Resumo: O instituto da colação é forma de igualar o quinhão hereditário dos herdeiros necessários, determinando que aquele bem adiantado a um herdeiro por liberalidade do autor da herança em vida seja considerado na abertura da sucessão para fins de partilha da herança, a não ser que dispensado de colação expressamente em testamento ou no ato da liberalidade. O presente trabalho, saindo de uma interpretação restritiva da lei, enfrenta quais bens devem ser trazidos à colação, em especial se o pagamento por um ascendente de dívida de fiança do seu descendente poderia ser considerado antecipação da herança legítima.
Palavras-chave: Colação Adiantamento da Legítima Fiança Herança
Sumário: 1. Introdução. 2. Bens Sujeitos à colação 3. A fiança como antecipação da legítima. 4. Conclusão.
Introdução:
No ordenamento jurídico brasileiro, os bens que foram objeto de liberalidade do falecido, quando vivo, em favor de herdeiro necessário são considerados antecipação da herança legítima, conforme artigo 544, do Código Civil, e, assim, devem ser trazidos ao inventário após a morte, para que se possa igualar a herança, recebendo cada herdeiro o quinhão que lhe é garantido por lei. Trata-se do instituto da colação, previsto atualmente no artigo 2002 e seguintes do Código Civil.
Com efeito, reúnem-se todas as doações realizadas ao cônjuge e aos descendentes (na ausência destes aos ascendentes), que, junto aos bens deixados pelo falecido, serão consideradas para apuração dos quinhões hereditários. O objetivo do instituto, a toda evidência, é de que a herança legítima seja preservada, como diz Washington de Barros Monteiro funda-se na vontade presumida do de cujus no sentido de manter entre os filhos perfeita igualdade de tratamento (1989, p. 308). Assim, caso haja excesso na doação, ultrapassando a parte disponível, estar-se-á diante de doação inoficiosa na parte que extrapolar, na data da liberalidade. Estará a doação sujeita a uma redução, na forma do artigo 2007, do Código Civil. É de se frisar que as doações inoficiosas podem ser feitas, isto é, não são ilegais. Contudo, como dito, a legislação as inibe, determinando a sua redução, quando da abertura da sucessão do doador (LÔBO, 2003, p. 311)
A obrigação de colação tem como pressupostos a sucessão legítima, já que não existe na hipótese de sucessão testamentária, além da existência de coerdeiros necessários e, pelo menos, a existência de uma liberalidade realizada durante a vida (TEPEDINO, 2022, p. 239). Destaque-se que o dever de colação se aplica reciprocamente a todos os herdeiros que concorrem na mesma sucessão, de sorte que todos terão do dever de trazer à partilha, em idêntico modo.
Sequer afastará o dever de colação o fato de o herdeiro prejudicado ter nascido posteriormente à liberalidade, ou seja, é irrelevante para fins de colação o momento em que o filho nasceu ou em que a liberalidade foi realizada (MIRANDA, 1972, p. 318). Também, por óbvio, deverá trazer a colação os bens recebidos pelo nascituro, que, consoante artigo 542, do Código Civil, poderá ser beneficiado pela doação aceita pelo seu representante legal. Questão que gera dificuldade e amplo debate diz respeito aos filhos concebidos através de inseminação post mortem. Nesse caso, embora haja grande controvérsia e vozes contrárias, no Recurso Especial nº 1.298.864/SP, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o filho do autor da herança tem o direito de exigir de seus irmãos a colação dos bens que receberam via doação a título de adiantamento da legítima, ainda que sequer tenha sido concebido ao tempo da liberalidade.
Também não deixará de trazer à colação aquele herdeiro que renunciou à herança ou que dela foi excluído, já que terá eventualmente que repor o que exceder o disponível (artigo 2008, do Código Civil). Igualmente, os netos, que estiverem herdando em nome de seus falecidos pais por direito de representação, na sucessão de seus avós, serão obrigados a colacionar o que seus pais teriam que conferir (artigo 2009, do Código Civil).
