legações Finais da ex prefeito em processo de improbidade administrativa, simples inclusão no CAUC, inexistência do ato de improbidade por falta de dolo

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE ÚNICO OFÍCIO DA COMARCA DE XXXXXXXX Autos n° XXXXXXXXXXXXXXXX ALEGAÇÕES FINAIS XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, ex-prefeito do Município de XXXXXXXX, já devidamente qualificado nos autos do processo nº XXXXXXXXXXXXXXX, por seu advogado e bastante procurador que esta subscreve, o Bel. AGNELO BALTAZAR TENÓRIO FÉRRER, legalmente inscrito na OAB/AL sob o n° 9.789-A, com o seguinte endereço eletrônico: agnelobaltazar@gmail.com, com endereço profissional à Rua Arno de Melo, nº 268, Centro, no Município de XXXXXXXX, onde recebe intimações e notificações de praxe, vem a mui honrosa presença de Vossa Excelência, com arrimo na Lei 8.429/92, bem como na legislação pertinente, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS Aos termos da ação civil de improbidade administrativa em epígrafe, interposta pelo atual gestor do Município de XXXXXXXX, pelo que passa a expor: I. DA PERSEGUIÇÃO POLÍTICA - DO USO INDEVIDO DAS AÇÕES DE IMPROBIDADE Senhor Magistrado, a Lei de Improbidade Administrativa é uma ferramenta ímpar na busca da boa administração pública, punindo gestores ímprobos, e gerando um importante efeito preventivo no sentido de que outros gestores, vendo a punição do ímprobo, não venham a praticar nenhum tipo de ilegalidade. De fato, quando usada com o fim correto, tal ação tem por escopo a proteção da coisa pública, evitando desmandes, punindo infratores e buscando ainda o ressarcimento do erário público. Todavia, como sabido por todos, é praxe corrente por parte de alguns administradores públicos, o uso de tal ferramenta para perseguição de inimigos políticos. Sendo que o caso em espeque se trata justamente de uma situação como esta, ou seja, de uma demanda interposta visando apenas a perseguição política pelo atual gestor do Município de XXXXXXXX, que se utilizando da presente ação judicial, e ainda do aparato jurídico do Município de XXXXXXXX, vem imputar ao Sr. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, atos ímprobos que não existiram. É público e notório no meio social do Município de XXXXXXXX que o defendente é inimigo político do atual gestor deste ente municipal. Aliás, por anos à fio o atual prefeito do Município de XXXXXXXX tentou sagra-se vencedor nas eleições contra o defendente, sendo que, após várias tentativas, o mesmo conseguiu vencer um pleito eleitoral. Ocorre que, seguindo a regra quase que geral, o mesmo, ao ser empossado no cargo de prefeito daquele Município, não tardou em perseguir quem nele não votou, e também o grupo político que fez oposição a ele. Assim, a verdadeira motivação da presente demanda é justamente esta, a saber: perseguição a um inimigo político. Diga-se de passagem que o atual prefeito de XXXXXXXX, o Sr. XXXXXXXX Vieira, quando tomou posse no cargo de prefeito, perseguiu, de forma draconiana, todas as pessoas que não votaram nele, chegando inclusive ao absurdo de “demitir” servidores concursados, e, o pior ainda, cassar aposentadorias de vários idosos, de forma unilateral e sem dar qualquer meio de defesa para os mesmos. Prova disto é a grande quantidade de ações judiciais — inclusive mandados de segurança —, ajuizadas nesta douta Comarca de Vara Única, impetrados contra o mesmo, e que vêm sendo julgados procedentes. Conforme será demonstrado logo abaixo, o Sr. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, durante o tempo em que foi prefeito do Município de XXXXXXXX, não praticou qualquer ato que possa ser enquadrado como sendo de improbidade administrativa, nem mesmo que possa ter lesado os cofres públicos do referido ente municipal. Aliás, desde já deve ser dito que o órgão legalmente competente para julgamento das contas do defendente, a saber, a Câmara de Vereadores do Município de XXXXXXXX, aprovou as contas do mesmo, sem qualquer ressalva. Antes de mais nada, e como Vossa Excelência sabe melhor do que todos, não há ato de improbidade administrativa por culpa (como quer o demandante), mas sim deve haver o dolo, ou seja, a intensão de praticar a improbidade. É exatamente nesta linha de pensamento, que segue a jurisprudência nacional, como veremos. Sempre útil e oportuna é a lição de Cícero, no exórdio da defesa de Coeli, de que: “Uma coisa é maldizer, outra é acusar. A acusação investiga o crime, define os fatos, prova com argumento, confirma com testemunhas; a maledicência não tem outro propósito senão a contumélia” Não há que se permitir que a ação de improbidade administrativa seja manejada ao sabor do ímpeto mesquinho da vingança política, posto que a mesma — nem qualquer outra norma — não se presta a tal. As penalidades previstas na Lei 8.429/92 são medidas sérias e graves, expondo o gestor por ela condenado, ao desprezo social e à vergonha pública, de forma que seu manejo só pode ser cabível ante um verídico e incontestável ato de improbidade administrativa, o que, obviamente, não é o caso. Se qualquer gestor praticar qualquer ato de improbidade administrativa, então que recaia sobre o tal todos os rigores da Lei de Improbidade Administrativa, bem como também de todas as demais normas que ele infringiu. Todavia, quando restar comprovado, mediante o devido processo legal que arrebanhe um manancial probatório que arrime a condenação. Neste sentido, afirma Benedito Cerezzo Pereira Filho , jurista e membro da comissão que instituiu o novo Código de Processo Civil, discorrendo sobre a Lei de Improbidade Administrativa, na Revista Eletrônica sobre Doutrina do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis: É preciso considerar que declarar por sentença um cidadão de ímprobo, inidôneo, constitui uma medida extrema. Como bem ressaltam Napoleão Nunes Maia Filho e Mariana Costa de Oliveira, qualquer promoção sancionadora produz imediatamente um desgaste emocional profundo no espírito do imputado, reduzindo abruptamente a sua autoestima e lhe infundindo receios que geram desconforto e infelicidade. A responsabilidade é inerente à atividade interpretativa. Por isso, O envolvimento dos julgadores nesse compromisso surge como preciosa característica do processo interpretativo judicial e expressa, sobretudo, a superior atuação do juiz, ora sob a forma de garantias da jurisdição, ora sob a forma de garantias do jurisdicionado. Todo processo cujo resultado pode cominar na aplicação de pena, em restrições de direitos fundamentais, exige interpretação garantista como forma de controlar o poder acusatório. Nem um outro interesse pode suplantar a esse. Em casos como o da Lei de Improbidade em que se sabe de antemão que fora elaborada de modo casuístico e sem a prudência necessária, ao extrair dela a norma a ser seguida, deverá o interprete se acercar das garantias constitucionais e processuais para que o direito do cidadão não sofra duplo ataque, o da origem - elaboração de lei - e o do fim - intepretação construtiva. Para que a ação de improbidade tenha um resultado efetivo, não há necessidade de supervalorizar um polo da demanda em detrimento do outro. Esse desequilíbrio acaba por banalizá-la e a deixar, na mesma vala, legislador e intérprete. II. DOS FATOS NARRADOS NA INICIAL - DO MANANCIAL PROBATÓRIO EXISTENTE NOS AUTOS Digno Magistrado, como dito, trata-se de ação de improbidade administrativa ajuizada pelo atual gestor do Município de XXXXXXXX imputando ao defendente a prática de supostos atos de improbidade administrativa, requerendo a condenação do mesmo nas cominações legais, alegando que o Município de XXXXXXXX foi prejudicado em virtude de uma suposta conduto ímproba do Sr. