Resumo: O direito à Dignidade da Pessoa Humana foi regulamentado através da Constituição Federal de 1988 (CF/88), com previsão expressa em seu art. 5°, V, que traz garantias acerca dos direitos e deveres individuais e coletivos, assegurando a todos os brasileiros o direito à vida, personalidade, ao nome, à escolha e muitos outros direitos fundamentais. O transexual no mundo do esporte e a violação desse princípio é um assunto atual e de grande repercussão. Nesse cenário, surgem embates e indagações acerca de como esses indivíduos se sentem e como a sociedade se comporta. Neste destarte, o presente trabalho objetivou analisar as violações mais comuns, além de estudar a legislação que versa sobre o tema, utilizando-se da jurisprudência e também de doutrinadores do Direito Civil.
Palavras-chave: Dignidade da Pessoa Humana. Violação. Esporte.
1. INTRODUÇÃO
A dignidade da pessoa humana está entre grandes temas e debates, em especial na nossa carta magna, na qual o constituinte deixou claro, em seu artigo 1°, inciso III, que um estado democrático de direito contém como pilar a dignidade da pessoa humana.
Nesse cenário explica Cármen Lúcia (1999, p. 23-47.):
A constitucionalização do princípio da dignidade da pessoa humana modifica, em sua raiz, toda a construção jurídica: ele impregna toda a elaboração do Direito, porque ele é o elemento fundante da ordem constitucionalizada e posta na base do sistema. Logo, a dignidade da pessoa humana é princípio havido como superprincípio constitucional, aquele no qual se fundam todas as escolhas políticas estratificadas no modelo de Direito plasmado na formulação textual da Constituição.
Tal princípio apresenta numerosos conceitos doutrinários que sempre buscam adaptá-lo e evoluí-lo com o passar do tempo e com o surgimento e a modificação das relações sociais, servindo como pilar normativo e possibilitando a tutela efetiva dos diferentes direitos fundamentais, a fim de garantir um ordenamento jurídico mais igualitário e justo.
Em nosso ordenamento jurídico brasileiro, quando nos referimos ao direito do Transexual não há uma legislação específica com garantias para a proteção no âmbito penal e/ou até mesmo direitos e garantias no âmbito civil..
Nesta definição, Gabriel Vinhal (s.d., s.p.) aclara que:
As pessoas transgêneras no Brasil se ressentem da falta de uma legislação que lhes garanta direitos básicos. Das iniciativas nacionais, só constam um decreto federal que autoriza o uso do nome social em determinadas circunstâncias e uma portaria que determina a oferta, pelo Sistema Único de 7 Saúde (SUS), do processo transexualizador (conjunto de procedimentos para adequar o corpo à identidade de gênero).
Isso demonstra que a proteção conferida pelo Estado ainda é bastante tímida, havendo um longo caminho a ser percorrido para aliviar a angústia dos transexuais, buscando maneiras de remediar a ausência de legislação específica, pois todas as pessoas, apenas pelo simples fato de nascer, já têm o direito a uma existência digna.
2. METODOLOGIA
O presente trabalho de pesquisa se utilizará do método dedutivo e vai tratar da comunidade LGBTQ, em especial dos transexuais no mundo esportivo, sendo uma minoria ainda não aceita e não respeitada por parte da população, que entende essa orientação sexual como uma doença, premissa já superada até mesmo pela OMS e pelo COI.
Conforme Triviños (1987), a Filosofia da ciência pretende aventurar-se nos acontecimentos e objetos do mundo. Para ele, a ciência é capaz de conhecer e interpretar o mundo social. Tal capacidade se revela quando constituída da realidade objetiva, fora da nossa consciência, e a realidade espiritual e ideal, da nossa consciência.
Para Gil (1987), a ciência como atividade humana de conhecer se desenvolve com diferentes finalidades, mas se diferencia nos aspectos relacionados a racionalidade, a sistematização e a verificação. Uma ressalva importante feita pelo autor informa que a ciência não dá conta da totalidade de explicações sociais.
Para Minayo (2008, p. 24), o uso das ciências sociais incorpora significados e intencionalidades para o conjunto social, sendo que o significado é o conceito central para a análise sociológica.
Dada a relevância dos princípios fundamentais constantes na Constituição Federal do Brasil de 1988, este artigo visa apresentar as dificuldades enfrentadas pelos Transexuais no mundo esportivo.