São muitas as discussões interessantes envolvendo o instituto da colação. O presente trabalho, no entanto, tem como objetivo enfrentar quais liberalidades devem ser consideradas para fins de colação. Não há dúvida de que um imóvel recebido em doação deve ser colacionado, mas existem hipóteses dotadas de maior complexidade. Tentar-se-á discutir, em especial, se o fato de o autor da herança ter funcionado como fiador de um herdeiro necessário, quitando sua dívida, importaria no dever de colação do valor pago.
Bens Sujeitos a Colação
Como dito, não há dúvida de que os bens recebidos em doação devem ser trazidos à colação, sendo excluídos, no entanto, na forma do artigo 2.010, do Código Civil, gastos ordinários na educação e sustento do descendente e outras hipóteses justificáveis, relacionadas ao dever básico de assistência:
Art. 2.010 Não virão à colação os gastos ordinários do ascendente com o descendente, enquanto menor, na sua educação, estudos, sustento, vestuário, tratamento nas enfermidades, enxoval, assim como as despesas de casamento, ou as feitas no interesse de sua defesa em processo-crime.
Ora, seria praticamente impossível em termos práticos que um pai contabilizasse todos os gastos que teve com os seus filhos ao longo da vida, com educação, enfermidades e com a sua manutenção em geral, para trazê-los à colação. Por mais que a educação de um filho tenha sido mais custosa do que a educação de outro, à luz da razoabilidade e da proporcionalidade, não há que se imaginar um enriquecimento ou desvantagem para os herdeiros, a justificar a colação, que, vale lembrar, visa a que seja estabelecida uma divisão equânime e justa para todos os herdeiros.
Questão que tem sido tormentosa na jurisprudência e na doutrina nos últimos anos diz respeito ao critério para cálculo do valor dos bens doados para fins da colação. É que o artigo 2004, do Código Civil, em infeliz redação, dispõe que o valor da colação deverá ser pelo valor que lhes atribuir o negócio na data da liberalidade. Sucede que essa previsão pode gerar disparidades e enriquecimento de um herdeiro em relação ao outro, uma vez que, com alto processo inflacionário vivido no Brasil, o valor dos bens herdados na data do óbito será substancialmente alto em relação ao bem doado. Enquanto o bem doado terá um valor não elevado pelo processo inflacionário, os demais bens da herança sofrerão substancial elevação (RANGEL, 2016). O Código de Processo Civil de 2015, no artigo 639, repetindo a redação do código de 1973, trouxe a previsão de que o donatário deverá colacionar os bens pelos seus valores na data da abertura da sucessão.
Em uma tentativa de compatibilizar essa antinomia, entendeu-se que os bens que ainda se encontram no patrimônio do herdeiro seriam colacionados pelo seu valor na data da abertura da sucessão, enquanto os bens que não mais se encontrem no patrimônio do donatário deveriam ser colacionados pelo seu valor na data da liberalidade. Nesse sentido, Gustavo Tepedino aponta o seguinte:
tendo-se presente que a ratio da colação consiste na igualdade das legítimas, há de se levar em conta o valor econômico obtido por cada um dos herdeiros. Para tanto, o proveito econômico angariado pelo donatário há de ser aferido mediante a avaliação do bem ou da contrapartida recebida na data de sua alienação. Tal critério permite harmonizar a lei processual civil, que se refere ao valor do bem na abertura da sucessão justamente por este ser o benefício atual recebido pelo herdeiro com a lei civil que, ao aludir à data da liberalidade pretende alcançar a estimativa econômica que a liberalidade proporcionou ao patrimônio do herdeiro despojado do bem, senão certo que, na hipótese de alienação onerosa, tal estimativa econômica corresponde aos valores obtidos com a venda. (TEPEDINO, 2022, p. 244)
A igualdade dos herdeiros também pressuporá que os valores colacionados sejam corrigidos monetariamente até a abertura da sucessão, mantendo um equilíbrio em relação ao processo de aviltamento da moeda pela inflação. Não incidirão, como é evidente, juros legais moratórios ou remuneratórios cujo fundamento associa-se ao inadimplemento de uma obrigação, o que não é a hipótese. Outrossim, não deverão ser trazidos à colação os frutos ou rendimentos da coisa.
