Militar da reserva remunerada pode fazer concurso público?

Acabei de ingressar na reservar remunerada com trinta anos de serviço e estou pretendendo realizar concurso para técnico do TCE RJ, se eu passar, poderei tomar posse e ficar com as duas remunerações?

Vejamos a jurisprudencia dos tribunais sobre o tema:

Att.

Adv. Antonio Gomes

SERVIDOR APOSENTADO PODE OCUPAR OUTRO CARGO PÚBLICO?



Raul de Mello Franco Júnior[1]





A Constituição Federal de 1988 usa a expressão “servidor público” para se referir aos agentes administrativos, ou seja, os titulares de cargos, empregos ou funções públicas dos órgãos dependentes da Administração. Classifica-os em dois grandes grupos: os servidores públicos civis e os servidores públicos militares.

Importa saber se tais servidores, sejam civis (aposentados), sejam militares (transferidos para a reserva), podem voltar a ocupar outro cargo público depois de ter alcançado os benefícios próprios da inatividade, segundo as regras do sistema previdenciário que se lhes aplica. A mesma questão pode ser formulada por outro prisma, focado nos benefícios pecuniários: é possível acumular os proventos de aposentadoria com a remuneração de outro cargo público?

A matéria foi objeto da reforma administrativa introduzida pela Emenda Constitucional 20/98 e não sofreu alterações posteriores. A regra introduzida (art. 37, § 10, CF) estatuiu a proibição desta acumulação. Isto significa dizer que o servidor aposentado ou da reserva, ainda que obtenha aprovação em concurso público, não pode ser nomeado para um novo cargo da Administração direta (centralizada) ou indireta (autarquias, empresas públicas e suas subsídiárias, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, fundações públicas). A vedação também alcança, além dos cargos, os empregos públicos e as funções públicas. Atinge, de igual forma, os membros de Poder ou agentes políticos (como os inativos que integraram as carreiras do Poder Judiciário ou do Ministério Público).

Não ficou muito clara qual a intenção do constituinte ao estabelecer esta barreira (a acumulação era totalmente permitida antes da emenda). Talvez priorizasse a renovação dos quadros administrativos ou a ampliação do rol de pessoas que possam estabelecer vínculo com a Administração, evitando duplicar remunerações para uns, enquanto tantos outros arrostam o desemprego.

Mas a vedação não é absoluta. A regra geral veio acompanhada de exceções. A primeira delas diz respeito ao próprio alcance da proibição: não afeta os inativos que até a data da publicação da emenda (16.12.98) tenham ingressado novamente no serviço público por concurso ou outra forma de provimento constitucional (art. 11, EC 20/98).

Para todos os servidores (aposentados antes ou depois da EC 20/98) há também excepcional permissão em três hipóteses. A primeira delas concerne aos cargos acumuláveis, na forma da Constituição. Como regra, não é possível o exercício simultâneo de mais de um cargo, emprego ou função na Administração Pública (art. 37, inc. XVI, CF). Mas a Lei Maior também elenca exceções. Assim, se havia autorização constitucional para a acumulação durante a atividade (ex.: dois cargos de professor; um cargo de professor com outro, técnico ou científico; dois cargos privativos de profissionais da saúde, com profissões regulamentadas), tal possibilidade remanesce com o advento da aposentadoria. Ao professor da rede pública, aposentado segundo as regras vigentes, é permitido, por exemplo, ocupar outro cargo de professor ou um cargo técnico ou científico, no setor público (na mesma Administração perante a qual serviu anteriormente ou em outra). O mesmo é possível dizer quanto ao médico, ao enfermeiro, ao dentista etc.

A segunda exceção alcança os cargos eletivos. O servidor inativo não está impedido de ocupar cargo para o qual tenha sido regularmente eleito, no legítimo exercício de seus direitos políticos e com as bênçãos do voto popular. Não há impedimento, pois, para que desempenhe as atribuições do cargo de vereador, prefeito, governador, deputado, senador etc., sem prejuízo do que vinha percebendo em razão de sua aposentadoria.

