responsabilidade civil sobre o erro médico à luz do CDC
GOSTARIA DE RECEBER INFORMAÇÕES SOBRE ESTE ASSUNTO, QUE É INTERESSANTÍSSIMO E APAIXONANTE! DESDE JÁ AGRADEÇO!
FÁBIA
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FÁBIA
Prezada colega: Neste caso é melhor ir pelo Código Civil.Se estiver interessada lhe remeto uma inicial feita em conjunto com o Prof. Ricardo Ranfel, que você verificará uma sequência de erros médicos por vários profissionais, que redundaram na morte de um menor. Mande por e-mail seu fax que te remeto. O meu é [email protected] Leão.
Prezada Prof. Fabia
disponibilizo a prezada amiga os seguintes artigos
"O código de Defesa do consumidor e o exercicio da Medicina", da lavra do Dr. Genival Veloso, Professor Titular de Medicina Legal da UFPB.
ERRO MÉDICO: UMA ANÁLISE FRENTE AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Silvia de Liz Waltrick Bernardi, Advogada e Professora de Direito Comercial na Universidade do Contestado/ Brasil
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0 CÓDIGO DO CONSUMIDOR E O EXERCÍCIO DA MEDICINA
Genival Veloso de França ()
Se aplicado nos limites da justeza e do equilíbrio, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078, de
11 de setembro de 1990) será a maior contribuição jurídica dos últimos 50 anos em nosso país, principalmente no
que esse diploma traz sobre a assistência médica, com destaque na relação entre o profissional o consumidor desta
área. Primeiro, pelo cuidado de não tratar a saúde como uma atividade estritamente comercial. Depois, pela
importância que o Código representa como instrumento de moderação e disciplina nas relações de consumo entre o
prestador de serviço e o usuário. E, ainda, por revelar-se como uma garantia e um complemento de ordem
constitucional ("0 Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor" - Art. 5°, XXXII, da Constituição
Federal), diante da vulnerabilidade da população no mercado de consumo.
Na linguagem deste Código, o paciente é o consumidor para quem se presta um serviço; o médico, o fornecedor
que desenvolve atividades de prestação de serviços; e o ato médico, uma atividade mediante remuneração a
pessoas físicas ou jurídicas sem vínculo empregatício.
Dizer que este Código do Consumidor é uma intervenção indevida do poder público nas relações de consumo,
notadamente no que se refere às ações de saúde, é um equívoco, porque o dever do Estado na garantia dos direitos
sociais implica necessariamente na rotura com a política social restritiva, em busca da universalização da
cidadania. Se o Estado fica apenas exercendo a simples função bancária de compra de serviços, dificilmente
teremos o controle da estrura de proteção dos bens públicos. 0 entendimento atual é que a saúde é uma função
pública, de caráter social, que se exerce para garantir o direito universal e eqüitativo de acesso aos serviços em
seus diversos níveis. E mais: é preciso rever o conceito de cidadania. Ele não pode ser entendido apenas no seu
aspeto jurídico-civil, senão, ainda, nas garantias sociais, corolário de uma efetiva prática democrática. E o setor
saúde ganha uma certa magnitude em face de sua abrangência social, a partir do pacto entre o Governo e a
Sociedade, com vistas às melhores condições de vida da população
A maior inovação, no nosso entender, está no art. 6°, VIII , deste CPDC , quando estatui que são direitos básicos
do consumidor "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no
processo civil, quando a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hiposuficiente, segundo as
regras ordinárias de experiência".
Como se sabe, era principio consagrado no direito pertencer o ônus da prova a quem alegasse, inclusive
respaldado no Código de Processo Civil que reza claramente caber o ônus probatório ao autor. Assim, tal regra
ganantia que, sendo negado pelo autor e não provados os fatos, fosse a ação julgada improcedente. Hoje, se um
paciente alega um erro médico, a responsabilidade da prova para defender-se pode ser do facultativo., se for
considerado difícil o usuário pre-constituir prova sobre seus direitos, até porque ele, no momento da relação, está
em sua boa fé, além dos imagináveis obstáculos para obter material probatório.
A possibilidade da inversão do ônus da prova, diante de fatos verossímeis ou quando o consumidor for
hipossuficiente, facilita a defesa dos seus direitos, cabendo ao prestador-réu provar que a alegação não é
verdadeira. 0 sentido dessa inversão é equilibrar as parte na demanda judicial, sempre que o consumidor for
economicamente insuficiente ou quando a alegação for verdadeira ou cuja presunção permitir ao juiz formar uma
convicção.
1. A responsabilidade civil do médico
A responsabilidade civil do médico (C.C., artigo 1.545), na qualidade de profissional liberal, consoante o que dispõe
o art. 14, parágrafo 4°, do CPDC, será apurada mediante verificação da culpa. Isto é, será avaliada de acordo com
o maior ou menor grau de previsibilidade de dano. Ainda: o médico, nas relações de consumo com seus clientes,
não está obrigado a um resultado, pois entre eles existe um contrato de meios e não de fins. Seu compromisso é
utilizar todos os meios e esgotar as diligências ordinariamente exercidas. Em suma: usar de prudência e diligenciar
normalmente a prestação do serviço. Haverá inadimplência se a atividade for exercida de forma irregular, atípica
ou imprudente, e se na prestação do serviço venha ocorrer um acidente de consumo, o médico terá sua
responsabilidade civil apurada dentro dos limites da má prática. Discute-se tal conceito, no que se refere aos
contratos de meios ou de resultados, na anestesiologia, na cirurgia plástica, na radiologia e na patologia clínica.