A despeito de a regra geral ser a da colação dos bens doados pelo falecido, à luz da autonomia da vontade e do preceito de que metade da herança é disponível, é possível que o doador, no ato da liberalidade ou em seu testamento, dispense aquele bem doado de colação. Nesse caso, o bem doado será considerado parte da herança disponível e não antecipação da legítima:
A dispensa de colação feita pelo doador destrói a presunção de que este queria fazer, simplesmente, uma antecipação da herança ao donatário, pois fica claro e inequívoco, com tal liberação, que o doador quer gratificar melhor e beneficiar mais o aludido herdeiro, destinando a este maior porção que aos outros. (VELOSO, 2003, p 122)
Considerando, repise-se, que o instituto da colação visa a equiparação dos herdeiros, respeitando aos princípios da igualdade e da vedação de enriquecimento sem causa, não deve ser dada interpretação restritiva às hipóteses de obrigação de colação, de sorte que, para além da doação direta e formal, cuja previsão legal é inequívoca, há de ser trazido à colação o bem que foi doado de modo disfarçado, encoberto, simulado. Pode-se pensar, por exemplo, na hipótese de uma doação através da constituição de sociedade empresária entre ascendente e descendente, sem que este último tenha feito real aporte financeiro (MIRANDA, 1972, p. 350)
A fiança como antecipação da legítima
A questão central que se coloca nesta oportunidade é saber se o pagamento por parte de um ascendente de dívida de seu descendente importaria na necessidade de colação da quantia. Em uma visão extremamente literal chegar-se-ia à conclusão de que não deveria ocorrer a colação, visto que o artigo 2.002, do Código Civil, refere-se somente ao valor das doações, o que comportaria a interpretação quadrada de que só o que foi objeto de uma doação formal deveria ser colacionado. Contudo, propõe-se neste trabalho uma reflexão mais profunda.
Com efeito, é muito comum que, por exemplo, um ascendente se disponha a ser fiador do seu descendente na contratação de um empréstimo ou em um contrato de locação em que o descendente seja inquilino. Nessas hipóteses de fiança convencional, o ascendente por sua própria vontade, deliberadamente, assume uma posição de garantidor com sujeição patrimonial para satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo seu descendente, caso este não a cumpra (artigo 818, do Código Civil). Trata-se de modalidade de contrato acessório de garantia pessoal, cujo objetivo é beneficiar o devedor, sendo possível até mesmo ser estipulado sem o consentimento do devedor (artigo 820, do Código Civil). Frise-se que embora exista um benefício de ordem no artigo 827, do Código Civil, não é incomum que o fiador dele abra mão, respondendo solidariamente pela dívida.
Caso o fiador pague integralmente a dívida do devedor originário, ficará sub-rogado nos direitos do credor, na forma do artigo 831, do Código Civil:
Art. 831. O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota.
A sub-rogação não faz surgir uma nova obrigação, mas sim, com base no artigo 349, do Código Civil, representa a transferência de todos os direitos e privilégios em relação à dívida quitada:
Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.