A última exceção diz respeito aos cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. São aqueles cargos para os quais não se exige concurso público e que se destinam às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Nada obsta, pois, que o servidor aposentado seja nomeado para um cargo de Secretário Municipal ou de assessor de gabinete de um Ministro, por exemplo.

Os servidores com situação definida antes da EC 20/98 ou os que se enquadram nas três hipóteses alinhadas poderão usufruir dos ganhos da aposentadoria e, ao mesmo tempo, dos valores pagos em razão da outra atividade. Mas há um limite quantitativo para essa soma. Aplica-se a regra do teto salarial do funcionalismo, o que significa que as vantagens resultantes das duas fontes de renda (proventos e remuneração ou subsídios do novo cargo) são limitadas. O valor desse teto deve ser analisado em cada caso, segundo as regras constitucionais. O limite máximo equivale ao subsídio mensal, em espécie, dos Ministros da Suprema Corte (art. 37, inc. XI, CF). Os casos que permitem a acumulação não ensejam o direito à percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime especial a que se refere o art. 40 da Constituição da República.

Ainda sobre o tema, algumas particularidades merecem referência.

A proibição de acumulação somente atinge vínculos com a Administração Pública. Salvo disposição legal em contrário, não há impedimento para que o servidor inativo, mantendo intocados todos os seus direitos atinentes à aposentadoria, exerça qualquer outra atividade laborativa no setor privado. A vedação cogitada, frise-se, refere-se somente ao exercício de outro cargo público, emprego público ou função pública.

O que deve fazer o Administrador que se deparar com a acumulação indevida, já estabelecida ou em vias de se estabelecer (potencial ou efetiva)? Se ainda não ocorreu a posse do agente nomeado, deve negá-la. Se já se perpetrou por ato administrativo anterior, tem o dever de anular o ato de nomeação, eis que eivado de vício que o torna ilegal. Ressalvada a remuneração paga por serviço efetivamente prestado (evitando admitir, por via reflexa, o trabalho escravo ou a ofensa ao princípio do enriquecimento sem causa da Administração), nenhum outro direito poderá ser reivindicado pelo servidor, na esteira do que dispõe a Súmula 473 do STF. O Administrador pode ser responsabilizado pela situação ilegal que gerou ou em relação à qual se omitiu. A hipótese configura improbidade administrativa (lei 8.429/92), sendo viável a sua anulação e responsabilização pessoal dos promoventes e beneficiários do ato.

Por fim, mister anotar que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o servidor pode renunciar à aposentadoria voluntária anteriormente concedida (o que a doutrina jurídica denomina “desaposentação”), de modo a afastar o óbice da acumulação (neste sentido: RE nº 310.884/RS; RMS nº 14.624/RS, DJ de 15/08/2005). A percepção de proventos de aposentadoria constitui direito patrimonial disponível, daí a possibilidade de renúncia. As decisões pretorianas têm garantido ao servidor, inclusive, levar para o novo cargo o tempo de serviço anteriormente contado, o que lhe permite conseguir, satisfeitos os demais requisitos constitucionais (ex.: cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria voluntária), outro benefício mais vantajoso (neste sentido: STJ –RE 310884/RS e RMS 17.874/MG).
Fontehttp://www.conjur.com.br/2010-fev-18/stf-suspende-julgamento-acumulo-salario-aposentadoria

Acumulação de cargos públicos por militares das Forças Armadas



José Carlos Dutra

À primeira vista o assunto em epígrafe parece não despertar maior interesse, nem tampouco ser objeto de alguma indagação ou dúvida, uma vez que o militar é militar e ponto final. Todavia, ao analisarmos mais detidamente a legislação vigente, constataremos que há sim controvérsias sobre o tema.