Tal método busca demonstrar que o princípio máximo da Dignidade da Pessoa Humana deve balizar o legislador para regular a matéria, assim como, o Direito da Personalidade deve ser resguardado, com vistas a possibilitar ao transexual ser feliz por meio do pleno desenvolvimento de sua carreira onde desejar.
Intenta ainda, contribuir na discussão acerca do transexualismo a partir da apresentação de alguns aspectos da disforia de gênero, em especial no esporte, e a discriminação nesse meio, que apresenta uma clara violação ao princípio da dignidade da pessoa humana.
3. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA
O princípio da dignidade humana foi idealizado enquanto base dos direitos humanos a partir do Iluminismo europeu dos séculos XVII e XVIII, culminando em um período de abandono do feudalismo e do colonialismo em alguns países do mundo.
Para destacar dois pontos importantes que criaram o princípio da dignidade humana, temos a Revolução Norte-Americana, que culminou com a independência do país em 4 de julho de 1776; e a Revolução Francesa, que ocorreu entre 5 de maio e 9 de novembro do séc. XVIII.
No caso da Revolução Francesa, foi criada a Declaração dos Direitos Humanos e Civis, carta que trouxe à tona os ideais originários que constituíam os princípios da dignidade humana.
Ao longo do tempo, os valores que são definidos como intrínsecos e fundamentais a todo ser humano, que ganharam maior destaque nas Convenções de Genebra, deram origem a uma série de tratados internacionais para reduzir os efeitos da guerra, buscando impedir atos como tortura e uso de armas de destruição em massa.
Esses eventos culminaram na Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas em 1948.
Portanto, o princípio da dignidade humana é o ideal que defende a condição humana, ou seja, viver com dignidade e ser visto como uma pessoa inteira perante a sociedade e seus pilares, o que precisa ser protegido e defendido em todos os demais contextos.
É possível apontar documentos como a Declaração Universal dos Direitos Humanos que têm a dignidade da pessoa humana como principal fundamento de sua própria existência.
A primeira consideração do documento afirma que é o reconhecimento da dignidade humana que fundamenta outros direitos fundamentais, como a liberdade, a justiça e a vida.
Portanto, para realizar e manter esses direitos fundamentais (como o direito à vida, acesso, liberdade, propriedade, liberdade de pensamento e de expressão), deve-se primeiro considerar o homem como o dono de sua própria vida.
O primeiro artigo da Declaração Universal dos Direitos Humanos traz que todas as pessoas são dotadas de liberdade e igualdade, tanto em direitos quanto em dignidade:
Art. 1º Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.
Desde a Declaração, que foi criada em razão dos horrores vividos nas duas guerras mundiais, os diferentes Estados passaram a reconhecer a dignidade e os direitos humanos como princípios fundamentais em seus ordenamentos, havendo, por parte do Brasil, um reconhecimento expresso desses fundamentos no artigo 1º, da Constituição Federal de 1988:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
É a base de fato de todas as leis dos países democráticos, pois reconhece que a plenitude do homem deve ser respeitada e preservada pelo Estado.
Isso significa que a autodeterminação humana e o direito humano à proteção prevalecem sobre todos os outros direitos, fundamentais ou não.
Uma das principais discussões práticas sobre o princípio da dignidade da pessoa humana no mundo atual diz respeito ao direito de exercer, por meio da mediação do Estado, o direito de morrer livremente, ou seja, de morrer sem dor, a pedido dessa pessoa.
A eutanásia foi fruto de uma grande discussão que colocou em conflito dois direitos fundamentais: o princípio da dignidade da pessoa humana e o direito à vida.
Por um lado, o direito à vida é inalienável e deve ser preservado a todo custo, por outro, o direito do indivíduo à autodeterminação e seu direito de viver com dignidade são os fundamentos do direito à vida, que é colocado acima dele.
Esta é a base do argumento que levou países como Holanda e Bélgica a permitir a eutanásia voluntária, colocando o princípio da dignidade humana acima do direito à vida.
Considerado um princípio fundamental da constituição do Brasil enquanto um Estado Democrático de Direito, a dignidade humana serve de norte para todo o ordenamento jurídico do país.
No Código Civil de 2002, por exemplo, há uma seção que compreende entre os artigos 11 e 21, trazendo os chamados direitos da personalidade, buscando tutelar os mais diversos elementos que compõem o espectro da personalidade de um indivíduo, representam uma concretização prática do princípio da dignidade humana, como podemos ver nos artigos 11 e 20:
Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
A proteção efetiva conferida a esses direitos representa uma concretização prática do princípio da dignidade humana constituindo uma importante base para que os juristas apliquem esse princípio dentro de suas sentenças e decisões.