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. Alega o demandante que o Município de XXXXXXXX é um Município pobre, e que há 11 (onze) inscrições junto ao Cadastro Único de Convênio - CAUC, negativando o nome do Município. Segundo consta na inicial, tais inscrições seriam culpa do demandado, posto que ocupou a cadeira de Chefe do Poder Executivo Municipal. Imperioso notar que, em momento algum, o demandante aponto onde estariam os danos sofridos pelos supostos atos de improbidade administrativas, e, alegando apenas as inscrições no CAUC, requerem então a condenação do ex gestor, como dito. Essas são, em síntese, as alegações da parte autora. Como alegado tanto na Defesa Preliminar, bem como na Contestação, em nenhum momento o demandante aponto qual o prejuízo para a administração pública, ou seja, não obstante se trate de ação de improbidade administrativa, onde por obvio, e segundo o entendimento da jurisprudência reinante, deve haver um ato com a intenção de lesar o patrimônio público, e/ou o enriquecimento ilícito do gestor, em momento algum o demandante logrou demonstrar qual a lesão sofrida pela administração pública municipal. Não por outro motivo, que o próprio Ministério Público Estadual, logo após a apresentação da Defesa Preliminar, pugnou pelo indeferimento sumário da presente demanda (fls. XX), fundamento seu entendimento no §8º do art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa, que assim vaticina: §8º Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. (Vide Medida Provisória nº 2.088-35, de 2000) (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001) Ou seja, o próprio parquet não vislumbrou que o ex gestor tenha praticado qualquer ato de improbidade administrativa, devendo ser salientado que em nenhum outro momento durante o processo, o demandante apontou o ato doloso de improbidade administrativa, nem sequer onde estaria o dano ao erário público. Assim, após o transcorrer de todos os atos processuais, inclusive após a fase instrutória do presente processo, o demandante não demonstrou a prática de qualquer ato de improbidade administrativa praticado pelo Sr. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. E não poderia fazê-lo, posto que não houve qualquer ato de improbidade praticado. Não há como se entender que a simples inclusão no CAUC possa ser considerado, de per se, como um ato de improbidade administrativa. Assim, posto tais alegações, o fato verdade é que, após o transcorrer de todo o processo, e após se chegar o termo da fase instrutória, a verdade é que não há qualquer prova que sirva como prova cabal para a condenação do ex gestor pela prática de qualquer ato de improbidade administrativa. Aliás, como sabido por todos que militam na área jurídica, é de prova que vive a aplicação do Direito, e é de prova que o aplicador do Direito necessita para tomar suas decisões. Como estampado acima, o grande orador Cícero já afirmava de forma pedagógica que “uma coisa é maldizer, outra coisa é acusar”. Na mesma senda, a advertência feita por Rui Barbosa “Quanto mais abominável é o crime, tanto mais imperiosa, para os guardas da ordem social, a obrigação de não aventurar inferências, de não revelar prevenções, de não se extraviar em conjecturas [...]” O próprio Ministério Público, ás fls. 188, pugnou no sentido de que o demandante especificasse quais os convênios que geraram a inadimplência do Município, posto que tal fato não estaria legível na inicial: O Ministério Público requer que seja a parte autora intimada a especificar quais convênios geraram a inadimplência do Município e se houve prestação de contas intempestiva, considerando a ilegibilidade da inicial neste ponto. Em momento algum, nem mesmo em suas alegações finais, o demandante trouxe aos autos a prova da alegação, ou seja, a comprovação da prática de qualquer ato de improbidade, nem aponta por quais convênios o Município teria sido prejudicado, como pugnou o parquet. Nem sequer o demandante tem o cuidado de demonstrar qual foi o dano sofrida pela a Administração Pública — e não poderia fazê-lo, posto que dano algum jamais houve! III. DA VERDADE DOS FATOS Senhor juiz, em momento algum houve qualquer ato de improbidade administrativa praticado pelo ex gestor. E não por outro motivo, o demandante não apontou, em nenhum lugar dos autos, quais seriam os danos sofridos pelo Município, nem sequer quais o convênios que estariam inadimplentes por culta do ex gestor. O fato verdadeiro é que a simples inclusão no CAUC, não é, de per se, situação que possa ser considerada como ato de improbidade administrativa. Aliás, deve ser dito que, já em virtude de algumas dessas inclusões no CAUC, o ex gestor já está sendo processado pelo Município, de forma que, agora, novamente neste processo, o atual gestor ingressa novamente com ação de improbidade administrativa em face do ex gestor. Mesmo após todos os atos processuais, inclusive após a fase instrutória, o Município não comprovou sequer quais os danos que supostamente teria sofrido, nem mesmo quais os convênios que estariam inadimplentes. O que demonstra que, como dito, improbidade administrativa não houve em momento algum. Ou seja, a presente demanda está sendo manejada apenas como forma de perseguição política, como sito supra. Deve ser dito que nem mesmo em suas alegação finais (fls. xx), o Município aponta quais os danos sofridos, e nem mesmo aponta quais os convênios que estariam inadimplentes, por culpa do ex gestor, como requereu o Ministério Público (fls. xx). Portanto, a presente demanda não logrou êxito em demonstrar a Vossa Excelência os suposta atos de improbidade administrativa praticados pelo ex gestor, e não poderia fazê-lo, posto que tais atos nunca foram praticados. IV. PRELIMINARMENTE: DO NÃO CABIMENTO DE AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO PRESENTE CASO. Digno Magistrado, verificando a própria narração fática contida na exordial, é de ver-se claramente que o caso em espeque não comporta o ajuizamento de ação de improbidade administrativa. Aliás, já prevendo que não cabe ação de improbidade administrativa no presente caso, o demandante, na peça vestibular, quis, a todo custo, comprovar que caberia sim ação de improbidade administrativa, o que não conseguiu fazê-lo. Como dito, não é cabível ação de improbidade administrativa do caso em espeque. Explico. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/92), não se aplica a todos os agentes políticos. É que, conforme entendimento jurisprudencial do Egrégio Supremo Tribunal Federal, o citado diploma legislativo não se aplica aos agentes políticos sujeitos ao “regime de crime de responsabilidade”, disciplinado pela Lei 1.070/50. Em outras palavras, os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, "c", da Constituição. Nesta via de pensamento, preciosas são as lições de Sua Excelência, o Subprocurador Geral da República, Haroldo Ferraz da Nóbrega, que exarando paradigmático parecer na Reclamação Constitucional 2138-6 (parecer este que foi seguido pelos Eminentes Ministros do Eg. STF), ajuizada perante do Eg. STF, vaticinou que: “...nos parece correto o entendimento de que não se pode processar o agente político com base exclusivamente na Lei 8.429/92. O regime de crime de responsabilidade fixado no art. 102, I, c da Carta Magna e disciplinado pela Lei 1.079, de 1950 é que se dessume concrete com o nosso sistema constitucional. Com efeito, os atos de improbidade, enquanto crime de responsabilidade estão amplamente contemplados no Capítulo V da Lei 1.079, de 10.04.1950 – instituto que regula os crimes de responsabilidade (Dos crimes contra a probidade na administração – art. 9º). Observe-se que a pena imposta, a exemplo daquela imposta na lei de improbidade, é extremamente severa: perda do cargo e inabilitação para o exercício da função pública pelo prazo de até cindo anos (art. 2º). Por outro lado, consoante disposto