Quando se tratar de assistência médica prestada pelo hospital , como fornecedor de serviços, a apuração da
responsabilidade independe da existência de culpa (princípio da responsabilidade sem culpa). Basta o nexo causal e
o dano sofrido. 0 fornecedor de serviços responde, independentemente da existência da culpa, pela reparação do
dano causado aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações
insuficientes ou inadequadas sobre a fruição e riscos (artigo 14, caput, do CPDC). A não ser que exista culpa
exclusiva do consumidor ou de terceiros não prepostos, representantes ou empregados do fornecedor ou prestador
de serviços. Nesse particular, só há culpa in eligendo ou in vigilando. O terceiro de que trata a presente lei é
aquele sem qualquer relação jurídica com o fornecedor. No que diz respeito aos médicos que tenham vínculo
empregaticio com pessoas jurídicas de direito público ou privado, a exemplo das clínicas e hospitais, a reparação
civil por dano culposo será argüida dos respectivos estabelecimentos de saúde (C.C, artigo 1.521 , III ) , combinado
com os artigos. 3° e 14 do CPCD. Ainda assim, terão as empresas médicas direito de regresso, conforme
estabelecem as Súmulas 187 e 188 do STF. Sobre o assunto, reporta-se Antonio Herman de Vasconcelos
Benjamin: "0 Código é claro ao asseverar que só para a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais é que
se utiliza o sistema alicerçado em culpa. Logo, se o médico trabalha em hospital, responderá apenas por culpa,
enquanto a responsabilidade do hospital será apreciada objetivamente" (in Comentários ao Código do
Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991, pag.. 80).
Destarte, fica bem claro que só para a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais é que se utiliza o sistema
fundado na culpa, enquanto a responsabilidade civil das empresas seria avaliada pela teoria objetiva do risco,
tendo no montante do dano o seu elemento de arbitragem.
Ao contrário do Código de Processo Civil, a ação pode ser proposta no domicílio do autor (artigo 101, I, do CPCD).
A responsabilidade pelo serviço defeituoso está submetida ao prazo de prescrição de cinco anos contados da data
do conhecimento do dano e de sua autoria (artigo 27 do CPDC). Passado esse prazo, perde-se o direito de
acionamento judicial.
Outra coisa: o dano sofrido pelo consumidor pode também levar o profissional médico a responder uma reparação
por dano moral. 0 art. 6°, VI, do Código do Consumidor diz que é direito básico do consumidor "a efetiva prevenção
e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos".
2. O ato médico como prática abusiva
Considera-se prática abusiva na relação de consumo aquela que extrapola a normalidade no exercício da prestação
de serviço entre o fornecedor e o consumidor. É princípio constitucional que "as normas sejam formuladas de
forma clara e precisa, permitindo que seus destinatárias possam prever e avaliar as conseqüências jurídicas de
seus atos", e que "ninguém será obrigado a fazer alguma coisa senão em virtude da lei".
0 Código de Proteção e Defesa do Consumidor, em seu artigo 39, VI, veda ao prestador de serviço "executar
serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvados os decorrentes
de práticas anteriores entre as partes", e o artigo 40 afirma que "o fornecedor de serviços será obrigado entregar
ao consumidor consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos
a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços".
É evidente que o início e o término da prestação de serviços não podem ser cogitados numa atividade tão
imprevisível como a medicina. Todavia, no que se refere aos outros aspectos, alguns profissionais começam a
manifestar preocupação por determinadas características eminentemente mercantis e que não podem existir na
relação entre o médico e o paciente. No tocante à prévia elaboração de orçamento, não há o que estranhar, pois o
próprio Código de Ética Médica, em seu artigo 90, diz textualmente que é vedado ao médico "deixar de ajustar
previamente com o paciente o custo provável dos procedimentos propostos, quando solicitados". Caso venha o
profissional executar serviços sem a elaboração orçamentária e autorização expressa ou tácita do usuário, em
casos de não urgência ou emergência, tal descumprimento, infringe o disposto nos arts. 56, I e 57 do Código do
Consumidor, cuja pena é de multa, nunca inferior a trezentos e não superior a três milhões de vezes o valor do
Bônus do Tesouro Nacional (BTN), ou índice equivalente que venha substituir, variando de acordo com a maior ou
menor gravidade da infração, com a vantagem auferida pelo prestador de serviços e com a sua condição
econômica. Tudo isso mediante procedimento administrativo nos termos da lei, revertendo para o Fundo que trata
a Lei nº 7.347, 24 julho de 1985.
Alem de multa, estão previstas no artigo 56 e 59 do Código do Consumidor: cassação da licença do
estabelecimento ou das atividades de pessoas físicas ou jurídicas que necessitem de licença através de alvará de
localização ou licença da Secretaria de Saúde; intervenção administrativa com nomeação de interventores ou
através de ordem da administração pública; suspensão temporária da atividade de fornecedor ou prestador de
serviços; imposição de contra-propaganda; suspensão de permissão de concessionário do serviço público;
interdição total ou parcial de estabelecimento ou de atividade, quando houver maior gravidade e reincidência do
prestador de serviços. A sanções relacionadas serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua
atribuição, assegurada ampla defesa.
Pode também o prestador de serviços ser alcançado por responsabilidade penal em infrações previstas e tipificadas
no CPDC. A Lei que criou este Código arrola pelo menos oito formas de delitos de conduta, até então sem
referência nos diplomas jurídicos brasileiros, e que eles podem relacionar o exercício da medicina: Estão descritos
como crime, nos arts. 63 e 74, entre outros: a) empregar produtos ou componentes de reposição usados, sem
autorização do usuário; b) fazer publicidade enganosa e abusiva, afirmação falsa, ou omitir informações relevantes
sobre a natureza, gravidade e segurança dos serviços prestados; c) fazer ou promover publicidade capaz de induzir
o usuário a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança; d) deixar de organizar dados
fáticos, tecnico-cientificos que dão base à publicidade para melhorar informação dos interessados; e) usar, na
cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral ou de qualquer outro procedimento que
exponha o consumidor ao ridículo ou ao vexame; f) impedir ou dificultar do usuário o acesso às informações que
sobre ele existam nas fichas e registros; g) deixar de corrigir tais informações por serem inexatas; h) executar
serviço de alta periculosidade, contrariando determinação de autoridade competente. As penas por tais infrações
são aplicadas sem prejuízo das correspondentes às lesões corporais e à morte, sem o impedimento das ações civis
e administrativas e das conseqüências delas decorrentess.
Levando-se em conta o que dispõe o artigo 106, IX, que faculta a criação e fomentação de entidades de defesa do
consumidor pela população e pelos órgãos públicos estaduais e municipais, obviamente maiores serão as
reclamações e as demandas de pleitos judiciais e extrajudiciais quanto a possíveis maus resultados atribuídos a
erros médicos.