4. DIREITO À IGUALDADE
A igualdade formal (civil, jurídica ou perante a lei), prevista no caput do art. 5º da Constituição Federal consiste no tratamento isonômico conferido a todos os seres de uma mesma categoria essencial. Já a igualdade material (real ou fática) tem por finalidade a igualização de desiguais por meio da concessão de certos direitos substanciais.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]
Esses dois tipos de igualdade se diferenciam pelo fim a que se destinam: enquanto a igualdade formal visa impedir distinções arbitrárias, preconceituosas e desproporcionais, a material tem por fim a redução de desigualdades fáticas.
A democracia constitucional exige um tratamento de todos com igual respeito e consideração e que somente é possível quando reconhecido o direito de ser diferente e de viver de acordo com esta diferença.
O Estado não pode fornecer o conceito do que é uma vida boa. Deve ser permitida que a pessoa viva de forma diferente e não cabe à maioria impor sua concepção moral à minoria.
5. POSIÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO
Tendo por base o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, o posicionamento jurisprudencial sofreu significativas alterações a partir da Constituição Federal de 1988, iniciando o processo de reconhecimento dos direitos dos transexuais:
O Poder Judiciário passou a deferir os pleitos, determinando a alteração no registro civil do demandante transexual, a fim de constar o novo prenome, e como gênero o sexo oposto ao biológico, sem qualquer anotação maculadora na nova certidão, a fim de preservar os direitos da personalidade. (SILVA, 2013, p. 103)
Assim segue decisão do Rio Grande do Sul, estado pioneiro nas decisões a respeito da transexualidade:
APELAÇÃO CÍVEL - ALTERAÇÃO DO NOME E AVERBAÇÃO NO REGISTRO CIVIL - TRANSEXUALIDADE - CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO - O fato de o apelante ainda não ter se submetido à cirurgia para a alteração de sexo não pode constituir óbice ao deferimento do pedido de alteração do nome. Enquanto fator determinante da identificação e da vinculação de alguém a um determinado grupo familiar, o nome assume fundamental importância individual e social. Paralelamente a essa conotação pública, não se pode olvidar que o nome encerra fatores outros, de ordem eminentemente pessoal, na qualidade de direito personalíssimo que constitui atributo da personalidade. Os direitos fundamentais visam à concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, o qual, atua como uma qualidade inerente, indissociável, de todo e qualquer ser humano, relacionando-se intrinsecamente com a autonomia, razão e autodeterminação de cada indivíduo. Fechar os olhos a esta realidade, que é reconhecida pela própria medicina, implicaria infração ao princípio da dignidade da pessoa humana, norma esculpida no inciso III do art. 1º da Constituição Federal, que deve prevalecer à regra da imutabilidade do prenome. Por maioria, proveram em parte.
(RIO GRANDE DO SUL, 2012, s.p.)
Reconhecendo a gravidade da situação que passam esses indivíduos, o Ministério da Saúde, acompanhando uma tendência mundial, por meio da Portaria nº. 1707/2008, inclui a mudança de sexo no rol dos procedimentos do SUS. Assim dispõe:
Considerando que a orientação sexual e a identidade de gênero são fatores reconhecidos pelo Ministério da Saúde como determinantes e condicionantes da situação de saúde, não apenas por implicarem práticas sexuais e sociais específicas, mas também por expor a população GLBTT (Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais) a agravos decorrentes do estigma, dos processos discriminatórios e de exclusão que violam seus direitos humanos, dentre os quais os direitos à saúde, à dignidade, à não discriminação, à autonomia e ao livre desenvolvimento da personalidade;
Considerando que a Carta dos Direitos dos Usuários da Saúde, instituída pela Portaria nº 675/GM, de 31 de março de 2006, menciona, explicitamente, o direito ao atendimento humanizado e livre de discriminação por orientação sexual e identidade de gênero a todos os usuários do Sistema Único de Saúde (SUS);
(...)
Art. 2º - Estabelecer que sejam organizadas e implantadas, de forma articulada entre o Ministério da Saúde, as Secretarias de Saúde dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, as ações para o Processo Transexualizador no âmbito do SUS, permitindo:
I - a integralidade da atenção, não restringindo nem centralizando a meta terapêutica no procedimento cirúrgico de transgenitalização e de demais intervenções somáticas aparentes ou inaparentes;
II - a humanização da atenção, promovendo um atendimento livre de discriminação, inclusive pela sensibilização dos trabalhadores e dos demais usuários do estabelecimento de saúde para o respeito às diferenças e à dignidade humana;
III - a fomentação, a coordenação a e execução de projetos estratégicos que visem ao estudo de eficácia, efetividade, custo/benefício e qualidade do processo transexualizador; e
IV - a capacitação, a manutenção e a educação permanente das equipes de saúde em todo o âmbito da atenção, enfocando a promoção da saúde, da primária à quaternária, e interessando os pólos de educação permanente em saúde.