no art. 3º da Lei 1.079/50, a imposição da penalidade não exclui o processo e julgamento do acusado pelo crime comum. Denota-se portanto, que a lei dos crimes de responsabilidade, tais como os ilícitos arrolados na Lei 8.429/92, são delitos políticos administrativos. Não se mostra plausível, por tanto, a incidência de ambos os diplomas legais sobre um mesmo agente. Não se pode desprezar o especial sistema de responsabilização do agente político previsto no ordenamento jurídico. Assim, por ter sido agente político, mais precisamente ex-prefeito, o defendente deve ser acionado por crime de responsabilidade, medida específica cabível para o caso, e não ação de improbidade administrativa. Aliás, é justamente este o atual entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal, que no julgamento da Reclamação Constitucional 2138 vaticinou não caber ação de improbidade administrativa contra agente político, pelo fato de que estes deveriam ser processados e julgados por crime de responsabilidade, in verbis: EMENTA: RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS. I. PRELIMINARES. QUESTÕES DE ORDEM. I.1. Questão de ordem quanto à manutenção da competência da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamação, diante do fato novo da cessação do exercício da função pública pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Missão Diplomática Permanente do Brasil perante a Organização das Nações Unidas. Manutenção da prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. Questão de ordem rejeitada. I.2. Questão de ordem quanto ao sobrestamento do julgamento até que seja possível realizá-lo em conjunto com outros processos sobre o mesmo tema, com participação de todos os Ministros que integram o Tribunal, tendo em vista a possibilidade de que o pronunciamento da Corte não reflita o entendimento de seus atuais membros, dentre os quais quatro não têm direito a voto, pois seus antecessores já se pronunciaram. Julgamento que já se estende por cinco anos. Celeridade processual. Existência de outro processo com matéria idêntica na seqüência da pauta de julgamentos do dia. Inutilidade do sobrestamento. Questão de ordem rejeitada. II. MÉRITO. II.1.Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo. II.2.Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, "c", da Constituição. II.3.Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/1992). II.4.Crimes de responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, "c", da Constituição. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos. II.5.Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal - Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (STF, Reclamação 2138) Em suma, cabível no presente caso seria o processo e julgamento por suposto crime de responsabilidade, estampado na Lei 1.079/50, e não por ação de improbidade administrativa da Lei 8.429/92. Destarte, por não ter ingressado com ação correta, falta o pressuposto processual de interesse de agir, por falta de adequação, sendo que o deslinde jurídico da presente demanda é a sua imediata extinção. V. DO MÉRITO Digno Magistrado, na remota hipótese de Vossa Excelência não acatar a preliminar supra arguida, então, em nome do Princípio Processual da Concentração da Defesa, que atente para os seguintes argumentos meritórios abaixo estampados. V.I. DA NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO - DA NÃO DEMONSTRAÇÃO DO DANO - DA INEXISTÊNCIA DA FIGURA DA “IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CULPOSA” - DA ABSOLUTA AUSÊNCIA DE DOLO É cediço em direito que só há ato de improbidade administrativa com a existência do elemento subjetivo do dolo, motivo pelo qual precisam ser afastadas desde já as condenações requeridas pelo demandante e com fundamento na Lei nº 8.429/92. Observa-se no caso presente a absoluta ausência de dolo. Segundo entendimento consagrado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, é inadmissível, na aplicação da Lei 8.429/92, a responsabilidade objetiva, sendo necessária a inequívoca demonstração do elemento subjetivo. Com todo efeito, não houve qualquer dolo ou má-fé do contestante no caso presente, o que afasta qualquer imputação de improbidade administrativa. Como será narrado e provado logo abaixo, a irregularidade na gestão pública, mormente a simples alegação de inclusão no CAUC, não é, por si só, causa bastante o suficiente para se configurar um ato de improbidade. É forçoso concluir, portanto, que esta ação de improbidade administrativa é inadequada pelo simples fato de ser necessária a má-fé e a desonestidade como fatores preponderantes do tipo contido na lei, e este é o cerne da questão posta à apreciação de Vossa Excelência. Sem a figura do dolo, é totalmente impossível a caracterização de improbidade em ato algum de autoridade. Com todo efeito, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, é pacífico e convergente o entendimento de que a ação de improbidade administrativa deverá ser manejada para os casos em que fica inequivocamente demonstrado que o agente público utilizou-se de expediente que possa ser caracterizado como de má-fé, com a nítida intenção de beneficiar-se pela lesão ao erário, e apenas assim. O que não ficou demonstrado no caso em espeque. Aliás, a própria narração fática exposta na inicial não alega desvio de verba, dilapidação de patrimônio ou algo que o valho, porém, como dito, a casa de pedir resume-se apenas e tão somente pela inclusão no CAUC, e nada mais. O elemento subjetivo dos tipos contidos da LIA é o dolo e apenas o dolo, decorrente da vontade do agente público em locupletar-se às custas do erário, enriquecendo-se em detrimento do Poder Público. Com efeito, assim decidiu o e. STJ, no Recurso Especial nº 1.038.777/SP, com relatoria do Ministro LUIZ FUX, por votação unânime, julgado em 03/02/2011, em razão da proficiência e acerto do julgado, com irrepreensível voto condutor, que alcançou destaque no meio jurídico com publicação até mesmo no jornal Consultor Jurídico, e com a seguinte ementa: “EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, CAPUT, DA LEI 8.429/92. CONTRATAÇÃO. ESPECIALIZAÇÃO NOTÓRIA. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DOS DEFENDENTES. MÁ-FÉ. ELEMENTO SUBJETIVO. ESSENCIAL À CARACTERIZAÇÃO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: (a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); (b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); (c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa. 2. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador. 3. A improbidade administrativa está associada à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429/92). 4. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido. Precedentes do STJ: REsp 805.080/SP, PRIMEIRA TURMA, DJe 06/08/2009; REsp 939142/RJ, PRIMEIRA TURMA, DJe 10/04/2008; Resp 678.115/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 29/11/2007; REsp 285.305/DF, PRIMEIRATURMA; DJ 13/12/2007; e REsp 714.935/PR, SEGUNDA TURMA, DJ 08/05/2006. 5. A justificativa da especialização notória, in casu, é matéria fática. deveras, ainda assim, resultou ausente no decisum a afirmação do elemento subjetivo. 