3. Os planos de saúde e as cláusulas abusivas
Com certeza, a grande batalha a ser travada pelos consumidores no campo da prestação de serviços médicos será
no sentido de controlar de vez os planos de saúde, cujas cláusulas contidas nos contratos, em letras microscópicas,
são inaceitáveis, não só no que diz respeito às carências, mas, principalmente as de não obrigação de tratamento
de determinadas doenças, como se o paciente pudesse escolher quando e de que viesse adoecer. Até porque o
artigo 51 do CPDC, assim se expressa: "São nulos de pleno direito, entre outros, as cláusulas contratuais relativas
ao fornecimento de produtos e serviços que: "I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do
fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos ou serviços ou impliquem em renúncia ou disposição de
direitos; ( . . .)". A expressão "nulos de pleno direito" deixa bem claro que a cláusula de não atendimento a certas
enfermidades jamais teve eficácia e sua nulidade retroage ao início do contrato, pois o que contrário à lei não tem
eficácia.
0 Conselho Federal de Medicina, preocupado com tal problema, editou a Resolução CFM n" 1.401, de 11 de
novembro de 1993, onde as empresas de seguro de saúde, empresas de medicina de grupo, cooperativas de
trabalho médico, ou outras que atuem sob a forma de prestação direta ou intermediação dos serviços
médico-hospitalares, estão obrigados a garantir o atendimento a todas as enfermidades relacionadas no Código
Internacional. de Doenças da Organização Mundial da Saúde, sem qualquer tipo de restrição quantitativa ou de
qualquer natureza.
Enfatiza ainda aquela Resolução que deve ser dada ampla e total liberdade de escolha dos meios de diagnóstico e
terapêutico pelo médico, justa e digna remuneração profissional e total e absoluta liberdade de escolha do médico
pelo paciente, assim como a sua liberdade de escolher o hospital, o laboratório e os demais serviços
complementares pelo médico e pelo paciente.
0 Decreto proposto pelo Ministério da Saúde segue o mesmo raciocínio da Resolução baixada pelo Conselho
Federal de Medicina, quando num dos seus dispositivos diz textualmente: "São vedadas cláusulas de doenças da
Organização Mundial da Saúde ou de outra que, embora ainda não constante desse mesmo Código, estejam
cientificamente descritas e reconhecidas como tal".
Por fim, é preciso que se entende ser a saúde um bem público, inalienável e indivisível. Não pode ser fragmentada,
dividida, tratada ocasionalmente ou com restrições, como quem trata de atividades meramente mercantis. É
lamentável, sob todos os aspectos, que se configurem numa relação entre paciente e prestador de serviços,
doenças ou outras perturbações pouco lucrativas ou de atenção demorada e, por isso, fiquem fora da
responsabilidade dos planos de saúde. É principio constitucional "promover o bem de todos se preconceitos de
origem, raça, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação. As entidades particulares, nesse particular,
não podem fugir a regra. Tem de submeter-se a universalidade e a equidade do atendimento médico.
Dentro do contexto analisado, essa é a única forma de ajustamento aos princípios constitucionais de um Estado
Democrático de Direito, onde a saúde seja um patrimônio público e um bem social, e onde certas práticas
empresariais não transformem pessoas doentes ou agonizantes em objetos de mercância, tão ao gosto do lucro fácil
e injusto.
4. Bibliografia
1. Benjamin, AHV. Comentários ao Código do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991.
2. Cretela, Júnior, J. Comentários à Constituição de 1988, vol.I, 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, I1988.
3. Gomes, 0. Contratos;~.7ª edição. Rio de janeiro: Forense, 1979.
4. Meirelles, HL. Mandado de Segurança, Ação Popular e Ação Civil Publica; 11º edição, São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1987
5. Nascimento, T.M.C. Comentários ao Código do Consumidor, 3ª edição. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1991.
6. Wald, A. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. Il, 16ª edição, São Paulo: Edltora Revista dos Tribunais, 1983.
() Professor Titular de Medicina Legal da UFPB.
Endereço:
R. Santos Coelho Neto, 200 Apto. 1102 - Manaíra
38059-450 João Pessoa Paraíba
[email protected]
http://www.openline.com.br/~gvfranca
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ERRO MÉDICO: UMA ANÁLISE FRENTE AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Silvia de Liz Waltrick Bernardi
Advogada e Professora de Direito Comercial na Universidade do Contestado/ Brasil
"Que os médicos se confortem: o exercício de sua arte não está em perigo;
a glória e a reputação de quem a exerce com tantas vantagens para a Humanidade
não serão comprometidas pela culpa de um homem que falhasse sob o título de Doutor".
(Procurador-Geral Dupin, da Corte Civil do Tribunal de Cassação de Paris, início do Século
XIX).
.
ASPECTOS INTRODUTÓRIOS:
Primeiramente, salientamos que, por meio desta pesquisa, procurou-se estudar a relação entre o
prestador de serviços da área médica sob a ótica da relação de consumo.
O Código de Defesa do Consumidor, desde o seu surgimento, vem sendo cada vez mais utilizado e
aplicado nas relação jurídicas e nos trouxe, sem dúvidas, inovações significativas e modernidade ao
direito brasileiro se comparado a outros tantos países.
E, com grande satisfação estudar-se-á a atuação do profissional da área médica, frente a este novo
diploma legal.
Tal estudo nos despertou a atenção principalmente em virtude das peculiaridades e vicissitudes que
tornam a profissão nas áreas biológicas, única e incomparável a outros ramos de atividade exercida
por profissionais liberais.
É, sem dúvida, uma atividade oferecida por um prestador de serviço. No entretanto, não se compara à
demais por vários motivos: entre os quais, pela participação e atuação do próprio paciente no que
tange ao sucesso ou insucesso do tratamento. Ou ainda pelo caráter não exato da ciência médica,
que se mostra limitada ao âmbito do conhecimento. Ou, pela própria peculiaridade e resposta diversa
apresentada por cada organismo humano, ainda que se lhe apliquem tratamentos uniformes.
Por estes e outros inúmeros motivos que estudaremos adiante, acreditamos que o serviço prestado
por este profissional liberal deve ser analisado de forma ímpar, para a apuração de sua
responsabilidade na esfera cível.
Miguel Kfoury Neto, menciona que a matéria, em países como França, Itália, Espanha e os vizinhos
Uruguai e Argentina, é abordada em obras e tratados volumosos, escritos por civilistas de renome.