A vedação à acumulação remunerada de cargos públicos vem desde a época do Império[1], já sofria restrições na vigência da Carta anterior (67/69) e de igual modo na Constituição atual. A vedação de acumulação remunerada de cargos públicos, portanto, é a regra. A possibilidade é a exceção. Por isso, os casos de acumulação contidos no inciso XVI do art 37 da Constituição Federal (CF) devem ser interpretados restritivamente, o que inviabiliza qualquer tentativa de incluirmos no rol de cargos passíveis de acumulação outros que não aqueles ali enumerados. Quais sejam: dois cargos de professor; um cargo de professor com outro técnico ou científico; e dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Das hipóteses acima enumeradas nenhuma delas contempla a profissão militar. Há quem visualiza a possibilidade de se incluir a lide castrense no rol dos cargos técnicos ou científicos. Não concordo com tal hipótese, pois o militar é um especialista, treinado e preparado antes de mais nada, para a arte da guerra, para a defesa da pátria, dos poderes constituídos, da lei e da ordem e em atividades administrativas e de gestão, ou seja, atividades meio da própria Força. Ocorre, porém, que nem todo o trabalho especializado pode ser considerado técnico, há que ser dotado, também, de uma natureza científica ou artística, o que não se vislumbra na atividade militar.

Além desse primeiro óbice outro, igualmente importante, aflora do texto constitucional e veio a lume com a edição da EC nº 18/ 98, que desvinculou os militares das Forças Armadas dos demais servidores da União. Hoje, por definição, os integrantes do Exército, Marinha e Aeronáutica não são servidores públicos, mas sim “militares”, nos termos do § 3º do art 142. Houve, portanto, uma alteração topográfica da posição que os militares ocupavam na Carta Magna em sua versão original, pois migraram da Seção II, Capítulo VII do Título III, para o Capítulo II do Título V, que trata da defesa do Estado e das instituições democráticas.

O inciso II do art 142, já mencionado, determina que: “O militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente será transferido para a reserva, nos termos da lei”. O primeiro esclarecimento que se faz é o de que as expressões “militar em atividade” “militar da ativa” ou “em serviço ativo” são equivalentes e dizem respeito ao militar que ainda não foi transferido para a reserva remunerada ou que não foi reformado, aquele que não se aposentou voluntária ou compulsoriamente. Como já foi dito alhures a Constituição atual não introduziu, no ordenamento legal, nenhuma novidade em relação a esse tema, pois tal vedação já constava do § 4º do art 93 da Carta Política de 67/69, nos seguintes termos: “O militar da ativa empossado em cargo público permanente, estranho à sua carreira, será imediatamente transferido para a reserva, com os direitos e deveres definidos em lei”. Vejam que a expressão “estranho a sua carreira” foi substituída pelo seu real significado, qual seja, cargo ou emprego civil. Na essência, porém, ambos os textos dizem a mesma coisa.

Em perfeita sintonia com os textos constitucionais o Estatuto dos Militares[2] determina a demissão, ex officio, do oficial e o licenciamento da praça que vier assumir cargo público permanente estranho à carreira das armas.

Até aqui estamos falando do militar de forma genérica, ou seja, os integrantes das Forças Armadas. Todavia, os quadros de pessoal das Forças de Terra, Mar e Ar comportam inúmeras especialidades técnicas e científicas que compõem a atividade meio, tais como: engenheiros, bacharéis (administração, contabilidade, direito, informática), médicos, dentistas, bioquímicos, etc. Há que se perquirir, então, se a esses especialistas se aplicam as mesmas regras aplicáveis aos demais militares ou se, por exceção, podem acumular dois cargos públicos remunerados, nos termos do inciso XVI do art 37 da CF. Entendo que a vedação contida no inciso II do art 142 se aplica a todos os militares, uma vez que, ao definir “militar” o legislador constitucional não fez exceções, não devendo o intérprete fazê-las, mesmo porque a condição de militar supera a sua especialidade, ou seja, trata-se de um militar especialista e não de um especialista militar.

