Sumário: 1- Introdução. 2- Revisitando premissas. 3- Interposição. 4- Requisito de admissibilidade 5- Providências. 6- Julgamento antecipado. 7- Suspensão cautelar. 8- Conclusões
Síntese: O texto trata das inovações propostas pelo Projeto de Lei nº 292/2007, relativo ao agravo em execução, propondo uma aproximação dos sistemas recursais penal e cível.
1- INTRODUÇÃO
No final do mês de maio de 2007, logrou parecer favorável na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania da Câmara dos Deputados o projeto nº 292/2007, relativo a alterações no regime do agravo em execução.
O projeto traz várias modificações que aproximam o recurso de agravo em execução do recurso de agravo do processo civil, algumas delas com largo alcance.
No atual momento, em que, trazida a lume a possibilidade de progressão de regime nos delitos hediondos, milhares de recursos de agravo em execução tramitam nos pretórios do País, é de fundamental importância a divulgação e a análise do conteúdo do projeto, pois se convertido em lei, múltiplos benefícios serão incorporados na celerização da tutela recursal penal e na efetividade da jurisdição.
Adiante, teceremos algumas considerações sobre o mencionado projeto especificamente, e sobre a questão da necessidade imperativa de reformas no processo penal brasileiro, especialmente no sistema recursal.
2- REVISITANDO PREMISSAS
Àqueles que cotidianamente acompanham ou trabalham com os processos penal e civil não passa despercebida uma notória defasagem entre o desenvolvimento dos estudos relativos a um e outro. Para tanto concluir nada mais é preciso do que uma breve consulta ao número de obras doutrinárias, por exemplo, que são editadas anualmente em relação a cada um dos ramos do processo. Salta à vista o expressivo número de trabalhos na área do processo civil, ao passo que o processo penal é agraciado com fração diminuta do número de títulos.
A busca da motivação desse quadro revela várias causas, mas sem dúvida há questões que são mais salientes. A primeira se revela na histórica supremacia do direito privado sobre o direito público, a qual implicou em um maior desenvolvimento dos processos correlatos. De fato, enquanto o direito privado é ensinado como disciplina básica a séculos, a construção dogmática moderna do direito público, e sobretudo do direito penal, é relativamente recente. Neste mesmo período, o direito civil já encontrava acuradas investigações, cuja origem remonta ao Direito Romano.
O segundo motivo que seguramente favoreceu a uma defasagem do processo penal foi o equívoco de desconsiderar-se o estudo do processo à luz de uma teoria geral constitucional do processo. A forma mítica como vemos o processo no impede de tomarmos consciência daquilo que ele é exatamente: uma estrutura funcional voltada a uma finalidade.
O processo é uma condição necessária à prestação da jurisdição, pois isso somente pode ocorrer a partir do encadeamento de vários atos praticados por vários sujeitos. Corolário desta premissa é um procedimento, uma sucessão de atos relacionados que comporifica o processo. Mas além desta condição natural, também tem o processo outra função, que não é irrefragavelmente inafastável, mas que resulta das opções político-jurídicas do sistema que o institui. Tal função é a de ser catalisador dos valores constitucionais.
Os valores constitucionais aplicáveis ao processo foram eleitos e sintetizados pelo legislador constitucional sem que se fizesse qualquer diferenciação entre o direito material envolvido. Se a função do processo é assegurar a vigência de valores constitucionais e se estes valores são gerais, conseqüência lógica é que o processo penal e o processo civil tenham mais coisas em comum do que a distancia-los.
Não obstante, são tratados, de forma geral, como coisas diversas. Nas faculdades de direito, a base comum poderia e deveria ser estudada conjuntamente, mas não é incomum, apesar de inserida a matéria de teoria geral do processo, que o estudo de cada um dos ramos do processo conduza a uma repetição inócua de conteúdos, que acaba por ofuscar o muito que eles têm em comum. Da mesma forma, enquanto o processo civil já sofre mudanças significativas há mais de uma década, somente agora tímidas modificações começam a ser alvitradas no processo penal.
A rigor, muitos dos motivos da relativa ineficácia do processo civil em dar cobertura às situações fáticas que hoje constituem seu objeto também estão presentes no processo penal. O matiz mais saliente da crise da jurisdição, que é morosidade, é também um fator presente no processo penal, onde as conseqüências do estado de suspensão criado pela jurisdicionalização dos fatos é ainda mais angustiante. Por outro lado, a demora do processo penal também gera a sensação de impunidade, que fomenta a descrença social no Estado e fomenta o incremento na criminalidade.
