"Reserva do Possível"

Jardânya Santos Rocha perguntou Domingo, 03 de março de 2002, 18h36min

Gostaria de saber informações sobre o tema proposto acima o qual foi objeto de prova para Juiz para o Tribunal de Justiça do Estado do Pará organizado pelo CESPE. Para isso trancrevo a questão:

Aceca da Interpretação das normas cvonstitucionais relativas aos direitos fundamentais, julgue o item a seguir.

1:considere a idéia de que os direitos de defesa identificam-se por sua natureza prepoderantemente negativa, tendo por objeto abstenções do Estado. Nesse sentido, os direitos de defesa possuem maior carga de eficácia que os direitos sociais a prestações, pois estes estão sujeitos à "reserva do possível".

Obs:Tal questão é considerada certa pelo gabarito oficial e no entanto desconheço o termo. Gostaria de obter se possível esclarecimento sobre o assunto.

Desde já Agradeço

Jardânya.

Respostas

4

  • Flávio H. D. Oliveira

    Flávio H. D. Oliveira

    Cara Jardânya:

    O princípio da "reserva do possível" regula a possibilidade e a extensão da atuação estatal no tocante à efetivação de alguns direitos (como, p.ex., os direitos sociais), condicionando a prestação do Estado à existência de recursos públicos disponíveis.

    Consoante o escólio de Flávia Danielle Santiago Lima, "O conceito de reserva do possível é uma construção da doutrina alemã que coloca, basicamente, que os direitos já previstos só podem ser garantidos quando há recursos públicos."
    (in: "EM BUSCA DA EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS: CONSIDERAÇÕES SOBRE O CONCEITO DE RESERVA DO POSSÍVEL", http://www.propesq.ufpe.br/conic2000/N_pibic/Ciencias_Sociais_Aplicadas/624_2000.doc.html).

    O insígne jurista Gilmar Ferreira Mendes, ao dissertar sobre "Direitos fundamentais enquanto direitos a prestações positivas", assim se posicionou sobre o tema em questão:

    "Observe-se que, embora tais decisões estejam vinculadas juridicamente, é certo que a sua efetivação está submetida, dentre outras condicionantes, à reserva do financeiramente possível ("Vorbehalt des finanziell Möglichen"). Nesse sentido, reconheceu a Corte Constitucional alemã, na famosa decisão sobre "numerus clausus" de vagas nas Universidades ("numerus-clausus Entscheidung"), que pretensões destinadas a criar os pressupostos fáticos necessários para o exercício de determinado direito estão submetidas à "reserva do possível"
    ("Vorbehalt des Möglichen")." (in: "Os Direitos FUNDAMENTAIS E SEUS MÚLTIPLOS SIGNIFICADOS NA ORDEM CONSTITUCIONAL", publicado na Revista Jurídica Virtual Nº 14 - JULHO/2000, http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/revista/Rev-14/direitos_fund.htm).

    Espero ter ajudado. Abraço, Flávio.

  • Flávio H. D. Oliveira

    Flávio H. D. Oliveira

    Cara Jardânya:

    O princípio da "reserva do possível" regula a possibilidade e a extensão da atuação estatal no tocante à efetivação de alguns direitos (como, p.ex., os direitos sociais), condicionando a prestação do Estado à existência de recursos públicos disponíveis.

    Consoante o escólio de Flávia Danielle Santiago Lima, "O conceito de reserva do possível é uma construção da doutrina alemã que coloca, basicamente, que os direitos já previstos só podem ser garantidos quando há recursos públicos."
    (in: "EM BUSCA DA EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS: CONSIDERAÇÕES SOBRE O CONCEITO DE RESERVA DO POSSÍVEL", http://www.propesq.ufpe.br/conic2000/N_pibic/Ciencias_Sociais_Aplicadas/624_2000.doc.html).

    O insígne jurista Gilmar Ferreira Mendes, ao dissertar sobre "Direitos fundamentais enquanto direitos a prestações positivas", assim se posicionou sobre o tema em questão:

    "Observe-se que, embora tais decisões estejam vinculadas juridicamente, é certo que a sua efetivação está submetida, dentre outras condicionantes, à reserva do financeiramente possível ("Vorbehalt des finanziell Möglichen"). Nesse sentido, reconheceu a Corte Constitucional alemã, na famosa decisão sobre "numerus clausus" de vagas nas Universidades ("numerus-clausus Entscheidung"), que pretensões destinadas a criar os pressupostos fáticos necessários para o exercício de determinado direito estão submetidas à "reserva do possível"
    ("Vorbehalt des Möglichen")." (in: "Os Direitos FUNDAMENTAIS E SEUS MÚLTIPLOS SIGNIFICADOS NA ORDEM CONSTITUCIONAL", publicado na Revista Jurídica Virtual Nº 14 - JULHO/2000, http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/revista/Rev-14/direitos_fund.htm).

