficiência;

...

XVII - oferta de profissionais de apoio escolar;

...

Não há que se confundir, nesse sentido, a função de mero cuidador com a de assistente escolar para crianças com TEA, pois, conforme a Resolução nº 61/2014 da Secretaria da Educação do Estado de São Paulo2:

Artigo 10 - Com o objetivo de proporcionar apoio necessário aos alunos...

III - professor instrutor/mediador, portador de licenciatura plena com qualificação nas áreas das deficiências solicitadas, com o objetivo de intermediar o currículo escolar, entre o professor da classe/aula comum e o aluno que, além da deficiência múltipla sensorial, apresenta surdo cegueira ou deficiência física;

IV - cuidador, de acordo com o Termo de Ajustamento de Conduta, firmado entre o Ministério Público/Governo/SP e as Secretarias da Educação e Saúde, para atuar como prestador de serviços, nas seguintes situações: a) quando requerido e autorizado pela família; b) para alunos com deficiência, cujas limitações lhes acarretem dificuldade de caráter permanente ou temporário no cotidiano escolar, e que não conseguem realizar, com independência e autonomia, dentre outras, atividades relacionadas à alimentação, à higiene bucal e íntima, à utilização de banheiro, à locomoção, bem como à administração de medicamentos, constantes de prescrição médica e mediante autorização expressa dos responsáveis, salvo na hipótese em que esta atividade for privativa de enfermeiro, nos termos da legislação específica.

Ao contrário do que muitos acham, na escola há pessoas que apenas auxilia os alunos deficientes em situações como higiene pessoal e alimentação – todavia, o Impetrante carece de alguém com capacitação técnica para adaptar-lhe o conteúdo didático e viabilizar que este, dentro de suas condições, atenda ao currículo escolar. Não se trata meramente de auxílio em atividades elementares como alimentação e higiene pessoal, mas sim para o adequado acesso e assimilação do conteúdo didático-pedagógico.

Excelência, o Impetrante não está a pedir por “luxos”, mas sim de um apoio essencial ao seu pleno desenvolvimento. A legislação é absolutamente clara quanto à obrigação do Poder Público em disponibilizar estrutura e pessoal necessários a suprir tal necessidade especial. Nenhum absurdo está sendo pleiteado.

Na proteção dos cidadãos contra as omissões ilegais perpetradas pela Administração Pública, a Constituição Federal instituiu em seu art. 5º, inciso LXIX, o mandado de segurança como remédio para assegurar a efetivação de direito líquido e certo do cidadão.

PARADIGMAS

A título de paradigmas, apresenta decisões do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo confirmando sentenças proferidas nos Mandados de Segurança nºs 1018814-02.2017.8.26.0114 e 1060175-96.2017.8.26.0114, versando sobre idêntico direito de alunos portadores de TEA e que, tal qual o Impetrante, teve de se socorrer do Poder Judiciário para fazer valer direito líquido e certo que, lamentavelmente, as Autoridades Impetradas deixam de observar.

“Educação Mandado de Segurança - Criança portadora de Transtorno do Espectro Autista e Síndrome de Asperger, que necessita de um “profissional de apoio escolar” para acompanhá-la no período escolar - Necessidade de acompanhamento especial demonstrada - Direito Social que é assegurado pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente - Inteligência do artigo 23, II, da Constituição Federal e dos artigos 3º, XIII e 28, XVII, da Lei Federal 13.146/2015 - Direito de ação, no entanto, que deve ser exercido com razoabilidade - Observação no sentido de que deve ser disponibilizado um “profissional de apoio escolar” para atender a instituição de ensino que a criança frequenta, não ficando este, vinculado a prestar atendimento exclusivamente a ela. Reexame necessário não provido, com observação.”

(Remessa Necessária nº 1018814-02.2017.8.26.0114)

“REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CRIANÇA COM NECESSIDADES ESPECIAIS. PRETENSÃO DE DISPONIBILIZAÇÃO DE PROFISSIONAL DE APOIO ESCOLAR. ATENDIMENTO EDUCACIONAL ADEQUADO ÀS NECESSIDADES DO MENOR. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 205, 208, III E VII, E 227, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTIGOS 53, I, 54, III E VII, §§ 1º E 2º E 208, II E V, DO ECA, ARTIGO 59, I E III, DA LEI 9.394/96 E ARTIGO 3º, XIII, DA LEI 13.146/2015. No presente caso o menor é portador de transtorno de espectro autista, necessitando de profissional de apoio escolar para frequentar o ambiente escolar. Comprovadas as enfermidades apontadas nos documentos constantes nos autos, o Estado deve assegurar ao menor os meios necessários para proporcionar as condições adequadas à sua saúde e educação, como forma de minimizar as consequências de sua enfermidade, sem privá-lo, todavia, da necessária integração e convívio social. A fim de dissipar eventuais divergências acerca das atribuições do especialista a ser disponibilizado pelo ente estatal para auxiliar o autor durante as atividades escolares, a Lei 13.146/2015, que instituiu as regras de inclusão da pessoa com deficiência, estabelece no artigo 3º, inciso XIII, o “profissional de apoio escolar: pessoa que exerce atividades de alimentação, higiene e locomoção do estudante com deficiência e atua em todas as atividades escolares nas quais se fizer necessária, em todos os níveis e modalidades de ensino, em instituições públicas e privadas, excluídas as técnicas ou os procedimentos identificados com profissões legalmente estabelecidas”, encerrando-se qualquer discussão sobre o assunto. Para que não haja imposição de ônus excessivo ao Poder Público em prejuízo ao interesse coletivo, a determinação não obriga o Estado a prover ao autor profissional de apoio escolar exclusivo, remanescendo a possibilidade de que este possa também atender outros alunos com necessidades especiais, desde que em número suficiente a não causar prejuízo em sua atuação. Reexame necessário não provido, com a observação de que seja disponibilizado ao autor um profissional de apoio escolar, com as atribuições especificadas no artigo 3º, inciso XIII, da Lei 13.146/2015.”