Logo, o ascendente fiador que pagou a dívida de seu descendente assumirá a posição de credor e terá o prazo prescricional da obrigação originária quitada para cobrá-la. Nesse sentido tem entendido o Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO. PAGAMENTO DO DÉBITO PELO FIADOR. SUB-ROGAÇÃO. DEMANDA REGRESSIVA AJUIZADA CONTRA OS LOCATÁRIOS INADIMPLENTES. MANUTENÇÃO DOS MESMOS ELEMENTOS DA OBRIGAÇÃO ORIGINÁRIA, INCLUSIVE O PRAZO PRESCRICIONAL. ARTS. 349 E 831 DO CÓDIGO CIVIL. PRESCRIÇÃO TRIENAL (CC, ART. 206, § 3º, I). OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.1. O fiador que paga integralmente o débito objeto de contrato de locação fica sub-rogado nos direitos do credor originário (locador), mantendo-se todos os elementos da obrigação primitiva, inclusive o prazo prescricional.2. No caso, a dívida foi quitada pela fiadora em 9/12/2002, sendo que, por não ter decorrido mais da metade do prazo prescricional da lei anterior (5 anos - art. 178, § 10, IV, do CC/1916), aplica-se o prazo de 3 (três) anos, previsto no art. 206, § 3º, I, do CC/2002, a teor do art. 2.028 do mesmo diploma legal. Logo, considerando que a ação de execução foi ajuizada somente em 7/8/2007, verifica-se o implemento da prescrição, pois ultrapassado o prazo de 3 (três) anos desde a data da entrada em vigor do Código Civil de 2002, em 11/1/2003.3. Recurso especial provido.
Recurso Especial n° 1432999/SP, relatado pelo Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 25/05/2017)
Em sendo a fiança um contrato que acarreta obrigações, direitos e responsabilidade patrimonial, fará parte da herança, obrigando os seus herdeiros conforme as forças da herança. Do mesmo modo, a sub-rogação é um direito e, como consequência, o crédito assumido integra o patrimônio do fiador e o seu espólio após a sua morte. Logo, o ascendente que paga a dívida do descendente passa a ser credor dele e, ao falecer, o espólio será o credor.
Se optar o ascendente por não cobrar em vida a dívida movendo ação contra seu descendente, o seu espólio poderá fazê-lo após a morte, tendo legitimidade para tanto. Caso a dívida tenha sido perdoada expressamente pelo ascendente, sem dispensa de colação, ou tenha o ascendente ficado inerte, permitindo o transcurso da prescrição, essas posturas hão de ser equivalentes a uma doação, para efeitos de colação, sendo o herdeiro beneficiado obrigado a trazer ao monte a quantia paga atualizada monetariamente desde a data do pagamento realizado. É, sim, hipótese de antecipação da legítima.
Frise-se que, nessa hipótese, será iniciado um prazo prescricional na data da abertura da sucessão para que os herdeiros necessários prejudicados busquem exigir a colação e a equiparação da legítima.
Pensar de maneira diversa ofenderia, a um só tempo, a lógica do Código Civil de preservação da legítima e o princípio da igualdade, que tem previsão constitucional, franqueando situação de enriquecimento de um dos herdeiros em detrimento dos demais.
Conclusão
O instituto da colação, em sintonia com o princípio constitucional da igualdade, tem o objetivo de igualar os quinhões deixados aos herdeiros necessários, obrigando-os a apresentar aquilo que receberam por liberalidade do autor da herança quando vivo. O que se defendeu no presente artigo é que não deve ser dada interpretação restritiva à regra do artigo 2002, do Código Civil. Nesse sentido, para além das doações diretas e formais feitas aos herdeiros, devem ser colacionadas também aquelas liberalidades capazes de gerar uma desigualdade patrimonial entre os herdeiros.
Portanto, na hipótese de um ascendente prestar-se ao papel de fiador do descendente, quitando sua dívida, haverá a sub-rogação na posição de credor, sendo-lhe permitido cobrar do seu descendente a quantia paga ou, após a morte, é lícito ao espólio realizar a cobrança, através de ação judicial.
Se o ascendente não cobrar em vida a dívida, perdoando-a expressamente, sem dispensa de colação, ou caso o ascendente tendo permanecido inerte, permitindo o transcurso da prescrição da dívida, o herdeiro beneficiado ficará obrigado a trazer ao monte a quantia paga atualizada monetariamente, eis que a inércia ou o perdão do ascendente serão equivalentes a uma doação, para efeitos de antecipação da legitima.
Referências Bibliográficas
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TEPEDIDO, Gustavo. Controvérsias Hermenêuticas sobre a colação. In. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; NEVARES, Ana Luiza Maia. Direito das Sucessões: problemas e tendências. Indaiatuba. Editora Foco, 2022.
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