Entre nós, predominam os trabalhos elaborados por médicos, Professores e Medicina Legal,
enquanto os mestres do direito Civil apenas incidentalmente se ocupam da questão, enfocando-a em
conjunto com as demais modalidades de responsabilidade civil ou em breves artigos. 1
Não obstante, encontramos assuntos bastante atuais tratados por juristas de renome. porém, não em
grande obras, mas em periódicos, CD-ROM, em artigos disponíveis via internet, por intermédio de
revistas e Jurídicas on-Line, sites jurídicos e palestras proferidas nos últimos Congressos que traziam
como tema o Código de Defesa do Consumidor.
No entretanto, como já dito, procurou-se colacionar diversos posicionamentos, ainda que divergentes
de nosso manifesto entendimento.
Sem a pretensão de nos estendermos demais, não se fará um estudo aprofundado referente à
responsabilidade criminal destes profissionais, procurando ainda tecer alguns comentários mais
genéricos quanto à responsabilidade administrativa, frete aos órgãos de classe.
Analisemos pois, com detalhes a relação estabelecida entre este profissional e o consumidor dos
seus serviços, os tipos de erros médicos, a forma de responsabilizar e punir tais erros, inclusive
quando relacionados a estabelecimentos hospitalares e similares .
1.UM PANORAMA ATUAL:
Com relação às atividades médicas, muita coisa vem mudando.
Enquanto profissão, a Medicina visa a prevenir os males e à melhoria dos padrões de saúde e de vida
da coletividade.
É verdade quem nem sempre pode proporcionar a cura, mas, sem dúvida, pode melhorar a qualidade
da sobrevida do enfermo.
Até algum tempo atrás, o dano advindo da atuação do médico era tido como inevitável. Raro, nestes
casos, buscar-se reparação.
Daí, passou-se a uma situação totalmente contrária, não só de proteção ao lesado, como também
predisposição deste em imputar qualquer mau resultado ao profissional.
Alguns fatores poderiam ser cogitados para se tentar justificar estes fatos:
a) O despreparo em enfrentar a morte, a perda do ente querido ou uma sequela não esperada.
Este despreparo, em muitas das vezes, conduz a atitudes rancorosas e desorientadas, induzindo o
paciente (ou familiares) a acharem uma justificativa para questões difíceis de serem explicadas.
b) Poder-se-ia mencionar também a posição vulnerável em que se acha o paciente, entregando sua
saúde e muitas vezes sua vida nas mãos de um profissional que exerce uma atividade tecnicamente
não compreendida por ele, consubstanciada apenas numa relação de confiança.
Não advindo o resultado esperado, quebra-se a confiança e acarreta, além de uma reação de revolta e
desespero, uma sensação de impotência diante do desconhecido ou das perspectivas.
E, não conhecendo os passos técnicos tomados para tentar solucionar o seu problema, o indivíduo
tende questioná-los.
c) Poder-se-ia citar ainda como causa, a crescente descrença nas atividades oferecidas pelos
serviços hospitalares públicos, sabidamente ineficientes, insuficientes e caóticos.
As péssimas condições de trabalho (acúmulo de pacientes, instalações precárias, morosidade)
acabam refletindo nas condições de atendimento ao paciente, que vê no médico o responsável
imediato pelo seu sofrimento.
Esta situação deficitária levou ao crescimento dos convênios, planos de saúde e seguros saúde, que
intermediam a relação médico paciente, fazendo deste um "assalariado".
A concorrência e condições do mercado, levam as empresas da saúde a visar prioritariamente lucros,
adotando, como consequência, uma política de redução de gastos em todos os sentidos.
Os pacientes e usuários encontram dificuldade em obter autorização para a execução dos exames
solicitados (sobretudo os mais caros).
Exames complementares, solicitados pelos médicos, que poderiam levar a um diagnóstico preciso
(ou mais preciso), são limitadíssimos. Sobretudo os que despendem maiores valores.
O médico conveniado sofre grande e freqüente pressão para que peça cada vez menos exames e
onere cada vez menos o sistema, sob pena de ser descredenciado.
Como o médico nos dias atuais dificilmente consegue sobreviver sem os convênios, posto que é cada
vez menos frequente a presença do "paciente particular" , acaba ocorrendo uma "subordinação"
destes profissionais aos convênios e planos de saúde.
Neste sentido, também manifesta-se Leo Mayer Coutinho, in verbis:
"Qualquer empresa visa o que não é nenhum pecado, o lucro. Mas o que acontece com as empresas
que intermediam o trabalho médico?
Vejamos primeiro como ocorrem os gastos:
Se o médico é assalariado, ela procura fazer com que este atenda o maior número de pacientes
possível;
Se o médico não é assalariado, mas apenas credenciado e há livre escolha pelos "segurados", para a
empresa pouco importa quantos ele atende por dia. Procuram entretanto limitar o número de
consultas.
(omissis)
Entretanto, ambas as categorias ficam submetidas à seguintes pressões:
1) a empresa procura pagar o mínimo possível de salário ou de honorários por consulta, para
aumentar o lucro;
2) considerando que um gasto importante, muitas vezes superior ao próprio valor de uma consulta,
está na execução de exames complementares para esclarecimento diagnóstico, a empresa
pressiona de toda forma possível, por vezes até ameaçando de demissão ou descredenciamento, o
médico que solicita mais exames.
Esses fatores levam à diminuição da qualidade assistencial, com reflexos danosos não apenas ao
médico, mas em especial ao paciente."
Estas circunstâncias, acabam por interferir de maneira significativa no trabalho realizado pelo
profissional.
d)Outra questão que contribui para uma piora em todo este quadro, seria a proliferação de escolas e
faculdades médicas. Existem hoje, mais de 80 (oitenta) faculdades de medicina. Formam-se cerca de
10 mil médicos por ano, que se juntam aos 204.500, já em atividade. 2
A Organização Mundial de Saúde preconiza que haja um médico para cada 1.0000(mil) habitantes.3
Não obstante as questões levantadas, não se pretende, contudo, fechar os olhos à existência do
médico infrator. Embora achemos improvável que algum erro cometido seja doloso, a simples
ocorrência do erro, ainda que culposo, gera o dever de indenizar.
