Notas
3 Os casos de dispensa de licitação versam sobre hipóteses onde a licitação pode ou não ocorrer (facultativa), art 24 da Lei nº 8.666/93 e art. 75. da Lei nº 14.133/21 e situações em que são dispensadas, estando condicionadas ao atendimento do interesse público, conforme art. 17. da Lei nº 8.666/93 e art. 76. da Lei nº 14.133/21.
4 As hipóteses de inexigibilidade de licitação se revelam como juridicamente impossível de serem licitados, eis que listam fatos onde não há competição entre fornecedores. Vide art. 25. da Lei nº 8.666/93 e art. 74. da Lei nº 14.133/21.
5 Art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93 e art. 75, VIII, da Lei nº 14.133/21.
6 Rafael Carvalho Rezende Oliveira. Curso de Direito Administrativo, Método, 2018.
7 Rafael Carvalho Rezende Oliveira. Curso de Direito Administrativo, Método, 2018.
8 O Decreto nº 10.593/2020, art. 2º, VIII e XIV, conceitua tanto o estado de emergência como o estado de calamidade pública como situação anormal provocada por desastre que causa danos e prejuízos que impliquem o comprometimento parcial da capacidade de resposta do Poder Público do ente federativo atingido ou que demande a adoção de medidas administrativas excepcionais para resposta e recuperação.
9 Para Jacoby Fernandes a calamidade remete-se ao aspecto da imprevisibilidade, mas admite-se que, se previsível e inevitável, seja justificada a contratação direta. De fato, seria inaceitável que um fato previsível e evitável viesse a ser posteriormente utilizado como justificativa para a declaração de calamidade pública de modo repetitivo ou comum, sem que fosse apurada a responsabilidade pela falta de planejamento. Sendo este o caso, deve ser realizada a contratação direta e posteriormente apurada a responsabilidade. FERNANDES, Ana Luiza Jacoby; FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby; FERNANDES, Murilo Jacoby. Contratação Direta sem Licitação na Nova Lei de Licitações: Lei nº 14.133/2021, Fórum, 2021, p. 263.
10 O princípio da continuidade possui o diploma legal no art. 6, §1 da Lei nº 8.987/95, em que “o serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.”
11 Entende-se que os serviços essenciais à população não devem parar garantindo a sua prestação contínua. No entanto, de modo a garantir a prestação dos serviços em situação emergencial ou calamitosa com as constantes chuvas, tornou-se necessário a aplicação deste dispositivo para realizar o procedimento de contratação direta.
12 A contratação direta por dispensa nos casos e emergência ou calamidade pública possui o prazo máximo de 01(um) ano, conforme previsto no art. 75, VIII, da Lei nº 14.133/21, enquanto que na Lei nº 8.666/93 prevê no art. 24, IV, o prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, sendo que em ambos os diplomas legais devem ser contados da ocorrência da emergência ou calamidade.
Tendo em vista que ambos os regimes jurídicos surtirão efeito ao longo dos anos, vale ressaltar que os contratos firmados à luz da Lei nº 8.666/93, continuarão regidos por esta, ainda que após a revogação que ocorrerá em 01 abril de 2023, conforme previsto no art. 193, II da Lei nº 14.133/21.
13 TCU Acórdão nº 1801/2014 – Plenário. TCU Acórdão nº 3262/2012 – Plenário.
14 A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB prevê em seu art. 22. que na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. BRASIL, Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657compilado.htm> Acesso em 26 de set. 2022.
15 O Acórdão TCU nº 3474/2018-Segunda Câmara, reforça que o contrato emergencial deve conter expressa cláusula resolutiva que estabeleça a sua extinção logo após a conclusão do processo licitatório. BRASIL. Tribunal de Contas da União – TCU. Acórdão nº 3.474/2018. Segunda Câmara. Relator: André de Carvalho. Brasília/DF. Processo 008.507/2018-0. Sessão, 08/05/2018. Disponível em: <https:/pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/jurisprudencia-selecionada/*/ NUMACORDAO%253A3474%2520ANOACORDAO%253A2018/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520COLEGIADO%2520asc%252C%2520ANOACORDAO%2520desc%252C%2520NUMACORDAO%2520desc/0/sinonimos%253Dtrue>. Acesso em: 27 de set. de 2022.