O que se constata é que tanto o processo penal como o processo civil foram concebidos a partir de premissas dogmáticas da metade do século passado e para uma realidade processual bem diversa. É pensar-se no número de processos que hoje tramitam em contraponto à realidade da década de quarenta, para o processo penal, e da década de setenta, para o processo civil.
No âmbito do processo civil muito tem sido feito e muito ainda há por fazer, Mas no processo penal, apesar de algumas vozes clamando por reformas, muito pouco se tem feito.
No caso dos recursos, pode se afirmar com segurança que o sistema do processo penal é anacrônico e logicamente insustentável. Tal assertiva é singularmente válida para o recurso em sentido estrito. A enunciação das hipóteses de cabimento é indubitavelmente uma técnica que acaba por conduzir à confusão e ao dissenso jurisprudencial. Tal fato, é bom lembrar, acontecia com o agravo no regime do código de processo civil de 1939, onde o fator diferencial era a apreciação do mérito para verificação do cabimento de apelação ou agravo.
A grande pergunta é: porque as conquistas do processo civil não foram, feitas as devidas adaptações, transposta para o direito processual penal?
Vou mais longe. Uma vez que a base constitucional é a mesma, muito poderia ser feito até mesmo em termos de aproximação nas feições dos procedimentos. De fato, feito um corte estrutural nos procedimentos, vemos que a segmentação lógica que surge é muito semelhante. Haverá sempre postulação, e defesa, saneamento, instrução e julgamento. Seria, pois, de todo conveniente que fosse operada até mesmo uma aproximação terminológica, porque uma alegação final não é substancialmente diversa de um memorial, e uma defesa prévia não deixa de ser uma contestação.
Qual o valor metodológica desta tratativa comum? A simplificação do ensino e da operação do processo. Acredito que a disciplina do processo civil concernente á classificação das decisões e disciplina dos recursos poderia ser transposta, com alterações relativamente pequenas, para o processo penal.
Destarte, poderíamos ter uma apelação para a sentença e um agravo penal para todas as decisões interlocutórias, inclusive, neste último, caso, com a mesma forma de interposição do agravo do processo civil e com a mesma tramitação, especialmente com a possibilidade de concessão de efeito suspensivo.
Tais considerações valem, igualmente para o agravo em execução que segue, hoje, a disciplina do recurso em sentido estrito.
Aliás, hoje se observa que, à mingua da possibilidade de concessão de efeito suspensivo ou antecipação da tutela recursal no agravo em execução, tem sido correntia a utilização de remédios anômalos para este fim, como mandado de segurança e a cautelar incidental, instrumentos, diga-se "en passant", de duvidoso cabimento para esta finalidade.
As alterações previstas no Projeto nº 292/2007 caminham neste sentido, ou seja, da aproximação com o agravo cível, o que merece encômios, sendo iniciativa que deve ser expandida para outros recantos do processo penal. O signatário, inclusive, já havia proposto, nos idos de dezembro de 2005, em trabalho doutrinário, a conversão do recurso em sentido estrito em agravo criminal, disciplina que poderia ser estendida ao processo de execução. [01]
Fica a exortação para que a letargia do processo penal seja rompida, para que ele seja tratado com a seriedade e atenção que merece, porque o acusado e seus familiares e as vítimas e seus familiares são cidadãos e merecem uma jurisdição célere e efetiva.
3- INTERPOSIÇÃO
A nova forma de interposição preconizada pelo Projeto nº 292/2007 baseia-se no agravo cível. Assim sendo, o recurso será interposto diretamente ao Tribunal ad quem. Atualmente, seguindo a sistemática do recurso em sentido estrito, o recurso é dirigido ao julgador de primeiro grau, para que possa exercer juízo de retratação, havendo, posteriormente, se for o caso, remessa do Tribunal para conhecimento e apreciação.
Havendo necessidade de prosseguimento na execução, que é dos processos mais dinâmicos, visto que encerra uma relação continuativa, o recurso atualmente carece de formação de instrumento, com cópias de peças. Todavia, tal instrumento tem sua formação solicitada, cumprindo ao cartório providenciar.
Pelo projeto, a formação do instrumento fica a cargo do agravante, devendo constar obrigatoriamente cópia da decisão guerreada, certidão da respectiva intimação, para aferição da tempestividade, da guia de recolhimento, ou guia de execução e do histórico da pena. Facultativamente podem ser juntadas outras cópias.