O próprio quadro atual acabou por contribuir para a ocorrência de algumas condutas médicas
equivocadas.
Assim, apenas para cita um exemplo, existem profissionais que, percebendo uma profissão cada vez
menos rentável e concorrida, tendem a "segurar" o paciente, mais do que deveriam, sem
encaminhá-lo ao especialista, tratando doenças fora de sua área competente, muitas vezes atrasando
o tratamento correto, causando prejuízos ao paciente.
Acreditamos que o mau profissional, que age, sobretudo, com displicência e desleixo, traduzindo
este comportamento em erro médico, deve ser punido para que a classe inteira não caia em
descrédito.
O essencial, é que nas hipóteses de suposto erro médico, sejam levadas em conta as
particularidades desta atividade (por alguns chamada "arte") e as condições e o panorama atual em
que é exercida, analisando-se sempre o caso a caso.
continuação no proximo email..
continuação do aaartigo anterior
Apresenta pois, sua "fórmula" para resolver a questão:
Salienta a necessidade de um exame prévio para se averiguar se a obrigação é de meio ou de
resultado.
Em sendo de meio, a responsabilização deverá fazer-se respeitando os critérios estabelecidos pela
teoria subjetivista, ou seja, com a demonstração antecipada da culpa do profissional (art. 14 § 4º).
(Esta modalidade é basicamente pertinente aos casos de acidentes de consumo e vícios de
serviços).
Em sendo de resultado, alega que a inversão do ônus da prova deverá ser obrigatória, devendo o
profissional liberal responder, com presunção de culpa, fórmula cujos efeitos práticos são idênticos à
responsabilidade objetiva que é aplicada pelo CDC aos demais fornecedores.
Datíssima vênia, discordamos do autor, na sua visão e aplicação desta "fórmula" aos profissionais
liberais da área médica e exporemos os motivos de nosso entendimento, apontando, para tanto, três
premissas:
Faremos uma análise crítica acerca do posicionamento do autor:
Análise Crítica:
Primeiramente, salientamos que a ciência médica e o trabalho realizado pelo profissional desta área,
apresentam características diferentes dos demais profissionais liberais, as quais serão vistas mais
adiante.
O segundo ponto a ser levado em conta, deve-se ao fato de observamos que a análise acerca de um
contrato médico, no intuito de se desvendar se a obrigação é "de meio" ou "de resultado" não é - e
não poderia ser - tarefa tão fácil.
Não queremos com isto, inadmitir a possibilidade do contrato " onde haja obrigação de resultado", no
âmbito da área médica.
Porém, pensamos que os elementos que são levados em consideração para se atribuir a um contrato
uma obrigação de resultado, estão equivocados.
E terceiro, porque a atividade médica é a única atividade liberal onde o contratante tem participação
significativa, senão definitiva.
Vejamos detalhadamente os Argumentos:
Argumentos:
a)Analisemos sob alguns aspectos (poucos conhecidos) a atividade Médica:
Primeiramente, é preciso que se diga, que este profissional, para atuar, necessita da
complementação de outras áreas técnicas e estrutura física, nem sempre com resultados perfeitos.
Nos referimos a esta fato como um erro técnico.
Segundo, que este profissional normalmente, não tem hora para o trabalho. O realiza aos sábados,
domingos, feriados e madrugadas, basta a necessidade de sua presença, e lá estará ele junto ao
paciente.
Sob esta perspectiva, deve-se levar em conta a capacidade fisiológica do próprio organismo,
necessária ao bom mister.
Sabe-se que quem trabalha cansado, pode não apresentar a mesma precisão de resultado de outro
profissional, em condição diversa.
Ainda que seja um profissional "liberal", mesmo cansado, não lhe é dado o direito de não atender a
um chamado, sobretudo, se em caráter de urgência, posto que, assim agindo, poderá vir a ser
responsabilizado por este ato. Diferentemente do que ocorre com os demais profissionais liberais.
Um outro fator subjetivo, mas não menos importante, resulta da conduta dos próprios familiares.
Muitas vezes sem compreender os procedimentos médicos e levados pela dor e pelo desespero
motivadas pela perda ou danos a um ente querido, tendem a procurar "um culpado", que muitas vezes
vem a ser o próprio profissional médico que, atuando no caso, não pôde evitar o resultado, ainda que
agindo dentro das normas técnicas que a profissão requer.
Este inconformismo com a morte ou com a sequela, muitas das vezes ocorrido de forma inexplicável,
induz à procura de respostas, em alguns casos, pelas vias judiciais.
Outra questão que se faz pertinente mencionar, está relacionada ao erro escusável, que não é o
resultado da falta de observação das regras e princípios que a ciência sugere e sim o que advém da
precariedade dos conhecimentos humanos.
Assim, só para citar, suponhamos que o mau resultado tenha advindo de um erro de diagnostico,
possível sob o ponto de vista estatístico.
Se estatisticamente é possível e aceitável este erro, sabendo-se que não se conhece a causa de
25% a 30% das doenças, então o profissional não deve responder pelo erro, se não atuou com
negligência ou imprudência, ou imperícia, mas apenas teve o seu trabalho limitado sob o ponto de
vista da limitação da própria ciência.
Conforme estudo em capítulo anterior, é o chamado Erro profissional: aquele decorrente de falha não
imputável ao médico e, que depende das naturais limitações da medicina que não possibilitam
sempre e com certeza o estabelecimento de um diagnóstico exato. A omissão de dados e
informações pelo paciente também contribuem para este tipo de erro médico
Um outro ponto ainda a ser colocado, diz respeito a natureza individual e capacidade de resposta ao
tratamento, diferenciada de paciente para paciente.
Tanto, que é uma afirmação clássica de que "existem doentes e não doenças".
Isto porque dois pacientes com a mesma doença podem apresentar sintomas e sinais diferentes,
reagir também de forma diversa a um mesmo tratamento, e, finalmente um pode morrer e outro ficar
curado, sem que se cometa qualquer erro de diagnóstico e terapêutica.
Mais alguns aspectos poderiam ser levantados, porém, correríamos o risco de adentrarmos por um
caminho que nos distanciaria do tema central deste trabalho.