6. É que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, examinado as condutas supostamente imputadas aso defendentes, concluiu objetivamente pela prática de ato de improbidade administrativa (art. 10, inciso VIII, da Lei 8.429/93), ensejador do dever de ressarcimento ao erário, mantendo incólume a condenação imposta pelo Juízo Singular, consoante se colhe do excerto do voto condutor do acórdão recorrido. "A r. sentença de fls. 934/952 deu pela procedência de ação civil pública, que condenou ambos os apelantes pela prática de ato de improbidade administrativa, consistente em contratação sem prévia licitação de empresa de consultoria financeira e orçamentária Fausto e S/ Associados por parte da Prefeitura Municipal de Campos do Jordão, através de seu Prefeito João Paulo Ismael, ao argumento de que se tratava de prestadora de serviços notoriamente especializada, o que dispensaria a realização do procedimento correspondente, de acordo com o artigo 25 inciso III da Lei n° 8.666/93, combinando com o artigo 13 inciso I do mesmo texto legal. Houve condenação do Prefeito à perda de função pública, caso estivesse exercendo-a ao tempo do trânsito em julgado, suspensão de seus direitos políticos por cinco anos, além de restar obrigado ao recolhimento de multa civil igual a duas vezes o valor do dano estimado, reversível ao Fundo de Reparação de Direitos Difusos Lesados, além de ficar proibido de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios creditícios ou fiscais, direta ou indiretamente, ainda que por interposta pessoa jurídica da qual fosse sócio majoritário pelo tempo de cinco anos. Quanto à empresa Fausto e S/ Associados Ltda., representada por Fausto ítalo Minciotti, impôs-se lhe o pagamento de multa civil igual a duas vezes o valor do dano, proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou crediticios, direta ou indiretamente através de pessoa jurídica da qual fosse sócia majoritária, pelo prazo de cinco anos, afora a sucumbência imposta a ambos os apelantes, unicamente quanto ao valor das custas processuais. 7. In casu, a ausência de má-fé dos defendentes (elemento subjetivo) coadjuvada pela inexistência de dano ao patrimônio público, uma vez que o pagamento da quantia de R$ 49.820,08 (quarenta e nove mil, oitocentos e vinte reais, oito centavos) se deu à luz da efetiva prestação dos serviços pela empresa contratada (fl. 947), revelando error in judicando a análise do ilícito apenas sob o ângulo objetivo. 8. Dessarte, a natureza dos serviços exigidos, máxime em pequenos municípios, indicam, no plano da presunção juris tantum que a especialização seria notória, não obstante o julgamento realizado sem a realização das provas requeridas pela parte demandada. 9. As sanções da improbidade administrativa reclamam a exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, e sua aplicação deve se realizada com ponderação, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares. 10. Recurso Especial provido.” (Grifamos) E ainda: PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONCESSÃO DE BOLSA DE ESTUDO ALUNOS DE LOCALIDADE DIVERSA. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 10, IX EXI, DA LIA. DANO AO ERÁRIO. NÃO COMPROVADO. SÚMULA 7/STJ. ART 1, IDA REFERIDA LEI. DOLO GENÉRICO NÃO APURADO. REVISÃO DO JULGADO. ANÁLISE DOS TERMOS DO CONVÊNIO E REXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSIBLIDAE. SÚMULAS 5E 7/STJ. 1. Cuida-se, na origem, de ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face do recorrido, então Prefeito do Município de Rifaina, por suposto atos de improbidade administrativa, decorrentes da concessão de bolsa de estudo a aproximadamente 40 (quarenta) alunos residentes em outra localidade, no valor total de R$ 76.301,47. (...) 3. O §1o., do art. 7, da Lei 9.34/96 não se aplica ao caso dos autos, cuja controvérsia cinge-se ao fornecimento de bolsa de estudo a estudantes universitários então aos da educação básica. 4. Com base nos substratos fáticos colhidos pela instância a quo, inexistiram danos patrimoniais ao erário, tampouco má-fé do administrador, além de a concessão de bolsa de estudo estar amparada por meio de convênio firmado entre os municípios. 5. Com relação à alegada negativa de vigência do art. 10, inciso IX e XI, da Lei de Improbidade, tem-se que a previsão do julgado, consoante pretendido pelo recorrente, demandaria a incursão no acervo-fático probatório dos autos, o que é vedado em recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. 6. Embora tenha havido discrepância inicial, a jurisprudência desta Corte reconhece que as condutas descritas no artigo 11 da Lei de Improbidade dependem da presença do dolo, ainda que genérico. Consequentemente, afasta-se a responsabilidade objetiva dos administradores, não se fazendo necessária demonstração da ocorrência de ano para Administração Pública. 7. (...) 8. Recurso especial conhecido em parte, nesta parte, não provido. (REsp. 107.215/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 04/201). Grifamos. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTA PRÁTICA DE ATO VIOLADOR DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ARTIGO 11 DA LEI 8.429/92). ATRASO NA PRESTAÇÃO DE CONTAS ANUAIS. ELEMENTO SUBJETIVO (CONDUTA DOLOSA) NÃO AFIRMADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REQUISITO INDISPENSÁVEL. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. No que diz respeito à configuração de ato de improbidade administrativa em razão do atraso na prestação de contas anuais, esta Corte Superior já se posicionou no sentido de que:"não configura ato ímprobo o mero atraso na prestação de contas pelo gestor público, sendo necessário, para a adequação da conduta ao art. 11, inc. VI, da Lei n. 8.429/1992, a demonstração de dolo, ainda que genérico" (AgRg no AREsp 409.732/DF, Rel. Ministro Og Fernandes Segunda Turma, DJe 16/12/2013). 2. No caso dos autos, a Corte a quo, embora tenha afirmado a ilegalidade na conduta da parte recorrente, não reconheceu a presença de conduta dolosa indispensável à configuração de ato de improbidade administrativa violador dos princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei 8.429/92). Logo, não há falar em improbidade administrativa na hipótese. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1784979/MA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 28/05/2019) - Grifamos É correntio em direito, portanto, que para o agente ser condenado nas penas da lei de improbidade administrativa haverá de estar inequivocamente demonstrado o seu dolo, a sua má-fé e o prejuízo que ensejou ao erário, o que, conforme se evidencia, absolutamente não ocorreram neste caso. Neste mesmo diapasão, vale ser gizado que a jurisprudência sedimentada e uníssona do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas segue na mesma senda dos Tribunais Superiores, afirmando que nem todo ato ilegal é também um ato ímprobo, mas é imprescindível, para a configuração do ato de improbidade administrativa, a demonstração do elementos subjetivo. Vejamos, portanto, a decisão da 1º Câmara Cível do Eg. TJAL, lavrada quando do julgamento do Reexame Necessário n. 0800002-23.2016.8.02.0202, cuja relatoria ficou a cargo de Sua Excelência o Desembargador Fábio José Bittencourt Araújo, e que decidiu que: 49 Dito de outro modo, a fim de que a distinção reste sedimentada: embora, de fato, nem todo ato ilegal constitua ato ímprobo, toda ilegalidade que viole disposição constante da Lei n.º 8.429/1992 é, sem margem para dúvida, improbidade administrativa. 50 Por outro lado, o juízo de adequação/tipicidade entre a conduta praticada e os preceitos constantes da Lei n.º 8.429/1992 deverá ser aliado à constatação da presença do elemento subjetivo exigido para a configuração do ato ímprobo em questão, que será o dolo – genérico – ou a culpa para as condutas encartadas no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, e exclusivamente o dolo no caso dos atos previstos nos artigos 9º, 10-A e 11 da mesma lei. 51 Aplicando as considerações tecidas ao caso dos autos, tem-se que apenas haverá ato de improbidade administrativa praticado pelo demandado caso se constate que a conduta por ele praticada foi dolosa e amoldou-se ao disposto nos incisos I, II, IV e VI do art. 11 da Lei n.º 8.429/1992, referidos pelo Ministério Público na petição inicial. ... 68 Demais disso, ainda que, abstratamente, possa haver adequação da conduta perquirida ao disposto no caput e no inciso II do art. 11 da Lei n.