6. TRANSEXUAL E ESPORTE
A participação de transgêneros no mundo esportivo é tópico de recorrente discussão, sendo abordados diversos tópicos, tais como questões científicas e doutrinárias.
As categorias por sexo masculino e feminino não são capazes de corretamente categorizar os indivíduos que possuem identidade de gênero que diversa da biológica. Em razão disso, surgem diversas tensões no movimento esportivo, que por um lado deve buscar assegurar os direitos fundamentais e promover o devido respeito a esses indivíduos, e de outro deve manter o equilíbrio competitivo nas práticas esportivas.
Os transexuais vêm ganhando um grande espaço de suma importância nos esportes olímpicos e em novembro de 2015, o Comitê Olímpico Internacional (COI) derrubou barreiras que dificultavam a participação desses atletas em competições de grande e pequeno porte.
Foram impostas novas regras para aceitação de mulheres trangêneras no esporte, exigindo o controle dos níveis de testosterona sanguínea abaixo de 10nmol/l, por no mínimo, 1 (um) ano, e assim excluindo a necessidade de cirurgia para a realização de mudança de sexo. No caso dos transgêneros masculinos, não existem impedimentos, uma vez que a mulher que opta pelo sexo masculino não adquire vantagem física alguma.
O esporte constitui uma forma de realização fundamental das necessidades humanas, além de impactar significativamente as relações sociais. Além disso, constitui um fator determinante na política nacional e, de acordo com a Organização das Nações Unidas (ONU), que propõe o esporte para o desenvolvimento e a paz, o Brasil tem como objetivos:
promoção do esporte como ferramenta de empoderamento para mulheres e meninas e também de superação de estereótipos de gênero; apoio e fortalecimento de organizações que trabalham com esporte no país com foco nas crianças e nos adolescentes, assim como na integração de pessoas com deficiência física nas aulas de educação física; desenvolvimento de pesquisas e indicadores nacionais e locais para promover o esporte como uma parte integral das políticas públicas; e advocacy com relação ao esporte, como, por exemplo, continuidade e aperfeiçoamento da Lei de Incentivo ao Esporte, ações antidopagem e compromissos para a promoção do trabalho decente nos grandes eventos esportivos, com a melhoria das condições de trabalho, a prevenção e a eliminação do trabalho infantil e da exploração sexual comercial de crianças e adolescentes; esporte e turismo sustentável; e o consumo consciente de produtos esportivos. (ONU, 2016).
De acordo com as diretrizes do COI de 2015 que estabelecem regras para que pessoas transgênero participem de competições oficiais, não é necessário passar por cirurgia de mudança de sexo para competir.
Durante a transição, as mulheres trans precisam controlar seus níveis de testosterona, o qual deve estar abaixo de 10 nanomoles por litro de sangue pelo menos um ano antes de sua estreia na corrida. Já quando se fala em atletas trans masculinos, não existem restrições por não ser considerado uma vantagem esportiva.
O limite do hormônio testosterona definido pelo COI para pessoas trans é amplamente discutido porque é aproximadamente quatro vezes o nível normal para mulheres, que é de 2 a 3 nmol/L. E suspeita-se que os números não incluem estudos sobre o efeito do hormônio no corpo das mulheres, porque os homens podem ter mais receptores de testosterona em seus corpos e serem mais sensíveis a ela.
Outra preocupação que tem causado muitos conflitos é a remoção das gônadas e órgãos produtores de testosterona de mulheres trans. Devido à falta de hormônios, seu corpo pode experimentar sérios problemas, como depressão, além de perda óssea e de massa muscular severa. Como resultado, os substitutos de testosterona exógenos agora cumprem todos os limites hormonais permitidos pelo novo padrão através da Solicitação de Exceção de Uso Terapêutico - TUE da Agência Mundial Antidoping - WADA.
Há uma tendência de que alcançar a mudança de gênero na idade adulta pode conferir uma vantagem no desempenho atlético em mulheres trans. Isso pode ser devido a diferenças na forma como os corpos masculino e feminino são formados durante a puberdade, principalmente devido aos efeitos de diferentes hormônios.