A constante e inequívoca evolução tecnológica das telecomunicações tem proporcionado indubitável conforto, agilidade e praticidade aos homens da atual era moderna. A realidade da telefonia móvel celular, inimaginável há algum tempo, ganha rápido e largo espaço na atual conjuntura sócio-econômica, traduzindo-se como indispensável na vida diária de seus usuários. Entretanto, é cediço que trouxe como efeito colateral de seu advento substancial aumento de delitos que gravitam em sua órbita, ora como objeto da cobiça dos criminosos, ora como valioso instrumento na elaboração, planejamento e execução de crimes.
São crescentes os fatos criminosos levados ao conhecimento da Polícia envolvendo direta ou indiretamente os aparelhos de telefonia celular, sendo os mais comuns: estelionato, roubo com restrição da liberdade da vítima (seqüestro relâmpago), extorsão e extorsão mediante seqüestro, além do famigerado "golpe do telefone", sendo corriqueira a informação de que as pessoas envolvidas diretamente (autor e/ou vítima) portam telefones celulares no momento da ação delitiva.
A par das dificuldades enfrentadas diuturnamente pela Polícia ostensiva e preventiva, estas se vêem envolvidas em insustentável conflito com as operadoras de telefonia celular que, valendo-se, ao nosso ver, de equivocada interpretação do que seja sigilo das comunicações telefônicas, recusam-se e condicionam à Ordem Judicial o fornecimento de informações, tais como o sinal do terminal celular, a Estação Rádio Base (ERB) onde está operando determinado aparelho celular (do autor e/ou vítima), o número de série eletrônico (Eletronic Serial Number - ESN) do aparelho e Dados Cadastrais. Argumentam, nestas situações, estarem ferindo o artigo 3º da Lei 9472/97 e, em toda e qualquer situação, estarem maculando o preceito Constitucional do Artigo 5º, inciso XII e, por via indireta, o inciso X, ambos da Carta Magna de 1988.
Como resolver esta questão nos casos de "golpe do telefone", no qual o crime se consuma no máximo em 15 minutos? Isso sem falar da impossibilidade de se representar por ordem judicial num período inferior a 24 horas, mesmo porque, juízes e promotores, diferente da Autoridade Policial, não trabalham durante as madrugadas.
Para a ação policial ter efetividade nesta atual modalidade é necessário ter acesso imediato ao cadastro dos telefones geradores da ligação que são os instrumentos utilizados para a aplicação do golpe. Os investigadores também precisam obter o sinal para localização do perpetrador, que mesmo indicando prefixo de outro estado, pode estar no Distrito Federal. Também é necessário que operadoras de telefonia bloqueiem imediatamente os aparelhos (IMEI) e chips que estejam sendo utilizados nas ocorrências. Além disso, a polícia precisa ter acesso imediato dos dados das contas bancárias em que são depositados os valores exigidos na extorsão, com a possibilidade de bloqueio instantâneo da movimentação.
Nestes casos, teria uma vítima de roubo (seqüestro relâmpago) - presa em um porta-malas de veículo – violada sua intimidade com a liberação do "sinal" e a localização da ERB onde está operando seu aparelho celular? Teria ela condições de abrir mão do seu "suposto" sigilo telefônico naquele momento? Nesta mesma linha de raciocínio, teria uma vítima de golpe de telefone celular condições de raciocinar que está sendo vítima de um golpe? Condições de autorizar ou mesmo se dirigir a uma delegacia para comunicar o fato à autoridade policial, e este representar pela quebra de sigilo do telefone do perpetrador, buscar parecer do Ministério Público, esperar o Juiz apreciar o pedido e expedir o Mandado Judicial, levar a ordem judicial na operadora de telefonia, aguardar este mandado tramitar em várias mãos na empresa para liberação dos serviços necessários e finalmente obter o sinal do telefone do criminoso?
A interceptação telefônica, consoante os doutrinadores e estudantes do Direito, unânimes em suas posições, é definida como "a captação feita de uma comunicação telefônica alheia, sem o conhecimento dos comunicadores", ou seja, o enfoque é a comunicação, a conversação, o diálogo entre pessoas, por meio do telefone, sem nenhuma referência a sinais ou a cadastros. A operação de rastreamento da localização do telefone celular em tempo real é um importante instrumento que os órgãos de segurança dispõem para o acompanhamento da atividade do criminoso, na sua fuga ou na execução delituosa, além dos dados cadastrais que, nas mãos dos investigadores no momento da ação, podem salvar e proteger o patrimônio de pessoas.
Procedendo-se uma análise histórica no que concerne ao inciso XII do artigo 5º da Carta Magna, exsurge de sua interpretação teleológica que o constituinte pátrio de 1988, no tocante ao sigilo das comunicações telefônicas, não legislou, compreensivelmente, até por que não lhe era previsível, no que diz respeito a SINAL, ERB e ESN, expressões e realidades da atual conjuntura tecnológica de telefonia móvel e seus efeitos.
No que tange a dados cadastrais fornecidos pelo usuário no momento da aquisição de linha telefônica, acreditamos não estarem sob o manto do sigilo inserto no artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal, por se tratar de uma informação estanque e geralmente constitui-se numa providência preliminar e emergente para identificar criminoso e proteger cidadãos desta nova modalidade nefasta.
O objetivo de obter dados pessoais para subsidiar as investigações sobre os suspeitos de crimes, cujo sigilo será garantido pela autoridade policial, encontra respaldo no artigo 20 do Código de Processo Penal (A autoridade policial assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade).
Corroborando com o entendimento esposado supra, no entendimento da doutrina constitucional moderna, "as liberdades públicas não podem ser entendidas em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio da convivência das liberdades, pelo que não se permite que qualquer delas seja exercida de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias" (Ada Pelegrine Grinover). Portanto, o criminoso, (traficante de drogas, seqüestrador, assaltante) não está protegido na íntegra de sua intimidade e privacidade.
O fornecimento dos dados cadastrais pelos usuários em qualquer modalidade de assinatura do sistema de telefonia celular mostrou-se altamente eficiente para o deslinde de crimes. Aliada a esta providência, a imediata liberação do sinal para crimes em andamento que haja iminente risco para a integridade física da vítima e, quando for o caso, do ESN, são de substancial ajuda para evitar um desfecho trágico. Estamos falando de agilidade, condição crucial e indispensável para a investigação policial.
É fácil constatar que, na "Era da Informação e Tecnologia", dados e informações estão à disposição de qualquer um. Operadoras de Telefonia fornecem seus bancos de dados para empresas de Telemarketing para ganhar mais dinheiro com promoções e propagandas. Neste caso não houve quebra de sigilo.
Anúncios veiculados diariamente em classificados de jornais escritos desta capital, espelham a fragilidade e a vulnerabilidade das operadoras do sistema de telefonia celular. Exemplo de anúncio compilado de jornal: "HABILITO CELULAR COM OU SEM RESTRIÇÃO".
Por fim, o controle ineficiente patrocinado pelas empresas no que concerne a habilitação de aparelhos de telefonia celular produtos de crimes é flagrante. Isso se confirma com a Operação Zodíaco, realizada recentemente pela Polícia Civil do DF. A situação de restringir o acesso a informações pela polícia fomenta e facilita sobremaneira a disseminação dos crimes praticados com uso do celular. Está na hora de mudar.