º 8.429/1992, é certo que, no presente caso, não resta configurado o dolo necessário à caracterização do ato de improbidade administrativa. Também cabe como uma luva no presente caso concreto, a decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, quando do julgamento da Apelação n. 0000695-47.2007.8.02.0043, cuja relatoria ficou a cargo de Sua Excelência o Desembargador Alcides Gusmão da Silva. Entendeu-se que, para a configuração do ato de improbidade administrativa, é necessária a existência do elementos subjetivo, ou seja, o dolo: 44 Inicialmente, é de se destacar que a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade administrativa, que a conduta do agente seja dolosa... 45 Conforme exposto, a mera configuração da culpa não se mostra suficiente para a aplicação do art. 9º e 11 da LIA, reputando-se imprescindível a comprovação da intenção em obter vantagem patrimonial indevida. Saliento, no entanto, que a respeito do elemento anímico e motivador da conduta do agente, o Superior Tribunal de Justiça tem, de forma reiterada, se posicionado no sentido de que o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa, nos artigos anteriormente citados, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico, visto que, nesses casos, a conduta dolosa é patente, in re ipsa. ... 76 Resta hialino que a doutrina entende que a Lei de Improbidade Administrativa exige a culpa consciente e não simplesmente a culpa do agente público. No caso em tela, entendo que, apesar das condutas concebidas pelo recorrente de não se atentar aos documentos faltantes das empresas participantes e, em determinados casos, que foram as vencedoras, a situação irregular não é capaz de configurar improbidade administrativa. ... ... A improbidade, a partir da significação colhida no dicionário, se trata da falta de probidade, desonestidade, fraude. Ou seja, é uma conduta imoral, danosa, realizada com o intuito de fraudar determinado procedimento, o que, conforme dito, não se vislumbra in casu. ... 104 Os nossos Tribunais têm destacado que não é sempre que atos considerados irregulares serão tidos por ímprobos, já que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de boa-fé. É por isso que se reputa imprescindível a existência dolo genérico da conduta do agente e, no caso de dano ao erário, dolo ou a culpa (na modalidade consciente). Nesta mesma senda de entendimento, também deve ser trazido à baila o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, quando do julgamento do Reexame Necessário n. 0709622-77.2013.8.02.0001, cuja relatoria ficou a cargo de Sua Excelência o Desembargador Alcides Gusmão da Silva, onde decidiu-se que: 9 Com efeito, vê-se que o pressuposto essencial para que reste configurado o ato de improbidade é a violação dos princípios da Administração Pública, independente do enriquecimento ilícito do agente ou de lesão ao erário, sendo imprescindível a demonstração do dolo do agente e o nexo de causalidade entre a ação ou omissão, bem como a respectiva violação ao princípio. ... 11 Nesse sentido, conclui-se que a exigência do dolo ou da má-fé é salutar para evitar a aplicação indiscriminada e desproporcional das sanções de improbidade, na medida em que a improbidade não se confunde com ilegalidade, exigindo-se, ainda, a configuração da desonestidade do agente público. ... 20 Nesse diapasão, não há como concluir pela caracterização de ato de improbidade por parte do Presidente do Sindicato dos Médicos do Estado de Alagoas, haja vista exigência de demonstração de ação ou omissão dotada de má-fé, desonestidade ou probidade, o que não se vislumbrou in casu. De fato, ninguém é ímprobo por acaso, nem desonesto por imperícia, nem velhaco por imprudência, nem inidôneo se não quiser sê-lo ostensiva e propositadamente. Nesse exato diapasão é esta irrepreensível lição do saudoso Hely Lopes Meirelles, atualizada por Arnoldo Wald e pelo Ministro Gilmar Mendes: “Embora haja quem defenda a responsabilidade civil objetiva dos agentes públicos em matéria de ação de improbidade administrativa, parece-nos que o mais acertado é reconhecer a responsabilidade apenas na modalidade subjetiva. Nem sempre um ato ilegal será um ato ímprobo. Um agente público incompetente, atabalhoado ou negligente não é necessariamente um corrupto ou desonesto. O ato ilegal, para ser caracterizado como ato de improbidade, há de ser doloso ou, pelo menos, de culpa gravíssima.” (In Mandado de Segurança, 26ª ed., São Paulo: ed. Malheiros, 2004, p. 210/211). Depreende-se, portanto, que não é verdadeira a premissa no sentido de que todo ato ilegal – se esse Douto Juízo entender que houve a prática de ato ilegal, conforme requerido pelo demandante – é ato de improbidade, uma vez que é necessário o dolo do agente, com propósito de se locupletar pessoalmente ou favorecer ilegitimamente a terceiros. O demandante não tem sequer o cuidado de comprovar quais o danos sofridos pelo Município de XXXXXXXX (o que seria imprescindível no presente caso), os quais ensejaram a presente demanda. O v. voto do Ministro ALBINO ZAVASCKI, do e. STJ, no r. acórdão supracitado (RESp nº 1.038.777) é exatamente no sentido de que não é todo ato ilegal – e no caso presente nem sequer ilegalidade ocorreu – que pode ser reputado como ato de improbidade administrativa. Vejamos: “O problema se situa justamente nisto: ainda que se admita a ilegalidade; ainda que se admita que não existisse notória especialização; ainda que se admita como verdadeira essa afirmação do Tribunal de Justiça, isso por si só seria insuficiente para impor uma sanção por improbidade, porque a improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo elemento subjetivo da conduta, e essa qualificação faltou. Quando se constata uma ilegalidade, isso por si só não gera sanção política, sanção administrativa, sanção pecuniária da improbidade. Pode até gerar a nulidade do contrato, mas não a sanção pessoal de quem praticou o ato. Se fosse assim, qualquer ato ilegal necessariamente acarretaria a improbidade, e não se podem confundir as coisas. Por isso, conheço do recurso especial, porque é irrelevante a questão de fato de saber se havia notória especialização. Mesmo que não houvesse notória especialização, a sanção de improbidade demandaria a qualificação pelo elemento subjetivo. Acompanho o voto do Sr. Ministro Relator, dando provimento ao recurso especial.” É se sublinhar, ainda, que a jurisprudência do Eg. Superior Tribunal de Justiça é uníssona ao afirmar que os atos de improbidade apenas caracterizar-se-ão se houver demonstração da má-fé do agente público ou do terceiro, como se verifica no seguinte julgado, que é exatamente no mesmo sentido do r. acórdão supracitado: “Administrativo. Improbidade Administrativa. cessão de empresado de empresa estatal. Ônus pra a empresa cedente. Possibilidade. Decreto nº 99.955/90. Verbas indenizatórias. Mudança de domicílio. Percepção por servidor da União ou por nomeado para cargo em comissão ou função pública. Legalidade. Lesão ao erário. Inexistência. Recurso Provido. I – A qualificação jurídica das condutas reputadas ímprobas, ou seja, a subsunção dos atos praticados à norma de regência, Lei nº 8.429/92, constitui questão de direito, viabilizadora da análise do recurso especial. Inaplicabilidade da Súmula 07/STJ. II – Lei nº 8.429/92. Fixação do âmbito de aplicação. Perspectiva teleológica. Artigos 15, inc. V e 37, § 4º, da CF. O ato de improbidade, a ensejar a aplicação da Lei nº 8.429/92, não pode ser identificado tão somente com o ato ilegal. A incidência das sanções previstas na lei carece de um plus, traduzido no evidente propósito de auferir vantagem, causando dano ao erário, pela prática de ato desonesto, dissociado da moralidade e dos deveres de boa