16 A Instrução Normativa – IN SEGES nº 58/22 passa a dispor sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e sobre o Sistema ETP digital.
17 O ETP deve também trazer as contratações correlatas e/ou interdependentes e os possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras de riscos, a exemplo quanto ao consumo de energia, água, assim como a aplicação de logística reversa, no que couber.
18 O Governo Federal, através do Ministério da Economia, trouxe ainda como proposta em seu Portal de Compras do Governo Federal, o modelo de Estudos Técnicos Preliminares, através do ETP DIGITAL (https://www.gov.br/compras/pt-br/sistemas/conheca-o-compras/estudos-tecnicos-preliminares-), permitindo que as Instituições Públicas editem e preencham os documentos que embasem a análise técnica prévia, proporcionando mais transparência, mitigando fraudes e as corrupções.
19 Para Joel de Menezes Niebuhr, uma análise de riscos minimamente séria demanda muito tempo e a mobilização de muitos recursos, especialmente de pessoal. Logo, a análise de riscos deveria ser exigida apenas para as licitações mais vulneráveis e estratégicas, não para todas as licitações, o que representa entrave burocrático muito pesado. O gerenciamento de riscos é inspirado nos arts. 25. e 26 da Instrução Normativa nº 05/17. O art. 72, I dá a entender que estudo técnico preliminar e análise de riscos podem ser dispensados em casos de contratação direta, em que a Administração Pública goza de competência discricionária para decidir produzi-los ou não. Isso faz sentido, porque não seria proporcional exigir estudo técnico preliminar e análise de riscos para contratações de pequeno valor, como acontece, a exemplo, dos casos das dispensas do art. 75, I e II. NIEBUHR, Joel de Menezes et al. Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Zênite, 2021. p. 73. e 93.
20 A Resolução nº 361, de 10 de dezembro de 1991, do CONFEA que dispõe sobre o projeto básico possibilita que seja dispensada as características dispostas em seu documento nos casos de emergência, quando caracterizada a urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos e privados. BRASIL, Conselho Federal de Engenharia e Agronomia – CONFEA. Resolução nº 361, de 10 de dezembro de 1991. Disponível em: <https://normativos.confea.org.br/Ementas/Visualizar?id=409> Acesso em 24 de set. 2022.
21 Para Marçal Justen Filho (2021, p. 335), “o elenco do art. 18. é exemplificativo. Pode haver exigências necessárias em certos casos, que não estejam previstas no dispositivo.”
22 Na contratação pública precedida pelo procedimento licitatório em sua fase interna, torna-se obrigatório o estudo técnico preliminar e termo de referência, na forma do art. 18, I e II da Lei nº 14.133/21.
23 Projeto básico, conforme previsto no art. 6º, XXV, da Lei nº 14.133/21, trata-se do conjunto de elementos necessários e suficientes, adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução.
24 Projeto executivo, conforme previsto no art. 6º, XXVI, da Lei nº 14.133/21, trata-se do conjunto de elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, com o detalhamento das soluções previstas no projeto básico, a identificação de serviços, de materiais e de equipamentos a serem incorporados à obra, bem como suas especificações técnicas, de acordo com as normas técnicas pertinentes.
25 CAMARÃO, Tatiana. Ebook: Conteúdos selecionados sobre Contratação Direta com base em Emergência ou Estado de Calamidade Pública. In: ______. Termo de Referência: modelo Sugestivo para Contratação Emergencial, Sollicita, 2022, p. 15.