(Reexame Necessário nº 1060175-96.2017.8.26.0114 - Decisão Monocrática)

Como já dito acima, não se pleiteia luxos e tampouco absurdos, mas sim um apoio essencial ao seu pleno desenvolvimento, assegurado pela legislação em vigor. É obrigação do Poder Público disponibilizar estrutura e pessoal necessários a suprir necessidades especiais dentro do contexto regular de ensino.

DA PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR “INAUDITA ALTERA PARS”

Restam configuradas a liquidez e a certeza do direito em que se baseiam o Impetrante para obter a prestação jurisdicional ora pleiteada. Igualmente presente (e evidente) está o periculum in mora, uma vez que, sem a presença de acompanhante especializado o Impetrante estará sujeito à escolarização inapropriada, deixando de receber em tenra idade a atenção fundamental e necessária para enfrentar o Autismo.

A literatura médica é unânime e enfática, no sentido que a atenção diferenciada deve ser despendida o mais cedo possível, de forma a melhorar sua sociabilidade, sua comunicação e, também, o controle dos comportamentos desadaptados. Quanto mais precoce o acompanhamento especializado também no contexto escolar, maior a chance de bons resultados. Aqui o fator “tempo” é um elemento mais do que fundamental.

Por isso, a necessidade urgente de provimento jurisdicional que lhe proteja do indigitado comportamento por parte das Autoridades Impetradas. Há relevante direito invocado. Há o perigo da demora. Há a ineficácia da posterior procedência, caso não tenha seus efeitos antecipados.

Preleciona o ilustre jurista VICENTE GRECO FILHO, que “a liminar não é condicionante do mandado, o qual pode ser processado sem ela, mas deverá ser concedida quando a demora puder acarretar dano irreparável para o impetrante. Deve o juiz conceder também a medida quando a lesão ao direito individual puder consumar-se com a demora e a concessão não causar mal maior ao interesse público” 3. De fato, presentes todos os requisitos previstos em lei, pode-se afirmar que a concessão da medida liminar é medida que se impõe.

A mera leitura da legislação acima confere total razão ao Impetrante em buscar o provimento de urgência pela via mandamental, tendo em vista que o quadro fático está devidamente comprovado pelos médicos que o atendem. Não faz sentido o Impetrante continuar sofrendo os efeitos de um comportamento omissivo, de uma postura manifestamente arbitrária e ilegal por parte da Escola e da Delegacia de Ensino.

DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, estando claramente demonstrado o direito do Impetrante a acompanhante especializado no contexto escolar, nas classes comuns de ensino regular, requer:

A concessão de medida liminar inaudita altera pars, determinando-se às Impetradas que forneçam imediatamente (e às expensas do Estado) acompanhante especializado para auxiliar o Impetrante no contexto escolar, abrangendo todas as atividades pedagógicas e recreativas, inclusive extraclasse;

A intimação das Autoridades Impetradas, ou quem lhes façam as vezes, para que prestem informações no prazo legal, bem como seja ouvido o Ministério Público, na qualidade de fiscal da lei e defensor dos interesses de menor de idade;

Ao final, a CONCESSÃO DEFINITIVA DA ORDEM para o fim de assegurar o Impetrante o direito a acompanhante especializado no contexto escolar, nas classes comuns de ensino regular no Estado de São Paulo, DO NÍVEL FUNDAMENTAL AO ENSINO MÉDIO, enquanto aluno regularmente matriculado no sistema.

Requer, ainda, a concessão dos benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, haja vista o Impetrante não dispor de condições para arcar com as custas e despesas do processo, sem prejuízo ao sustento próprio (declaração anexa).

Requer, por fim, que futuras intimações relativas à presente ação sejam disponibilizadas em nome de seu patrono ....................... (OAB/SP nº ................), sob pena de nulidade.

Considerando que não é possível aferir o exato benefício econômico, atribui-se ao presente mandamus o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para fins unicamente de alçada.

Termos em que,

Pede Deferimento.

......................., ...... de ............... de 2019.