Há, ainda, um derradeiro argumento que ratifica o entendimento de que ao militar não é permitida a acumulação remunerada de cargos públicos. Vejamos: a CF ao enumerar, de forma exaustiva, no inciso VIII, § 3º do art 142 os direitos do art 37 que se aplicam aos militares não mencionou o inciso XVI. Este dispositivo é o que disciplina a cumulatividade, o que demonstra, de forma clara, que o legislador subtraiu aos militares a possibilidade do exercício de dois cargos públicos remunerados. Tal atitude parece estar em sintonia com a própria natureza da profissão militar, dotada de especificidades e peculiaridades que exigem do militar devotamento exclusivo e disponibilidade total, não havendo possibilidade de se conciliar a vida na caserna com outra atividade profissional, mesmo que haja compatibilidade de horário, pelo menos é isso que se pode depreender dos dispositivos constitucionais em análise.

O que foi abordado até aqui não esgota o assunto. Há, na CF, uma única possibilidade do militar acumular cargos públicos remunerados, o que se constitui em exceção injustificável pois fere o princípio da isonomia. Trata-se do § 1º do art 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), in verbis: “É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de médico que estejam sendo exercidos por médico militar na administração pública direta ou indireta”. Qual a razão da exceção? Desconheço. É certo, porém, que tal dispositivo convalidou todas as acumulações existentes, mesmo que efetivadas ao arrepio das normas legais então vigentes. Isto porque o dispositivo acima transcrito foi inserido no corpo da CF pela Assembléia Nacional Constituinte, detentora exclusiva do Poder Constituinte Originário, o qual não se subordina a nenhum outro poder e não está adstrito a nenhuma norma preexistente. Logo, todos os médicos militares que exerciam, de forma ilegal, dois cargos públicos de médico, tiveram essa situação legalizada com a promulgação da CF.

Conforme foi dito acima essa exceção ofende o princípio da isonomia, uma vez que trata de forma desigual situações iguais. Trata-se aqui de ofensa a igualdade específica, pois todos são militares (combatentes, engenheiros, bacharéis, odontólogos, bioquímicos, médicos, etc), sujeitos, portanto, ao mesmo estatuto e as mesmas regras jurídicas. Desse modo todos deveriam ser aquinhoados com as mesmas vantagens e prerrogativas, o que foi afastado pela inexplicável redação do § 1º do art 17 do ADCT . Não se vislumbra argumento qualquer capaz de justificar a atitude do legislador constitucional que, além de casuística, fere a técnica de elaboração das normas constitucionais, as quais devem, na sua essência, tratar dos fundamentos e dos princípios, em última análise, do arcabouço jurídico do Estado e não de casos específicos como o ora em comento.

O que se nos apresenta agora é a questão da compatibilidade horizontal das normas constitucionais. Explica-se, há a norma do inciso II do § 3º do art 142, acrescido pela EC nº 18/98 que veda, expressamente, a cumulatividade de cargos públicos por parte dos militares. O que se aplica a todos os militares, pois não há ali nenhuma exceção. Lembrando sempre que militares, conforme definição contida no § 3º do art 142, são todos os integrantes das Forças Armadas. Assim, se o médico militar pertence às Forças Armadas é ele, antes de mais nada, militar, sujeito, portanto, as regras do art 142. Há, no caso, um aparente conflito entre as normas referidas. Digo aparente pois entendo que a regra do art 17 do ADCT se aplica somente aos casos de acumulação efetivados antes da promulgação da CF, ou seja, cargos nos quais a posse se deu antes de 05 de outubro de 1988, uma vez que o dispositivo em análise se refere aos cargos que estejam sendo exercidos e não aqueles que vierem a ser exercidos. Logo, a regra inserida no ADCT teve o condão de convalidar as situações já consolidadas, mas não o de projetar esse direito excepcional para as situações futuras.

À guisa de conclusão reitero o entendimento de que os militares das Forças Armadas estão excluídos de qualquer hipótese de acumulação de cargos públicos remunerados, independente da especialidade que possam ter. Todavia, estão convalidadas as acumulações efetivadas antes da promulgação da atual Constituição Federal.

Fonte:http://www.raul.pro.br/artigos/acum-militar.htm