26 Em mesmo sentido Ronny Charles Lopes Torres, excepcionalmente, nas situações fáticas que justificam a dispensa emergencial, a urgência e a gravidade do risco a ser evitado pela contratação impõem a tomada de medidas céleres ou imediatas. Nesses casos extraordinários, entendemos justificável a sublimação da fase interna ou preparatória da licitação. TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas, Juspodium, 2022, p. 466.
27 O planejamento constitui em procedimento prévio da contratação sendo estabelecido na fase interna do procedimento de licitação e contratação direta, conforme previsto na Lei nº 8.666/93. Nesta fase, deverá ser verificado a real necessidade da contratação, objeto, justificativas, quantitativos, valores estimados, dotação orçamentária, obrigações da contratada e do contratante, garantias contratuais, vigência do contrato. Este instituto, já anteriormente presente, ganha força através do princípio do planejamento à luz do art. 5º da Lei nº 14.133/21, sendo estabelecido em diversos dispositivos do mesmo diploma legal, como o art. 11, par. único, 12, VII; art. 18, §1, II; art. 40, art. 74, III, "a"; art. 174, §3, III.
28 Segundo este Tribunal de Contas, em seu Acórdão nº 1842/2017 – Plenário. TCU, é possível a contratação por dispensa de licitação, com base no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993, ainda que a emergência decorra da falta de planejamento, inércia administrativa ou da má gestão dos recursos públicos, sem prejuízo da responsabilização dos gestores que não providenciaram, tempestivamente, o devido processo licitatório.
29 Segundo Jacoby Fernandes, a doutrina confronta a caracterização de emergência e a conduta pretérita do gestor para avaliar se a situação decorre ou não de atuação irresponsável ou negligente. Isto posto, vedar a contratação direta quando presentes todos os requisitos ou declará-la nula não parece o meio adequado de resguardar o interesse público, pois estaria penalizando duas vezes a sociedade, já vítima de um gestor negligente, não podendo a mesma ter as suas necessidades atendidas pela contratação direta. A Contratação direta deve ser efetivada, apurando-se a responsabilidade pela desídia que ficar provada, na forma do §6, do art. 75. da nova Lei. FERNANDES, Ana Luiza Jacoby; FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby; FERNANDES, Murilo Jacoby. Contratação Direta sem Licitação na Nova Lei de Licitações: Lei nº 14.133/2021, Fórum, 2021, p. 264. e 267.
30 De acordo com o Acórdão nº 1122/2017, Plenário TCU, a situação prevista no art. 24, inciso IV, da Lei de Licitações e Contratos não distingue a emergência real, resultante do imprevisível, daquela resultante da incúria ou da inércia administrativa, sendo cabível, em ambas as hipóteses, a contratação direta, desde que devidamente caracterizada a urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança das pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.
31 Segundo Jacoby Fernandes, a doutrina confronta a caracterização de emergência e a conduta pretérita do gestor para avaliar se a situação decorre ou não de atuação irresponsável ou negligente. Isto posto, vedar a contratação direta quando presentes todos os requisitos ou declará-la nula não parece o meio adequado de resguardar o interesse público, pois estaria penalizando duas vezes a sociedade, já vítima de um gestor negligente, não podendo a mesma ter as suas necessidades atendidas pela contratação direta. A Contratação direta deve ser efetivada, apurando-se a responsabilidade pela desídia que ficar provada, na forma do §6, do art. 75. da nova Lei. FERNANDES, Ana Luiza Jacoby; FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby; FERNANDES, Murilo Jacoby. Contratação Direta sem Licitação na Nova Lei de Licitações: Lei nº 14.133/2021, Fórum, 2021, p. 264. e 267.
32 De acordo com o Acórdão nº 1122/2017, Plenário TCU, a situação prevista no art. 24, inciso IV, da Lei de Licitações e Contratos não distingue a emergência real, resultante do imprevisível, daquela resultante da incúria ou da inércia administrativa, sendo cabível, em ambas as hipóteses, a contratação direta, desde que devidamente caracterizada a urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança das pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.