Ainda, para maiores esclarecimentos, sugerimos a leitura do primeiro capítulo, com o subtítulo:
"Panorama Atual".
b) Segundo argumento: Os contratos e a obrigação de meio ou de resultado: Pressupostos.
Nos colocamos contrários aos argumentos do autor porque discordamos de alguns entendimentos
defendidos por ele, buscando a identificação dos contratos onde haja obrigação de resultado, sem
ampla análise e de forma imediatista.
Assim, por exemplo, acreditamos ser incorreto o entendimento da jurisprudência (elencado em sua
obra) em apontar como contrato com obrigação de resultado, o executado pelo cirurgião plástico, pelo
simples fato de ser esta a especialidade. Ou seja, pelo fato de ser um cirurgião plástico, seu ato
obrigaria a um resultado pré definido.
Exemplificando, se este cirurgião plástico, agindo negligentemente e prudentemente, adverte seu
paciente das possíveis falhas que poderiam advir de sua intervenção, mesmo que não desejadas, haja
vista inúmeros fatores alheios ao seu domínio técnico e o paciente concorda em correr este risco, não
vemos motivo para este contrato ser considerado obrigação de resultado.
Mas, se por outro lado, promete o resultado objetivado pelo paciente, sem lhe mencionar as
possibilidades de falhas, ainda que potenciais, então este contrato é um contrato dito de resultado,
onde o profissional deve arcar com a não obtenção do resultado prometido.
Em suma, os pressupostos para se atribuir a um contrato médico uma obrigação de resultado,
deveriam levar em conta em primeira análise, a "promessa " feita pelo profissional. E se este alertou o
paciente sobre os riscos a que estaria sujeito com a opção que fez.
Se devidamente orientado o paciente, ciente dos riscos e mesmo assim concordante com o ato
médico, então acreditamos que não deva haver para o profissional, uma obrigação de resultado, mas
de meio.
c) Terceiro Argumento: A interveniência do contratante nos contratos médico-paciente:
A assistência médica é a única atividade prestadora de serviços em que o usuário, o paciente, é
partícipe e muitas vezes o principal responsável pelo êxito do tratamento. Essa participação é
voluntária ou involuntária, mas sempre decisiva para o êxito terapêutico.11
Vejo com preocupação o caminho que está sendo percorrido. O excesso promocional dos recursos
da Medicina, com declarações bombásticas que criam expectativas infundadas, levam a sociedade e
o cidadão a esperar mais do que o possível. Por consequência, a responsabilizar o médico pelo
milagre que não pode realizar.12
Como colocado, o paciente desempenha muitas vezes, papel importante e decisivo no resultado
terapêutico.
Sendo ele um partícipe do tratamento, cabe ao próprio a responsabilidade, ao menos concorrente,
para o resultado.
E ao médico, muitas vezes vítima de expectativas infundadas ou mal interpretadas, não pode ser
responsável por condutas milagrosas.
Com supedâneo na visão deste dois autores, cremos que o contrato médico apresenta características
tão peculiares que indispensável a prova inequívoca da culpa do profissional, pelo paciente, conforme
corretamente estabelece o artigo 14 § 4º.
Somente em um caso específico, quedamos convencidos de que a tese apresentada pelo autor,
encontra alicerce.
Assim, por exemplo, quando o médico faz publicidade enganosa e abusiva, ou utiliza métodos
comerciais coercitivos ou desleais não deveria ser beneficiado pela exceção contida no mencionado
parágrafo, mas sim responsável da mesma forma que o fornecedor de serviços, ou seja,
objetivamente.
Isto porque seu ato infracional ao código não resulta de limitações ou peculiaridades advindas da
natureza da atividade que exerce, mas de uma conduta equivocada, pela qual não deveria dispor de
privilégios no âmbito de sua responsabilidade.
Finalmente, discorremos sobre estes contrapontos, porque nos preocupamos com as consequências
que a proteção jurídica excessiva possa vir a causar às relações sociais.
Fazendo nossas as palavras do autor, cremos que o direito do consumidor deve ser respeitado, mas
não deve ser instrumento de inviabilização de qualquer atividade que seja benéfica e necessária à vida
em sociedade.
Fundamentos Complementares: Outro ponto de vista pode ser levantado para justificar a aplicação da
teoria da culpa aos profissionais liberais, exposta por um dos autores do ante projeto, vejamos:
Zelmo Denari explica a diversidade de tratamento em razão da natureza intuitu personae dos serviços
prestados por profissionais liberais. De fato, os médico e advogados para citarmos alguns dos mais
conhecidos profissionais liberais são contratados ou constituídos com base na confiança que
inspiram aos respectivos clientes.13
Entendemos que só este fator já seria justificativa bastante para que seja necessária a comprovação
da culpabilidade do profissional liberal, causador do dano.
Isto porque qualquer outro fornecedor de serviços pode-se fazer substituir ou mesmo realizar o
trabalho por meio de uma equipe, o que dificultaria a comprovação do ato culposo.
Mas tal não ocorre com o profissional liberal, que deve ele próprio executar o que lhe fora contratado.
Ademais, o cliente o escolhe, devido a atributos conquistados por méritos próprios.
É certo que no campo das provas, é possível que se tenha certa dificuldade, com relação ao
profissional da área médica, haja vista a possibilidade de ocorrer (ainda que cada vez menos
frequente) o que chamam de corporativismo, onde o perito é um colega de profissão, com tendência a
"proteger" o suposto infrator.
Mas, não obstante este fato, destacamos que a mesma dificuldade de se arrecadar provas, pode ser
sentida tanto pelo paciente como pelo médico.
Explicamos: a prática médica se baseia muito na relação de confiança entre paciente e médico. E
pouco ou quase nada do que é acertado nos consultórios ou Hospitais, fica registrado.
Este costume pode acarretar dificuldades tanto ao autor da ação como ao suposto infrator.
Destarte, salientamos que pelo fato de o profissional liberal desta área, ser responsabilizado com
base na teoria da culpa, uma excludente à regra geral do código, não significa dizer que isto retiraria
a possibilidade de sua condenação pelos atos faltosos.
Ademais, se o juiz entender que há desequilíbrio entre as partes, poderá laçar mão da inversão do
ônus da prova, instrumento processual, possibilitado pelo código.
9. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA: UM GRANDE AVANÇO:
A maior inovação que nos trouxe o diploma em comento, foi a possibilidade de inversão do ônus da
prova.
É apontada no art. 6º, inciso VIII, que estatui:
Art. 6º: São direitos do consumidor
(...)
I- "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no
processo civil, quando a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente,
segundo as regras ordinárias da experiência;
A inversão do ônus da prova, como o próprio nome diz, obriga a inversão do ônus de provar a
alegação que é feita no processo civil. Significa dizer que o acusado do dano é que terá que provar
que não obrou com culpa, negligência ou imprudência. Ao Autor da demanda, caberá provar apenas a
ocorrência do dano e o nexo causal entre o ato e este dano.
Como se sabe, era princípio consagrado do direito pertencer o ônus da prova a quem alegasse,
inclusive respaldado no Código de Processo Civil que menciona caber o ônus probatório ao autor.
Assim, tal regra garantia que, sendo negado pelo autor e não provados os fatos, fosse a ação julgada
improcedente.
Hoje, com o advento do Código, se for considerado difícil ao paciente pré constituir prova sobre seus
direitos, poderá se inverter o ônus da prova.
Ademais, entende-se que o paciente (autor), enquanto perdura a relação, está em sua boa-fé, e
mesmo apresentando fatos verossímeis, teria inimagináveis obstáculos para obter material probante.
Qual seria então o objetivo de se inverter o ônus da prova?
A possibilidade de inversão do ônus da prova diante de fatos verossímeis ou quando o consumidor
for hipossuficiente - facilita sobremaneira a defesa de seus direitos. Caberá então ao profissional,
Réu, provar que a alegação não é verdadeira.
Não poderíamos deixar de mencionar, que esta inversão do ônus probatório, em última análise
acabaria por provocar os mesmos efeitos da aplicação da teoria da responsabilidade objetiva, na
apuração da culpa deste profissional, vetada pelo CDC. Seria no mínimo um contra senso.
Continuando, segundo o mesmo autor, o objetivo desta inversão é "equilibrar as partes na demanda
judicial", sempre que o consumidor for economicamente insuficiente ou quando a alegação for
verdadeira ou cuja presunção permitir ao juiz formar sua livre convicção.
O que se vê na prática, é que o consumidor muitas vezes, perde-se diante do emaranhado de termos
médicos e técnicos, sem compreender o significado e objetivo exato de muitos procedimentos.
Isso, sem dúvida, faz com que tenha muitas dificuldades para levantar e organizar o material
probatório num possível processo judicial.
A inversão do ônus probatório, indiretamente, deixa ao encargo do profissional a inclusão de muitos
documentos que serão juntados aos autos, haja vista que ele próprio (no caso de se aplicar a
inversão) terá que comprovar a ausência de negligência, imprudência ou imperícia.
Não obstante, notamos que em muitas das vezes, não ocorre exatamente este almejado equilíbrio. A
relação acaba desequilibrada, de qualquer forma, para um dos pólos da relação, ainda que, ante uma
primeira e superficial análise, não apresente características de hipossuficiência.
Em muitas circunstâncias, o profissional da área médica, encontra dificuldades de reunir provas a seu
favor.
Isto porque, em grande parte dos casos, a medicina ainda é exercida, com base na confiança mútua
entre médico e paciente, como já mencionado.
Assim, muito do que é tratado ou esclarecido entre as quatro paredes do consultório, por exemplo,
não está registrado e acaba sendo a palavra de um contra o outro.
Citamos como exemplo um caso real em que o paciente, apresentando um quadro de câncer em
estágio intermediário, afirma que não fora comunicado sobre a cirurgia que lhe seria feita para retirada
dos testículos. E alega que, sem sua autorização, a mesma não poderia Ter sido realizada.
O médico que o tratou, de fato não dispunha de nenhum documento onde constava a assinatura do
paciente (ou familiares, em alguns casos) alegando a aquiescência deste, embora alegasse que tal
autorização teria sido dada de forma informal e verbal.
Vemos que, neste caso, com a aplicação da inversão do ônus probatório, ficaria praticamente
impossível a defesa do profissional.
Nestes momentos, a justiça deve levar em conta o caráter informal em que este tipo de contrato entre
médico e paciente acontece, onde pouca coisa, ao menos até os dias atuais, permanece registrada.
Por isso, com o crescente número de ações nesta área, mais uma vez se menciona a importância de
o profissional se resguardar documentalmente.
TÍTULO III: A RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA FRENTE AO ERRO MÉDICO:
1. A RESPONSABILIDADE DOS ESTABELECIMENTOS HOSPITALARES:
Primeiramente, examinemos o estabelecimento:
1.1 O ESTABELECIMENTO:
Hospital é o estabelecimento público ou particular, devidamente aparelhado com recursos médicos e
cirúrgicos para o tratamento dos doentes. Neste contexto, incluem-se não só hospitais, mas,
sanatórios, clínicas, casas de saúde ou similares.
A responsabilidade dos hospitais em face de seus pacientes, internos ou não, é apontada por alguns
como contratual.
Como mostra José de Aguiar Dias, trata- se de obrigação semelhante à dos hoteleiros, pois na
realidade, essa obrigação compreende tanto deveres de assistência médica como de hospedagem.
Admitido o doente como contribuinte, forma-se entre ele e o hospital um contrato, que impõe ao
último a obrigação de assegurar ao primeiro, na medida da estipulação, as visitas, atenções e
cuidados reclamados pelo seu estado.
Sob a ótica do CDC, o hospital enquadra-se entre os fornecedores de serviço e responde,
independentemente da existência de culpa (ART. 14)
Entre os doutrinadores, no entretanto, várias corrente se formam com opiniões diversas.
Caio Mario da Silva Pereira, argumenta:
"A instituição - lembra HODJA - se obriga implicitamente a prestar determinados serviços que
constituem sua própria finalidade.
A atividade envolve a participação de trabalhadores de diferentes categorias e qualificações. É óbvio e
lógico que, neste caso, a responsabilidade subjetiva é inadmissível posto que tornaria inviável à vítima
exigir a reparação do dano. Provar a culpa, o responsável, e o momento em que ocorreu o ato
causador do dano consiste num ônus inexigível.