administração, lealdade, boa-fé ”. (STJ, Rel. Min. Laurita Vaz, 2ª T., REsp n. 269683/SC, julg. 06.08.02). Ocorre que o elementos exigido para a caracterização do ato de improbidade – que é traduzido pelo propósito de auferir vantagem – não é verificado no caso presente, razão pela qual deve ser afastada do requerido que ora se manifesta qualquer condenação baseada na Lei de Improbidade Administrativa. Tal entendimento se encontra totalmente pacificado pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça, conforme se lê do julgamento do RESP nº 213994/MG: “Administrativo – Responsabilidade de Prefeito – Contratação de pessoal sem concurso público – Ausência de Prejuízo. Não havendo enriquecimento ilícito e nem prejuízo ao erário municipal, má inabilidade do administrador, não cabem as punições previstas na Lei nº 8.429/92. A lei alcança administrador desonesto, não o inábil. Recurso Improvido.” (STJ, Rel. Min. Garcia Vieira, RESP. nº 213994/MG, 1ª T., DJ de 27.09.99, p. 59) - Grifamos. Denota-se assim que a jurisprudência superior é pacífica e convergente no sentido de que sem o dolo, má-fé, ou desonestidade cabalmente demonstrados, não se configura o ato de improbidade administrativa, e no caso presente não se pode afirmar, de forma alguma, que houve má-fé, desonestidade, nem muito menos locupletamento ilícito pelo requerido. E, por outro lado, se esse Douto Juízo entender que houve inabilidade do requerido, mesmo assim, não há que se falar em ato de improbidade administrativa, porque o apenas inábil não é ímprobo, mas o é, sim e apenas, o desonesto, conforme a vasta jurisprudência dos tribunais superiores. Prestigiando este posicionamento, a saber, de que a Lei nº 8.429/92 não é direcionada ao agente público desastrado ou inábil, o e. STJ pacificou que a má-fé é a premissa do ato ímprobo, mesmo que o ato praticado seja ilegal, pois sem este liame não há improbidade: “É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado nos autos pelas informações disponíveis no acórdão recorrido, calcadas, inclusive, nas conclusões da Comissão de Inquérito ” (STJ, Rel. Min. Luiz Fux, RESP 480387/SP, 1ª T., DJ de 24.05.2004, p. 163). Expoente que é da jurisprudência nacional, o Eg. Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, segue na mesma senda dos tribunais pátrios, inclusive dos Tribunais Superiores, arrimando tudo o que fora até o momento esposado na presente peça: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PAGAMENTO INDEVIDO A SERVIDOR PÚBLICO E CONTINUIDADE DO PAGAMENTO À PENSÃO INTRANSFERÍVEL APÓS A MORTE. ILEGALIDADES. MODICIDADE DO PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE CONFIGUREM O DOLO, A CULPA GRAVE, A DESONESTIDADE OU CORRUPÇÃO DOS GESTORES. IRREGULARIDADES CESSADAS ANTERIORMENTE À INVESTIGAÇÃO DA IMPROBIDADE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ILEGALIDADES QUE NÃO SE CONFUNDEM COM ATOS ÍMPROBOS. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO. EXCLUSÃO EX OFFICIO DA CONDENAÇÃO DO MPE AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E CUSTAS PROCESSUAIS. À UNANIMIDADE. (TJ-AL - APL: 00004862920088020048 AL 0000486-29.2008.8.02.0048, Relator: Desa. Elisabeth Carvalho Nascimento, Data de Julgamento: 26/08/2015, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 02/09/2015) Ora, punir um administrador público pela simples inclusão no CAUC, é medida desumana que fere e mata todos os postulados do Direito, pois, para tal ramo do conhecimento humano, há de se saber a intenção da ação, a saber, se dolosa, culposa, ou mesmo um agir sem dolo ou culpa, para se aferir a necessária punição. No caso em tela, não houve nenhuma comprovação de dolo ou mesmo culpa por parte do defendente, de forma que pretende o demandante que aquele seja punido apenas e tão somente por um fato que jamais poderia ser considerado como de improbidade. Outro não é o entendimento do festejado administrativista José dos Carvalho Filho que foi expresso nos seguintes termos: “Outro comentário que se faz necessário é o de que bem maior deve ser a prudência do aplicador da lei à ocasião em que for enquadrada a conduta como de improbidade e também quando tiver que ser aplicada a penalidade. Mais do que nunca aqui será inevitável o recurso aos princípios da razoabilidade, para aferir se a real gravidade do comportamento, e da proporcionalidade, a fim de proceder-se á dosimetria punitiva. Fora de semelhantes parâmetros, a autuação da autoridade refletirá abuso de poder”. (Manual de Direito Administrativo. 18 ed. Lumen Juris, 2007. p. 938-939) Sem má-fé declarada e evidente não existe nem pode existir improbidade administrativa por parte de quem quer que seja, visto que ela é o componente básico dos três tipos elencados na Lei nº 8.429/92. V.II. DA POSSIBILIDADE DE REJEIÇÃO A QUALQUER MOMENTO DA PRESENTE AÇÃO JUDICIAL Senhor Julgador, como dito e provado acima, o defendente, em nenhum momento, praticou qualquer ato que possa se classificado como ímprobo. Nesta via de pensamento, outa ilação não se pode ser retirada senão a de que a presente ação deve ser rejeitada. A Lei 8.429/92, em seu artigo 17, parágrafo 8º é categórica quando determina que: “Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita”. No processo de Improbidade Administrativa, este instituto mostra-se ainda mais relevante, levando-se em consideração a função pública do defendente, justificando atenção especial do Legislador, que estabeleceu um rito onde é permitido ao Juiz abortar o processo antes até da Contestação, mas após a Manifestação Escrita, ou Contestação Preliminar, como também é denominada. Isto porque, nas Ações de Improbidade Administrativa está em jogo a imagem de um homem público, cuja simples manutenção do processo, por si só, é capaz de macular. Infelizmente, também é fato notório que no Brasil o processo costumeiramente demora mais de uma década, tempo este durante o qual o acusado tem sua áurea, muitas vezes imaculada, mantida em cheque perante a opinião pública, por sua vez fomentada imparcialmente pela imprensa, prejudicando sobremaneira a sua carreira. Logicamente tal hipotética barbárie, que se admite apenas por amor ao debate, além de uma covarde traição ao Estado, constitui crime previsto nos artigos 319 e 339 do Código Penal, bem como do artigo 19 da Lei de Improbidade Administrativa, contudo são crimes de dificílima e demorada apuração. Não apenas inicialmente, mas a qualquer tempo, a Lei de Improbidade Administrativa, seguindo o seu espírito norteador, permite ao Juiz abortar os processos manifestamente descabidos não apenas após o recebimento da Defesa Escrita, mas a qualquer tempo, na forma do seu art. 17, § 11: “Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito.” A intenção do legislador ao permitir não só a rejeição liminar quanto rejeição durante qualquer fase do processo da ação de improbidade, reside justamente no fato de que tais ações judiciais só devem ser manejadas quando diante de um incontroverso ato eivado de improbidade, pois a ação de improbidade administrativa contém em si sanções por demais severas. De forma que a simples notoriedade do ajuizamento de uma ação de improbidade administrativa já fere a macula a imagem de qualquer homem público. O fundamento da aplicação do instituto é muito bem sintetizado por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes: “O objetivo do novo procedimento, que a princípio pode parecer repetitivo, é o de filtrar as ações que não tenham base sólida e segura, obrigando o juiz – com a possibilidade de recurso ao tribunal – a examinar efetivamente, desde logo, com atenção e cuidado, as alegações e os documentos da inicial, somente dando prosseguimento àquelas ações que tiverem alguma possibilidade de êxito e bloqueando aquelas que não passem de alegações especulativas, sem provas ou indícios concretos. O instituto da defesa preliminar, existente no direito penal para os funcionários públicos (CPP, art. 514), como antecedente ao recebimento da denúncia, funciona como proteção moral para o agente público acusado, para quem o simples fato de ser réu pode já implicar mancha na sua reputação. Abre-se a possibilidade de uma defesa antes de a ação ser recebida, de molde a cortar pela raiz aquelas ações que se mostrem levianas ou totalmente sem relação com a realidade dos fatos.