A petição, tal e qual ocorre com o agravo cível (artigo 524 do CPC), deverá conter a exposição do fato e do direito e as razões do pedido de reforma da decisão. Tais elementos nada mais são do que a causa petendi do recurso. Também deverá ser informado o nome do último advogado que peticionou no processo de execução em favor do executado.
É importante consignar que não raro, os apenados não contam com advogados para representá-los, sendo comum que os pedidos sejam diretamente por eles formulados ou através da administração carcerária.
Neste caso, parece que cairemos na situação que era vivenciada em relação ao agravo de instrumento cível. Neste caso, ou seja, na inexistência de advogado nos autos a representar a parte ex adversa, o que ocorria muitas vezes em agravos tirados de decisões de antecipação de tutela, quando ainda não havia ocorrido a angularização da relação processual, era necessário enviar cópia integral do processo ou certidão cartorária acerca da inexistência de advogado.
Parece que seria de todo interessante que esta situação tivesse sido prevista em um parágrafo único do artigo 197. À evidência que na ausência de advogado nos autos, terá de ocorrer a nomeação, seja de dativo ou de defensor dos quadros da defensoria pública, para responder ao recurso.
O protocolo deverá ser providenciado junto ao próprio Tribunal, postado no correio, com aviso de recebimento ou outra forma prevista em lei local, como, por exemplo, o sistema de protocolo postal, sendo o prazo de dez (e não mais de cinco) dias.
4- REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE
A interposição de recursos diretamente pelo recorrente junto ao tribunal encerra uma dificuldade prática que também foi enfrentada por ocasião das modificações operadas no agravo cível. Tal se deve ao fato de que o recorrido teria de se deslocar ao tribunal para ter acesso à peça recursal e tomar ciência dos documentos que a acompanharam.
No caso do agravo cível, a Lei nº 9.139/95 procurou contornar esta dificuldade determinando que o recorrente juntasse aos autos, em prazo de três dias, cópia da peça recursal e indicação dos documentos acostados ao recurso. Não havia, no entanto, sancionamento para o descumprimento do preceptivo. No âmbito do Tribunal de justiça do Rio Grande do Sul, surgiu corrente jurisprudencial que passou a considerar a juntada de cópia da petição e indicação dos documentos no prazo legal como requisito de admissibilidade objetivo, de forma que não cumprida a providência, era negado conhecimento do agravo.
A salutar medida resguardava o direito à ampla defesa e foi positivada, posteriormente, com o advento da Lei nº 10.352/01.
O projeto, através da introdução do artigo 197-B, agasalha disciplina idêntica, devendo o recorrente juntar em prazo de três dias da interposição, cópia da peça recursal, de comprovante da sua interposição, que pode ser certidão ou carimbo postal, e indicação das cópias que acompanharam o recurso. Embora a lei não mencione, caso tenham sido juntados documentos que não constam dos autos, deverá nesta oportunidade ser juntada cópia dos mesmos.
A observância da medida é requisito de admissibilidade do recurso, cumprindo ao interessado efetuar prova do seu descumprimento.
5- PROVIDÊNCIAS
O projeto de lei prevê a inserção de um artigo 197-C, no bojo do qual estão previstas as providências que poderão e/ou que deverão ser tomadas pelo relator. A inovação de maior monta está no inciso I. Trata-se da possibilidade de concessão de efeito suspensivo e de antecipação liminar, total ou parcial, da tutela recursal.
De um modo geral, o processo penal sempre foi um ramo negligenciado do processo. A tulela cautelar, de seu turno, é de estruturação dogmática relativamente recente, ainda mesmo nos quadrantes do processo civil.
No caso do processo penal, há elementos de cautelaridade pontuais e escassos, como ocorre nas prisões cautelares e também nos recursos, como é o caso do efeito suspensivo no recurso em sentido estrito nas hipóteses do artigo 584 do CPP, por exemplo. Mas o processo penal ressente-se de uma disciplina genérica de cautelaridade. [02]
A ausência de mecanismos deste jaez no âmbito do sistema recursal penal é um dos grandes problemas enfrentados, implicando na utilização de mecanismos anômalos (ações cautelares ou mandado de segurança), criados para outras finalidade e convertidos em válvulas de escape.
Abstraída a controvérsia ainda corrente acerca do cabimento destes remédios, é induvidoso que sua adoção é, no mínimo, contraproducente, pois implica na criação de pelo menos mais um processo, o qual pode, ainda, ensejar outros recursos. Certamente esta não é a solução para o almejado processo célere que a sociedade necessita.