Num primeiro momento, portanto, não deve importar a identidade do agente ou seu grau de culpa;
recorre-se à responsabilidade objetiva, respondendo pelos danos o estabelecimento através de seus
representantes legais."14
Antes de elencarmos os diversos posicionamentos e, visando aclarar mais o tema, primeiramente, a
nosso ver, deve-se examinar o posicionamento do profissional da área médica, dentro da complexa
estrutura hospitalar, bem como a espécie de vínculo que possui com o nasocômio.
1.2 A POSIÇÃO DO MÉDICO NA ESTRUTURA HOSPITALAR:
O médico insere-se nos três setores básicos de qualquer hospital:
a) o pronto atendimento;
b) o internamento e
c) o de atendimento ambulatorial.
No setor de pronto atendimento ou pronto socorro, o facultativo canaliza seus esforços no sentido de
prestar os primeiros cuidados clínicos. Se o indivíduo tiver dado entrada em estado de risco iminente
de vida, importará apenas a manutenção ou o restabelecimento de seus sinais vitais.
O setor de internamento comporta uma subdivisão: a unidade de terapia intensiva, em que se
colocam os pacientes em estado grave ou egressos de cirurgia que lhes debilitou fortemente o
organismo; a ala de enfermagem, onde se concentram os casos de internamento de pequeno risco e
os de fácil convelescença; e a sala cirúrgica.
Já o setor ambulatorial é utilizado basicamente para a realização de consultas regulares e exames
rotineiros.
Cumpre-nos acrescentar que o setor que apresenta maior número de denúncias relativas a erros
médicos é o setor de pronto atendimento, seguido do setor de internamento, comportando os setores
cirúrgicos e a unidade de terapia intensiva.
Não obstante, não é o setor que define maior ou menor culpabilidade pela ocorrência do erro médico.
Mas, sem dúvida, contribuem para a sua ocorrência haja vista uma série de circunstâncias que de
uma forma ou de outra dificultam um trabalho exemplar.
1.3. O MÉDICO COMO PREPOSTO:
Sendo o médico contratado do hospital, há que se analisar a forma de responsabilizar tanto o
profissional quanto a entidade.
Quanto à entidade, para muitos e de conformidade com o nosso entendimento, aplica-se a regra da
responsabilidade objetiva, disposta no Código do Consumidor, em seu art. 14 "caput", vejamos:
"Art. 14: O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem
como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos."
Isto porque, a relação que se forma entre o estabelecimento hospitalar e os seus usuários, sem
sombra de dúvida, é uma relação de consumo e como tal, deve ser tratada, pois nada mais faz o
hospital do que oferecer seus serviços aos que dele necessitem.
Conforme Nelson Nery Jr., quando o profissional integra pessoa jurídica ou presta serviços a pessoas
jurídicas, a responsabilidade é destas e objetiva, já que não se pode falar nesse caso em
responsabilidade pessoal.15
Conclui Antônio Benjamin que se um médico trabalhar para algum hospital, responderá o profissional
por culpa, responsabilidade subjetiva do § 4º, art., 14, e o hospital responderá, naturalmente,
objetivamente (Antonio Herman V. Bernjamin.16
Genival Veloso de França, em sua obra, direito médico, também dispões a respeito:17
"Destarte, fica bem claro que só para a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais é que se
utiliza o sistema alicerçado na culpa, enquanto a responsabilidade civil das empresas seria arguida
pela teoria objetiva do risco, tendo no montante do dano o seu elemento de arbitragem."
Concluindo, neste caso específico, acreditamos que a entidade hospitalar responderá objetivamente
com supedâneo no art. 14 "caput" do CDC).
Quanto ao profissional, se for concomitantemente acionado, responderá com base na teoria da culpa,
disposta no mesmo artigo, § 4º.
1.4. MÉDICO COMO TERCEIRO NÃO CONTRATADO PELA ENTIDADE HOSPITALAR:
Existem casos em que o médico não é preposto, mas um profissional liberal, independente, que
usualmente utiliza as dependências do nosocômio por interesse ou conveniência do paciente ou dele
próprio, em razão de aparelhagem ou qualidade das acomodações. Na visão de alguns, o terceiro
suso referido.
Nestes casos, discute-se se o Hospital deve ou não ser responsabilizado objetivamente pelo erro
ocasionado pelo profissional da saúde.
Exemplificando, se o paciente sofreu danos em razão de conduta negligente, imprudente ou imperita
do médico e, não sendo este um preposto ou empregado do estabelecimento de saúde, entendem
alguns, não deve o estabelecimento responder com base na responsabilidade objetiva, estabelecida
pelo CDC. Apenas o médico responderia de forma culposa.
Genival Veloso de França, afirma:
"quando se tratar de assistência médica prestada pelo hospital, como fornecedor de serviços, a
apuração da responsabilidade independe da existência de culpa (princípio da responsabilidade sem
culpa). Basta o nexo causal e a prova do dano sofrido.
continuação ... no proximo
Colegas:
1) Em primeiro lugar, peço desculpas ao Celso, mas não pude ler todas as suas anotações, pois são muito longas e o tempo curto.
2) Creio que é importante, sim, o CDC. A principal alteração que considero fundamental é de que, embora a responsabilidade do profissional dependa de culpa, a da clínica não. Ou seja, se eu faço um contrato com uma clínica de determinado tratamento, e o resultado não é o pretendido, o dano é indenizável inpendentemente de culpa do médico. A culpa só será relevante na ação de regresso da clínica para o médico, se couber. Para o lesado, isso é extremamente importante, porque a culpa do médico é 'prova diabólica'.
3) Depois, vem a discussão da obrigação de meio ou do resultado. Sem dúvida, a área mais discutida é a da cirurgia plástica. A meu ver, é de resultado. Há um acórdão do STJ com larga divergência sobre o tema. Um dos ministros (desculpem-me por não me lembrar quem é), baseado em ampla fundamentação, revistas médicas, etc., sustentou que é obrigação de meio. Mas a argumentação dos outros pareceu mais convincente: a publicidade que se dá, as promessas de perfeição, etc., tudo isso leva a crer que, se os médicos prometer um resultado, se responsabilizam por ele. No caso das outras áreas, a promessa é de meio, a obrigação é de meio. Mas na cirurgia plástica é de resultado.
Moysés.