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, “habeas data”, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e argüição de descumprimento de preceito fundamental. Atualização de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. 23 Ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 317). Grifamos. Finalmente, o assunto também é muito bem sintetizado por Pazzaglini Filho: “A inserção desse procedimento preliminar, no âmbito do processo da ação civil de improbidade, cuja inobservância implica ofensa ao devido processo legal, tem em vista sustar ações temerárias, desarrazoadas ou infundadas.” (Lei de Improbidade Administrativa Comentada. São Paulo, Atlas. 2007. p. 204). Assim, deve ser trazido à baila o entendimento já a muito sedimentado no seio jurisprudencial do Eg. Superior Tribunal de Justiça segundo o qual não configurado ato de improbidade administrativa, a ação deve ser rejeitada liminarmente: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO.AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPUTAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ART. 11 DA LIA). REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL. ART. 17, § 8o. DALEI 8.429/92. EXTINÇÃO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE MÍNIMOS INDÍCIOS DEATO DE IMPROBIDADE. ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise probatória, entenderam inexistentes os pressupostos da Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, ante a ausência de demonstração concreta da prática de qualquer ato passível de enquadramento no art. 11 da referida Lei; rever essa conclusão encontra óbice na Súmula 7/STJ, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Precedentes. 2. Segundo a orientação desta Corte a inicial da Ação de Improbidade pode ser rejeitada (art. 17, § 8o. da Lei 8.492/92),sempre que, do cotejo da documentação apresentada, não emergirem indícios da prática do ato improbo. Esse tipo de ação, por integrar iniciativa de natureza sancionatória, tem o seu procedimento referenciado pelo rol de exigências que são próprias do Processo Penal contemporâneo, aplicável em todas as ações de Direito Sancionador. 3. Agravo Regimental desprovido. (STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AgRg no AREsp 27704 RO 2011/0166812-6) – Grifamos. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADEADMINISTRATIVA. DESPACHO QUE RECEBE A INICIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO PREVISTO NO ART. 17, § 10 DA LEI 8429/92. EX-PREFEITO. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 1.079/1950. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165; 458, II E 535, I E II DO CPC. NÃO CONFIGURADA. 1. O exame das questões aduzidas no contraditório preliminar, que antecede o recebimento da petição inicial da ação civil de improbidade (§§ 8º e 9º do art. 17), assume relevância ímpar, à medida em que o magistrado, convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, pode, inclusive, rejeitar a ação (§ 8º, art. 17), ensejando a extinção do processo. Precedente: REsp 901049/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, unânime, julgado em 16/12/2008, DJ de 18/02/2009. 2. A decisão do Juiz Singular, que rejeita a manifestação apresentada pelo requerido, versando sobre a inexistência do ato de improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita e, a fortiori, recebe a petição inicial da ação de improbidade administrativa é impugnável, mediante a interposição de agravo de instrumento, perante o Tribunal ao qual o juízo singular está vinculado, a teor do que dispõe art. 17, § 10 da Lei 8.429/92 3. O Tribunal competente para o julgamento do agravo de instrumento, mediante cotejo das razões recursais e do contexto fático engendrado nos autos, vislumbrando a ausência de elementos de convicção hábeis ao prosseguimento ação de improbidade administrativa poderá, inclusive, determinar o trancamento da ação. 4. Consectariamente, a conclusão do Tribunal acerca da existência ou não dos elementos essenciais à viabilidade da ação de improbidade administrativa, em sede agravo de instrumento, fundado no art. 17, § 10 da Lei 8.429/92, decorre justamente da valoração da "relevância gravosa" dos atos praticados contra a Administração Pública, mormente porque os §§ 7º e 8º da mencionada legislação permitem o exame do próprio mérito da ação na fase preliminar, isto é, existência ou não de ato de improbidade administrativa, bem como fato impeditivo do exercício de um direito, como soem ser a decadência e a prescrição. 5. Deveras, a jurisprudência da Suprema Corte e a doutrina de escol não se dissociam da presente assertiva; senão vejamos: "2. Na ação penal de competência originária dos Tribunais, o rito especial para o recebimento da denúncia é o estabelecido pelos arts. 1º ao 6º da Lei nº. 8.038/90 (e Lei nº 8.658/90): há contraditório antes da deliberação sobre a denúncia, cujas alegações devem ser obrigatoriamente examinadas pela decisão que sobre ela delibere. 2.1 O exame das questões suscitadas neste contraditório, que precede a deliberação do Tribunal sobre a denúncia, assume relevância porque o art. 6º da Lei nº 8.038/90 inovou ao prever, além do seu recebimento ou rejeição, a possibilidade de ser declarada a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas. 3. A decisão colegiada que delibera sobre a denúncia deve ser fundamentada porque todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (CF, art. 93, § 1º).4. Impossibilidade de exame do pedido principal, para trancamento da ação penal, sob pena de restar suprimido um grau de jurisdição. 5. Habeas-corpus conhecido e deferido para, acolhendo o pedido formulado em ordem sucessiva, anular a decisão que recebeu a denúncia e determinar que outra seja proferida, devidamente fundamentada, na forma da lei." (HC 5846, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 25/11/1997, DJ 20-02-1998) 4. O art. 17, da Lei 8.429/92, §§§ 8º, 9º e 10º, introduzidos pela MP 2.225-45-2001(...) (...) Após a fase de apresentação da defesa prévia do requerido ou superado o prazo para o seu oferecimento, vem a fase de "juízo prévio da admissibilidade da ação", ou seja, o Juiz, em decisão fundamentada preliminar, recebe a petição inicial ou rejeita a ação civil de improbidade (§§ 8º e 9º do art. 17). Com efeito, o Magistrado, julgando, nesse momento processual, que há nos autos elementos probatórios idôneos sobre a ocorrência (verossímil) do ato de improbidade administrativa imputado ao requerido, recebe a petição inicial e determina a citação do requerido para apresentar contestação. E dessa decisão cabe agravo de instrumento (§§ 9º e 10 do art. 17). Ao contrário, convencido o Magistrado da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, em decisão fundamentada, rejeitará a ação (§ 8º, art. 17). Esta decisão, que põe termo ao processo de conhecimento, extinguindo a ação civil de improbidade, é apelável (art. 513, CPC). Frise-se que nas hipóteses de rejeição da ação civil de improbidade por inexistência do ato de improbidade ou por improcedência da ação há julgamento de mérito preliminar, com a extinção, mesmo antes da formação regular da relação processual, do processo.(...) A inserção desse procedimento preliminar, no âmbito do processo da ação civil de improbidade, cuja inobservância implica ofensa ao devido processo legal, tem em vista sustar ações temerárias, desarrazoadas ou infundadas.