A adoção de um efeito suspensivo no âmbito do próprio recurso em muito simplifica e celeriza a tutela prestada. [03] Igualmente a antecipação da tutela recursal é mecanismo que multiplica significativamente a possibilidade de prestação jurisdicional. Tal medida coaduna-se com a crescente otimização do precedente vinculante no direito brasileiro, medida indiscutivelmente necessária quando em voga questões exclusivamente de direito.
A decisão de concessão de efeito suspensivo é irrecorrível e somente poderá ser objeto de reforma por ocasião do julgamento de mérito ou por retratação do relator.
Outra possibilidade aberta, e que não colide com as demais providências, é o pedido de informações ao julgador do primeiro grau, que deverá prestá-la em dez dias. A principal finalidade desta consulta é verificar se não houve juízo de retratação pelo magistrado, o que, se tiver ocorrido, a teor do artigo 197-G, implicará perda do objeto do recurso.
Restará abrir-se espaço para o contraditório, com apresentação de contra-razões pelo agravado. Para tanto, será procedida a sua intimação, que poderá ocorrer por duas formas. Se tiver advogado, será através de ofício, remetido com aviso de recebimento, destinado ao causídico. Caso contrário será pessoal (o projeto não o diz, mas é o que se infere). Há previsão, de que, nas comarcas sedes de tribunal ou em que o expediente seja divulgado em diário oficial, seja a intimação procedida através da divulgação em diário oficial. Com a devida venia, dada a natureza dos direitos postos em questão, acredito que seria de bom alvitre fosse estabelecida, em qualquer caso, a necessidade de intimação pessoal do apenado.
Na seqüência, tem vista o Ministério Público por 10 dias, e após o relator, dentro de tinta dias da intimação do agravado, deverá pedir dia para julgamento.
6- JULGAMENTO ANTECIPADO
No que será o novo artigo 197-F, está prevista a possibilidade de julgamento antecipado do recurso. No caso do caput, temos as hipóteses de negativa de seguimento ao recurso que se apresentar ostentando uma das seguintes características: a) for manifestamente inadmissível; b) for manifestamente improcedente; c) estiver prejudicado; d) confrontar súmula do respectivo Tribunal do STF ou de Tribunal Superior.
Admissibilidade diz com o juízo de conhecimento ou não do recurso, ou seja, com os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade recursal. Recurso improcedente será aquele que, tendo matéria de mérito apreciada, revelar notório caso de improvimento. Recurso prejudicado é aquele em que se dá perda do objeto, tenha causa fática ( v.g., a pena é extinta ) ou jurídica ( e.g., é retratada a decisão). Por fim, resta a contrariedade direta a precedentes sumulados.
No parágrafo primeiro, há a hipótese inversa, vale dizer, julgamento de provimento pelo relator, em decisão monocrática. Para que tal ocorra, à semelhança do que ocorre com o agravo cível, a decisão vergastada deve estar em confronto com a jurisprudência dominante do STF ou de Tribunal Superior, cabendo, desta decisão, agravo, em cinco dias, para o órgão colegiado, com possibilidade de retratação pelo relator.
À primeira vista, a possibilidade de um novo recurso (o antes denominado agravo interno) poderia tornar a decisão monocrática inócua. A prática, todavia, revela que a maior parte dos julgamentos monocráticos não sofre recurso, de forma que a possibilidade de julgamento meritório pelo relator aumentou sensivelmente a capacidade de prestação jurisdicional das câmaras ou turmas, o que se pode ver no caso do agravo cível, onde semelhante providência foi implantada.
7- SUSPENSÃO CAUTELAR
Aquele que poderá vir a ser o novo artigo 197-G prevê a possibilidade de suspensão da decisão pelo relator a pedido do agravante, até final pronunciamento da turma ou câmara.
Para tanto, deverá ocorrer possibilidade de lesão grave e de difícil reparação aos direitos do condenado ou à necessidade de defesa social, sempre observado o princípio da proporcionalidade. O dispositivo utiliza-se de conceitos bastante elásticos. Que se haverá de entender por possibilidade de lesão grave e de difícil reparação? Já o princípio da proporcionalidade é conceito por essência plástico e multifário. Como soe ocorrer nestas hipóteses, é a discussão dos casos concretos, no âmbito da jurisprudência e os apontamentos doutrinários que irão delinear os contornos e amplitude de cada conceito.
Especificamente no tocante ao pedido de suspensão de que possa resultar restrição a direitos individuais (do apenado), fica condicionada a medida a que estejam apresentes objetivos de interesse geral ou imperativos de proteção a direitos individuais e liberdade de terceiros.
O preceptivo além de novamente incorrer na invocação de conceitos genéricos, positiva o que já vinha sendo aplicado como um imperativo lógico irrefragável que dimana da própria Constituição.