    Espero ter ajudado. Abraço, Flávio.

  • Flávio H. D. Oliveira

    Flávio H. D. Oliveira

    Acabei de constatar que o site do Jus Navigandi contém a monografia completa de Flávia Danielle Santiago Lima, entitulada "Em busca da efetividade dos direitos sociais prestacionais. Considerações acerca do conceito de reserva do possível e do mínimo necessário." (http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2177)

  • rolandoolero

    rolandoolero Suspenso

    O Princípio da Reserva do Possível ou Princípio da Reserva de Consistência é uma construção jurídica germânica originária de uma ação judicial que objetivava permitir a determinados estudantes cursar o ensino superior público embasada na garantia da livre escolha do trabalho, ofício ou profissão. Neste caso, ficou decidido pela Suprema Corte Alemã que, somente se pode exigir do Estado a prestação em benefício do interessado, desde que observados os limites de razoabilidade. Os direitos sociais que exigem uma prestação de fazer estariam sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade, ou seja, justificaria a limitação do Estado em razão de suas condições sócioeconômicas e estruturais.

    Por outro lado, de acordo com o artigo 7º, IV, da Constituição Federal, o mínimo existencial seria o conjunto de bens e utilidades básicas imprescindíveis para uma vida com dignidade, tais como a saúde, a moradia e a educação fundamental. Violar-se-ia, portanto, o mínimo existencial quando da omissão na concretização de direitos fundamentais inerentes à dignidade da pessoa humana, onde não há espaço de discricionariedade para o gestor público. Torna-se importante, pois, que se amplie, ao máximo, o núcleo essencial do direito, de modo a não reduzir o conceito de mínimo existencial à noção de mínimo vital. Ressaltando-se que, se o mínimo existencial fosse apenas o mínimo necessário à sobrevivência, não seria preciso constitucionalizar o direito social, bastando reconhecer o direito à vida.

    Segundo o autor alemão Andreas Krell, vivendo no Brasil desde 1993, “vários autores brasileiros tentam se valer da doutrina constitucional alemã para inviabilizar um maior controle das políticas sociais por parte dos tribunais. Essa posição é discutível e, na verdade, não corresponde às exigências de um Direito Constitucional Comparado produtivo e cientificamente coerente.

    O Princípio da Reserva do Possível consiste em uma falácia decorrente de um Direito Constitucional Comparado equivocado, na medida em que a situação social brasileira não pode ser comparada àquela dos países membros da União Europeia (máxima do Princípio da Igualdade Material). “Devemos lembrar que os integrantes do sistema jurídico alemão não desenvolveram seus posicionamentos para com os direitos sociais num Estado de permanente crise social com milhões de cidadãos socialmente excluídos, um grande contingente de pessoas que não acha uma vaga nos hospitais mal equipados da rede pública, crianças e jovens fora da escola, deficiência alimentar, subnutrição e morte”.

    Dirley Cunha Junior afirma: “nem a reserva do possível, nem a reserva de competência orçamentária do legislador podem ser invocados como óbices, no direito brasileiro, ao reconhecimento e à efetivação de direitos sociais originários a prestações”. O Princípio da Reserva do Possível representaria, pois, um limitador à efetividade dos direitos fundamentais e sociais.

    Pontifica o ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal: “Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, caput e art. 196) ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema – que razões de ética jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e saúde humanas”.

    É indiscutível a controvérsia sobre a aplicação do Princípio da Reserva do Possível pelo Estado com o objetivo de legalizar sua omissão na implementação das políticas públicas cuja função seria buscar o interesse público primário. Por outro lado, não haveria óbice à utilização desse mesmo princípio, por analogia, para servir de amparo legal aos prestadores de serviços de saúde que, muitas vezes, e em decorrência da própria inércia do Poder Público, veem-se em presença de condições fáticas desfavoráveis que os impossibilitam de adotar as melhores medidas que seriam necessárias e indispensáveis para viabilizar, concretizar o direito à vida e/ou à saúde. Essas condições, esse contexto, a deficiência estrutural, a escassez material e de meios podem limitar a ação dos médicos e, sobremaneira, a implementação desses direitos que se tornam dependentes da existência das condições materiais para a sua atendibilidade, a sua exequibilidade. O que se torna muito mais grave no campo da saúde, onde uma ação ou omissão pode redundar em grande sofrimento, ou mesmo, em morte.

    Em suma, o Princípio da Reserva do Possível pode e deve ser utilizado, não como justificativa de ineficácia pública, mas como meio de defesa legal e de luta dos profissionais de saúde pela garantia do mínimo existencial per si e como única forma de garantia da dignidade da pessoa humana

    fonte: http://www.portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=22526:o-principio-da-reserva-do-possivel-o-minimo-existencial-e-o-direito-a-saude&catid=46