(...)" (Marino Pazzaglini Filho, in Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Ed. Atlas, São Paulo, 2007, p. 201-204)" (REsp 901049/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, unânime, julgado em 16/12/2008, DJ de 18/02/2009). Grifamos. “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA –ART. 17, § 8º, DA LEI 8.429/1992. 1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide. 2. Na fase prevista no art. 17, § 8º, da Lei 8.429/1992, o magistrado deve limitar-se a um juízo preliminar sobre a inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, a fim de evitar a ocorrência de lides temerárias. 3. Hipótese em que o recorrente busca a apreciação de argumentos sobre o mérito da ação civil pública e sua eventual participação em atos de improbidade, o que é inviável nesse momento processual, devendo ser objeto de análise por ocasião do julgamento da demanda principal. 4. Recurso especial não provido.” (RESP 200702640740, RECURSO ESPECIAL – 1008568. Segunda Turma. Rel Min. Eliana Calmon. DJE 04.08.09). Grifamos. PROCESSO CIVIL ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONCESSÃO DE BOLSA DE ESTUDO ALUNOS DE LOCALIDAE DIVERSA. ALEGAD VIOLAÇÃO DO ART. 10, IX EXI, DA LIA. DANO AO ERÁIO. NÃO COMPROVADO. SÚMULA 7/STJ. ART 1, IDA REFRIDA LEI. DOL GENÉRICO NÃO APURADO. REVISÃO DO JULGADO. ANÁLISE DOS TERMOS DO CONVÊNIO E REXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSIBLIDAE. SÚMULAS 5E 7/STJ. 1. Cuida-se, na origem, de ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face do recorrido, então Prefeito do Município de Rifaina, por suposto atos de improbidade administrativa, decorrentes da concessão de bolsa de estudo a aproximadamente 40 (quarenta) alunos residentes em outra localidade, no valor total de R$ 76.301,47. (...) 3. O §1o., do art. 7, da Lei 9.34/96 não se aplica ao caso dos autos, cuja controvérsia cinge-se ao fornecimento de bolsa de estudo a estudantes universitários então aos da educação básica. 4. Com base nos substratos fáticos colhidos pela instância a quo, inexistiram danos patrimoniais ao erário, tampouco má-fé do administrador, além de a concessão de bolsa de estudo estar amparada por meio de convênio firmado entre os municípios. 5. Com relação à alegada negativa de vigência do art. 10, inciso IX e XI, da Lei de Improbidade, tem-se que a previsão do julgado, consoante pretendido pelo recorrente, demandaria a incursão no acervo-fático probatório dos autos, o que é vedado em recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. 6. Embora tenha havido discrepância inicial, a jurisprudência desta Corte reconhece que as condutas descritas no artigo 11 da Lei de Improbidade dependem da presença do dolo, ainda que genérico. Consequentemente, afasta-se a responsabilidade objetiva dos administradores, não se fazendo necessária demonstração da ocorrência de ano para Administração Pública. 7. (...) 8. Recurso especial conhecido em parte, nesta parte, não provido. (REsp. 107.215/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 04/201). Grifamos. PROCESUAL CIVL. ADMINSTRATIVO. AÇÃO CIVL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINSTRATIVA. REJIÇÃO DA PETIÇÃO INCIAL. ART. 17, §8º DA LEI 8.429/2. EXTINÇÃO DO PROCESO. AUSÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE. ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO ÀDISPOSITVO CONSTIUCIONAL. VIANADEQUADA. (...) 3. In casu, o recurso não reúne condições de admissibilidade, uma vez que a conclusão do Tribunal local acera da ausência (verosímil) do ato de improbidade administrativa imputado aos defendentes, a qual permite a rejeição da ação cm supedâneo no art. 17, §8º, da Lei 8429/2, decorreu da análise do contexto fático-probatório encartado nos autos, fato que denota insindicabilidade do tema pelo STJ, ante o óbice erigido pelo teor da Súmula 07/STJ. (REsp 901.86/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03201, DJe 29/04/2010) ADMINSTRATIVO. AÇÃO CIVL PÚBLICA. NULIDADE DE CONTRATO ADMINSTRATIVO E REPARÇÃO DE DANOS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. INAPLICABILDADE DA LEI DE IMPROBIDADEADMINISTRATIVA. CARACTERIZAÇÃO DOS ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. ÚMULA 7/STJ. [.] 3. Quanto à matéria de fundo, acórdão recorrido assim se pronunciou: "Na espécie, não há comprovação deque o primeiro Apelado tenha agido com fins escusos ao contratar com o segundo; inexistindo culpa ou dolo. Ademais, diante de todos estes fatos, não vislumbro neste processado a comprovação de que houve enriquecimento ilícito por parte do ex-Alcaide, o que seria corolário lógico do empobrecimento indevido por parte do Município, afim deque fosse possível ressarcimento de ano". Contrair as premissas fixadas no acórdão recorrido para estabelecer o dano, proveito patrimonial ou os pressupostos para a condenação por improbidade administrativa esbarra na Súmula 7/STJ. 4. Recurso Especial não conhecido (REsp 197120/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/052013, DJe 2/052013). Grifamos. Ainda pedimos venia para trazer à baila, o entendimento jurisprudencial do Eg. Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, que não destoa, em nenhum momento sequer, do que já fora dito: ACÓRDÃO N.º 2.1335 /2012 EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA EX OFFICIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO VIOLADOS. ATOS DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, LESÃO AO ERÁRIO E DESVIO DE FINALIDADE. NÃO CONFIGURADOS. PEDIDO DESPROVIDO DE SUPORTE PROBATÓRIO. REJEIÇÃO DA INICIAL QUE SE FAZ NECESSÁRIA ANTE A NATUREZA EXCEPCIONAL DAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. DECISÃO UNÂNIME. EMENTA: RECEBIMENTO DA PEÇA INICIAL DA AÇÃO DE IMPROBIDADE. ART. 17 DA LEI Nº 8.429/92.178.429. A rejeição pelo Magistrado da peça inicial da ação de improbidade se dará quando houver convencimento da inexistência de ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, não sendo exigível absoluta segurança acerca da conduta ímproba. EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATO DE IMPROBIDADE. INEXISTÊNCIA. REJEIÇÃO DA INICIAL. A inicial de ação de improbidade administrativa será rejeitada se o julgador convencer-se da inexistência do ato de improbidade. (TRF 4, 1147 RS 2008.71.17.001147-4, Relator: JORGE ANTONIO MAURIQUE, Data de Julgamento: 08/09/2010, QUARTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 15/09/2010) EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE ADMINISTRATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE ADMINISTRATIVA NÃO ACOLHIDA. ALEGAÇÃO DE INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 8.429/92 AOS AGENTES POLÍTICOS. PRELIMINAR REJEITADA. DECISÃO DE RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. INEXISTÊNCIA DE SUFICIENTES A LASTREAR SUPOSTO DE. PARECER CONTÁBIL ELABORADO PELO PRÓPRIO MPF. ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE NÃO ELIDIDA. PROVIMENTO AO RECURSO. (TJ-AL - REO: 00003643820118020039 AL 0000364-38.2011.8.02.0039, Relator: Des. Pedro Augusto Mendonça de Araújo, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 29/11/2012) VI. DA CONCLUSÃO POR TODO O NARRADO, requer o defendente, por todas as razões de fato e de direito acima expostas, que seja julgada totalmente improcedente a presente ação de improbidade administrativa, com fulcro no §8º, do artigo 17 da Lei 8.429/92, uma vez que não houve qualquer ato de improbidade administrativa praticado, bem como reitera todos os termos das petições interpostas durante as fases do presente processo. XXXXXXXXXXXX-AL, 23 de julho de 2019. Agnelo Baltazar Tenório Férrer Advogado OAB/AL 9.789-B

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