Em um regime democrático de direito onde a liberdade é um direito fundamental, sequer é preciso que a lei afirme que qualquer restrição a direitos seja iluminada pela perspectiva da proporcionalidade e motivada em razões superiores.
Desta forma, a utilização de conceitos vagos e a positivação do óbvio tornam a segunda parte do dispositivo uma menção de pouca utilidade além de uma exortação e uma lembrança.
A suspensão in casu ostenta nítido caráter de cautelaridade, não se confundindo com as medidas de julgamento antecipado.
8- CONCLUSÕES
Causa-me sincera preocupação o fenômeno, ainda bem nítido, da secundarização do processo penal. Esta preocupação, perfilhada hoje por muitos estudiosos, embasa-se no fato de que o direito processual penal tem em linha de conta, tanto em um vértice (acusado), como em outro (direito da sociedade de buscar uma convivência harmônica através do respeito às leis), direitos fundamentais, que constituem o cerne da existência do Estado.
De fato, não se pode conceber a presença do Estado senão para proteger o indivíduo como tal e como membro de uma sociedade, ou seja para assegurar o cumprimento da lei dentro dos lindes constitucionais, observados valores éticos mínimos, que assegurando a esfera de direitos individuais, possa, também, tornar viável a vida em sociedade. Nos direitos penal e processual penal, desemboca a jurisdicionalização dos conflitos onde ao status libertatis se contrapõe a tutela dos valores máximos do ordenamento, cuja envergadura justifica a aplicação das sanções mais graves.
Ainda assim, é visível a notória disparidade de desenvolvimento. Nem de longe o processo penal tem a atenção e a carga de estudos do processo civil.
Pois bem, é hora de rompermos com este ostracismo, e passarmos a tratar os ramos do direito processual como estames que tem mais coisas em comum do que em divergência. Muitos dos problemas diagnosticados no processo civil também se fazem presentes no processo penal e com intensidade e conseqüências bem piores em termos de efeitos sociais. Exemplos destes problemas encontramos na excessiva demora do processo e na questão da cautelaridade processual.
Dentre os pontos nevrálgicos do sistema processual penal, ganha destaque a questão dos recursos. Urge proceder-se à simplificação, sobretudo do recurso em sentido estrito e, no caso do processo de execução, do agravo em execução.
O Projeto de Lei nº 292/2007 apresenta-se como uma boa alternativa, como, aliás, já sugeri anteriormente.
O principal objetivo deste trabalho foi levar ao conhecimento da comunidade jurídica a provável inovação que se avizinha, para que seja debatida e, quiçá, aprimorada. Mas é, também, uma exortação para que tenhamos maior atenção com o processo penal, para que ele não perca o passo da história e se adapte aos novos rumos da sociedade, apresentando-se sob a forma de um mecanismo eficaz de pacificação e afirmação do Estado Democrático de Direito como uma alternativa viável.
Notas
01 Naquela época escrevi: "Aqui vem outra sugestão, converter o recurso em sentido estrito em agravo criminal, que poderia ser estendido inclusive ao processo de execução. Enquanto no caso da apelação é justificável a aplicação do princípio da complementaridade, no recurso em sentido estrito ou agravo criminal, não há um motivo. Aliás, seria plenamente possível a aplicação do regime do agravo cível em termos de prazo e regras de processamento, com formação do instrumento pelo próprio recorrente e interposição direta junto ao tribunal. Não haveria necessidade de uma forma retida do recurso. Por outro lado, seria conveniente a possibilidade de flexibilização para permitir concessão de efeito suspensivo ou antecipação da tutela recursal, evitando-se a anômala utilização do mandado de segurança para este fim" (MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Os recursos penais e a efetividade da tutela jurisdicional. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 903, 23 dez. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7748>. Acesso em: 30 maio 2007).
02 A rigor, o problema da tutela cautelar é um problema de teoria geral do processo e como tal deveria ser tratado. A injustificada dicotomia entre os processo civil e penal, e mesmo em relação ao processo administrativo presente na cultura jurídica tem contribuído sobremaneira para que esta importante temática tenha sofrido uma grande defasagem em relação às necessidade do moderno processo, seja quql for o direito material considerado.
03 Não raro, os recurso de agravo em execução voltam-se a questões relativas o quantum de pena em relação a determinado benefício. Não é incomum, assim que, em muitos casos, o prazo regular de tramitação do recurso implique na perda do objeto, na medida em que durante a tramitação o requisito temporal exigido e possivelmente faltante é implementado.